Sayıştay 6. Dairesi 35402 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 6

• Dosya No: 35402

• Tutanak No: 37603

• Tutanak Tarihi: 17.09.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1045 sayılı ilamın 3’üncü maddesinde, Belediyede 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kadrolu avukat olarak görev yapan kişiler ile memur olarak görev yapan kişilere belediye lehine sonuçlanan davalardan alınan vekalet ücretinin ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinde öngörülen üst limite uyulmadığı gerekçesiyle toplam 33.795,12 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, limit dışı kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini, yurt çapında örgütlü kurumların merkez ve diğer teşkilatlarındaki avukatlar arasında eşitliği sağlamayı amaçlayan limit uygulamasının belediyeler açısından uygulanabilirliğinin bulunmadığını, takip ettikleri iş ve dosya yükünün serbest avukatlardan çok çok fazla olmasına rağmen bir tek asgari vekâlet ücreti alabildiklerini, 1389 sayılı Kanunun hazine avukatları için olup, belediyelerde kıyasen uygulanacağını, (Bld. Kanunu 82 ve 84. md.ler) Belediye Personelinin bu kanuna tabi olup burada sınır bulunmadığını, Sınır ile ilgili olarak belediye personelinin 657'ye tabi olmadığını, Belediyelerin taşra teşkilatı olmadığını, 657 sayılı yasanın 146. Maddesinin vekalet ücretlerine limit getiren 3. Fıkrasının 2011 tarihinde yayınlanan 659 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırıldığını, diğer mevzuatta vekalet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak 657 sayılı yasanın 146. Maddesine yapılan atıfların bu KHK’ye yapılmış sayılacağını, Mahalli İdarelerin bu KHK kapsamında yeralmadığını, Sayıştayın vekâlet ücreti ile ilgili emsal kararların da dikkate alınarak tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146’ıncı maddesindeki hüküm kamu avukatları açısından özel bir hüküm olup uygulanması zorunludur. Bu hükme aykırı olarak yapılan işlem 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereğince kamu zararı oluşturmaktadır. Nitekim 01.05.2007 tarih ve 29398 sayılı Temyiz Kurulu Kararı da bu yöndedir. Bu nedenlerle yasal dayanağı bulunmayan temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

13/07/2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Avukatlık Ücretinin Dağıtımı başlıklı 82.maddesinde;” Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” Denilmektedir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

31.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği"nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir,

19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o malı yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 1. maddesinde, Bu Kanunun, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı,

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,

4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu belirtilmektedir.

Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, “Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) . Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır……”denilmektedir.

Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasanın 146.maddesinin 3.fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Dilekçi tarafından "1136 sayılı kanun ve 5393 sayılı kanundan sonra 657 sayılı Yasanın 146’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasının uygulama olanağı kalmadığı ileri sürülmekte ise de, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

5393 sayılı Kanunun 657 sayılı kanuna göre özel bir kanun olduğu iddiasına da katılmak mümkün değildir. 657 sayılı Kanunun 1. maddesinde bu kanunun birinci maddesi birinci fıkrası kapsamına giren(Özel idareler ve Belediyeler de sayılmakta) memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere tabi olacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, belediyede istihdam edilen avukatlara ve ilgili personele, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanunda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır. Dilekçi tarafından 659 sayılı KHK ile yapılan düzenleme ile limit uygulamasının Belediyeler için uygulanamayacağını belirtmekte ise de, 659 sayılı KHK ile 2011 yılında getirilen düzenlemenin 2008 yılı hesabında dikkate alınması mümkün değildir. Kaldı ki, 659 sayılı KHK ile (1)2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılarak diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılması hükmü gereğince; 5393 sayılı Belediye Kanunun 82.maddesinde 1389 sayılı yasaya atıf yapıldığından 659 sayılı KHK’nin 2.maddesinin (ç) bendinde sayılan idare tanımına girmesi bile 14.madde hükümleri belediye avukatları içinde geçerli olmaktadır.

Ödemede kamu zararı olmadığı hususuna gelince, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 46. maddesine göre Sayıştay, giderlerin kanunlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını ve ödemelerin istihkak sahiplerine yapılıp yapılmadığını araştırmakla yükümlüdür. Hal böyle olunca kanunda yazılı miktarı aşan ödemeler ve istihkak sahibine hak ettiğinden fazla verilerek başkasına verilmesi gereken tutarın verilmemesine neden olan ödemelerden dolayı tazmin hükmolunacağı gayet tabiidir.

Bütün bu nedenlerle, dilekçi iddialarının reddi ile 1045 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen 33.795,12 TL.’ye ilişkin tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 17.09.2013 tarihli ve 37603 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.