Sayıştay 6. Dairesi 34042 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 6

• Dosya No: 34042

• Tutanak No: 37224

• Tutanak Tarihi: 21.05.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

453 sayılı ilamın 1.maddesi ile; “2008 Yılı Temizlik Hizmet Alımı” işinde; malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmının Hazine tarafından karşılanması suretiyle oluşan ve Sosyal Güvenlik Tahakkuk Fişlerinde gösterilen indirim tutarının firmaya ödenen hakedişlerden kesilmemesi nedeniyle 3.883,50 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ"in 4. maddesi ile aynı Tebliğin Birinci Bölümünün XIII. maddesinin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar" başlıklı (G) alt maddesine (17) numaralı fıkranın eklendiğini,

Söz konusu fıkrada;

“15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.

…”denildiğini,

Malûllük yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmının, Kurumlar tarafında yüklenicinin hak edişinden kesilmesinin hukuki ön koşulunun, yasanın açık hükmünden de anlaşılacağı üzere, bu tutarın Hazine tarafından karşılanması olduğunu, mevcut olayda, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden iş veren hissesinin 5 puanlık kısmının Hazine tarafından karşılanmadığını,

Yüklenici Firmanın Sigorta Primlerini zamanında yatırmaması nedeniyle, söz konusu indirimden yararlanamadığını, Firmanın bu kusurunun cezasını Hazine tarafından karşılanmayan indirim tutarını yasal faiziyle birlikte Sosyal Güvenlik Kurumuna ödemek suretiyle çektiğini,

Firmanın kusurundan dolayı cezalı olarak Sosyal Güvenlik Kurumuna ödemiş olduğu bu tutarın Kurumumuz tarafından tekrar tahsil edilmesinin, aynı kusura ilişkin iki kez ceza verilmesi anlamına geleceği ve Anayasa Hukuku ile Ceza Hukukunun evrensel ilkelerinden olan "aynı suç için birden fazla ceza verilemez." ilkesiyle çelişeceğini,

Yüklenici firmadan, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmının, Kurum tarafından tahsil edilmesini gerektirecek hukuki ön koşul olan “Bu tutarın Hazine Tarafından karşılanması” unsurunun gerçekleşmediğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık;

“Yüklenici firma primleri zamanında yatırmamıştır. Bundan dolayı da söz konusu indirimden yararlanmadığı gibi, tam tersine Hazine tarafından karşılanmayan indirim tutarını yasal faizi ile birlikte Sosyal Güvenlik Kurumuna ödemiştir. Bu durumda cezası ile birlikte ödenmiş olan bu miktarın ikinci defa Kurum tarafından tekrar tahsil edilmesi mükerrer tahsilat olur. Aynı olaydan dolayı iki defa tahsilat yapılması hukuka uygun değildir.İzah edilen nedenlerden dolayı tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi.”şeklinde görüş bildirmiştir.

26.05.2008 tarih ve 26887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5763 sayılı “İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 24. maddesinde,

“31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki (ı) bendi eklenmiştir.

“ı)Bu Kanunun 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna göre yapılandıran işverenler bu tecil ve taksitlendirme ile yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz. Bu durumda, işverenlerin tercihleri dikkate alınmak suretiyle uygulama, destek unsurlarından sadece biriyle sınırlı olarak yapılır. Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.” denilmiştir.

Bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanacaktır.

25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ”in 4.maddesi ile aynı Tebliğin Birinci Bölümünün XIII. maddesinin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar" başlıklı (G) alt maddesine aşağıdaki (17) numaralı fıkra eklenmiştir.

“……

17- 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir.

Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.……” hükmüne yer verilmiştir.

Ancak rapor dosyası ve eki belgeler ile dilekçe ve eklerinin incelenmesinden ilgili firmanın sigorta primlerini zamanında yatırmaması nedeniyle söz konusu indirimlerden yararlanamadığı görülmüştür.

5763 sayılı Kanunun 24.maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendine göre, İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır.

İlama konu olayda Yüklenici Firmanın Sigorta Primlerini zamanında yatırmaması nedeniyle, söz konusu indirimden yararlanamadığı ve firmanın Hazine tarafından karşılanmayan indirim tutarını yasal faiziyle birlikte Sosyal Güvenlik Kurumuna ödediği anlaşıldığından firmaya ödenen hakedişlerden beş puanlık hazine hissesine ilişkin kesinti yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu nedenle 453 sayılı ilamın 1.maddesi ile 3.883,50 TL. ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 21.05.2013 tarih ve 37224 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.