Sayıştay 6. Dairesi 339 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 14.04.2016

• Karar No: 339

• İlam No: 293

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2013

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yüklenicinin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi

Asıl ilamın …’inci maddesi ile hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.

Anılan İlamın …’inci maddesinde, Denetçi sorgusunda, ……… Büyükşehir Belediyesi tarafından sözleşmesi feshedilen “...Parkı İnşaatı” yapım işinde, sözleşmenin fesih nedeni olarak projelerin kusurlu olması ve bu nedenle önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, hizmet alım yolu ile uygulama projesi hazırlayan firmaya herhangi bir yaptırım işlemi uygulanmamak suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak;

İdare tarafından söz konusu projelerin başka alanlarda kullanılacağı belirtilmişe de, bu projelerin hangi işte kullanılacağına ilişkin bir bilgi verilmediği, ayrıca, söz konusu iş belli bir alana özel olarak yapılmış statik, mimari, animasyon ve mekanik projeleri içermekte olduğundan, projelerin bir başka alanda kullanılmasının da mümkün gözükmediği anlaşıldığından, bu konudaki sorumluluğun net olarak tespiti adına, idarenin ihtiyaçlarını karşılayamayacak derecede kusurlu olduğu anlaşılan söz konusu projelerin ilk teslim aşamasında, işin idari ve teknik şartnameye uygun olarak yapıldığına onay veren kabul heyetinin savunmasının alınması ve sonucun ek raporla Dairemize intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti.

Bu defa Denetçisi tarafından hüküm dışı bırakma gerekçeleri dikkate alınarak sorumlu kabul komisyonu üyeleri hakkında ek sorgu düzenlenerek savunma alındığı ve konu hakkında ek rapor düzenlenerek Dairemize intikal ettirildiği görülmüştür.

……… Büyükşehir Belediyesi tarafından sözleşmesi fesih edilen “.... Parkı İnşaatı” yapım işinde, sözleşmenin fesih nedeni olarak projelerin kusurlu olması ve bu nedenle önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, hizmet alımı ile yolu ile uygulama projesi hazırlayan firmaya herhangi bir yaptırım işlemi uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Hüküm Bulunmayan Haller” başlıklı 36’ıncı maddesinde;

“Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmekte,

Konuya açıklama getiren 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “İş sahibinin seçimlik hakları” başlıklı 475’inci maddesinde;

“Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır…..”. hükmüne yer verilmektedir.

Söz konusu hüküm gereğince iş sahibi (idare), kusurlu bir eser gerçekleştirildiği takdirde, sözleşmeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi seçimlik haklarına sahiptir.

……… Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığınca alınan ………tarih ve ………nolu olur yazısında, yüklenicinin talebi üzerine yeniden proje ve statik raporları hazırlandığı, revize edilen projelere göre işin önemli oranda değiştirilmesi gerektiğinin fark edildiği, sonuç olarak henüz yer teslimi yapılmamış işin tasfiye edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, yüklenici firma ile Belediye arasında imzalanan 29.08.2013 tarihli Mutabakat Zaptında da uygulama yapılacak zeminin market olması nedeniyle istenen işin yapılması için ciddi oranda proje değişikliği gerektiği hususuna yer verilmiştir.

İlgili işin uygulama projesi “...Parkı Kentsel Uygulama Projesi” adı altında doğrudan temin yöntemi ile ……… Mimari Tasarım firmasından alınmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere sözleşmenin fesih nedeni ilgili firma tarafından hazırlanan uygulama projelerinin hatalı olmasıdır. Zira, ilgili işte herhangi bir çalışmaya başlanmadan, zeminin market olması nedeniyle hazırlanmış olan uygulama projelerinin önemli oranda değiştirilmesi zorunluluğunun bulunması, uygulama projelerinin kusurlu olmasından kaynaklanmaktadır.

Yukarıda da açıklandığı üzere kusurlu bir eser gerçekleştirildiği takdirde, iş sahibi sözleşmeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi, seçimlik haklarına sahiptir. Sözleşmenin fesih nedeni ise projelerin kusurlu olması, önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiğinin idare tarafından tespit edilmesi ve söz konusu projenin başka bir alanda kullanılabilirliğinin belgelendirilmemiş olmasıdır. Bu nedenle ilgili firmaya herhangi bir yaptırım uygulanmamış olmasından dolayı ………TL’lik kamu zararı oluştuğu anlaşılmıştır. İlgili projelerin ilk teslim aşamasında işin İdari ve Teknik Şartnamesine uygun olarak yapıldığına onay veren kabul komisyonunu da sorumluluğa dahil etmek gerekmiştir.

Ancak Denetçi sorgusuyla sorumlu tutulan ………’ın savunmasından, kabul komisyonunda yer almadığı anlaşıldığından, oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamasına ve anılan İlamın …’inci maddesiyle verilen ………TL’ye ilişkin hüküm dışı kararının kaldırılmasına,

oy birliğiyle,

Bahse konu ………TL’lik kamu zararının; Harcama ……… müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödettirilmesine,

(Üye ………ve Üye ………’ın; “Borçlar Kanunu’nun iş sahibinin seçimlik hakları başlıklı 475’inci maddesinde ‘Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.

Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.’ denilmektedir.

Bahse konu olayda ise işin yapılacağı zeminin market olması nedeniyle, yeniden proje ve statik raporları hazırlandığı, revize edilen projelere gören işin önemli oranda değiştirilmesi gerektiğinin fark edildiği, sonuç olarak henüz yer teslimi yapılmamış işin tasfiye edilmesi gerektiği, yüklenicinin hata ve kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda idare Borçlar Kanunu’nun iş sahibinin seçimlik hakları başlıklı 475’inci maddesinde sayılan haklardan birisini kullanmak yerine işi tasfiye etmiştir. Bu durumda yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerin varlığı nedeniyle, yükleniciye ödeme yapılması yasal düzenlemeler uygundur.

Öte yandan, Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmesine ilişkin olarak verilmiş olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ………tarih ve ………sayılı Kararında;

“Hukuk öğretisindeki yerleşmiş görüşe göre; Alacaklı, borcun yerine getirilmemesi halinde başka bir anlatımla, yerine getirmede direnme halinde (gecikmiş ifa) B.K 106/2 deki hakkını “her zaman” kullanabilir; ancak kullanmak zorunda da değildir.” Denilmektedir.

………’nun yukarıya alınan kararıyla işi süresinde teslim etmeyen kusurlu yüklenici hakkında iş sahibinin, seçimlik hakkını (4735 sayılı Kanuna tabi idareler için fesih hakkını) kullanmak zorunda olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda Kanunun yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi hallerini fesih nedeni olarak zikretmiş olmakla birlikte, yukarıdaki karar uyarınca sözleşmenin ifası sürecinde sonuca etkili olmayan sözleşmeye aykırı davranışlarda fesih yoluna başvurulması uygun düşmemekte, bu yetkinin sözleşmeye aykırı davranışın boyutuna göre objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde kullanılması gerekmektedir.

Bu itibarla konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi uygun olur.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,)

oy çokluğuyla karar verildi.