Sayıştay 6. Dairesi 332 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 27.04.2016

• Karar No: 332

• İlam No:

• Madde No: 13

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2014

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İhalenin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi, yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumlular ile Avukatların duruşmada yaptıkları sözlü açıklamaların dinlenilmesi sonucunda:

… tarihinde ihalesi yapılan, ... San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. yükleniminde ... TL sözleşme bedelli “... İşi” nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunmuştur.

... İşi’ nde yaklaşık maliyet araştırmasının ... San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve … Giyim İnşaattan götürü bedel teklif alınarak yapıldığı, yapılacak ihaleye aynı 3 (üç) firmanın doküman alması ve ihaleye teklif vermesi için davet edildiği, bu firmalardan … ve …'ın teklif verdiği ve başkaca teklif veren firmanın olmadığı, pazarlık usulü gereği teklifi açılan isteklilerden son teklifleri istendiği ve ihalenin ... TL son teklifle ... San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin bu yöndeki ihale kararını onaylandığı anlaşılmaktadır.

Anılan işin Teknik Şartnamesinde yapılacak işin, teknik özellikleri verilen malzemenin yüklenici tarafından idareye teslimini kapsadığının belirtildiği, malzemenin teknik özellikleri başlığı altında “çatı oluklarının onarılması, bütün dairelerin boyanması, mermerlerin sökülmesi, iç ve dış kapıların sökülmesi, PVC kapı ve pencerelerin sökülmesi, mutfak dolaplarının ve tezgâhının sökülmesi, fayansların sökülmesi, elektrik tesisatının sökülmesi, su tesisatının sökülmesi işidir” ifadesinin kullanılarak malzemenin teknik özelliklerinden ziyade yapılacak işlerin tanımlandığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda pazarlık usulünün; “Kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5’inci maddesinin 4’üncü paragrafına göre; 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olup diğer ihale usulleri Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Kanunun “Açık ihale usulü” başlığını taşıyan 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Açık ihale usulü, ülkemizde uygulanan temel ihale usulü olup aleniyeti, şeffaflığı, rekabeti, katılımcılığı sağlamaya en müsait ihale yöntemi olarak bilinmektedir.

Pazarlık usulü ile ihale ise aynı Kanun’un 21’inci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak bazı durumlarda pazarlık suretiyle ihale yapılması mümkün olup bu haller kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır. Kanun metninde pazarlık usulünün; “kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’da pazarlık usulü ile yapılabilecek haller şu şekilde sayılmaktadır:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) 2014 yılı itibariyle idarelerin yaklaşık maliyeti 157.923 Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınması, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılması gerektiği esas olup, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi yani, 4734 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin uygulanabilmesi için, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması, şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur.

Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları ile ilgili “esas ihale usullerinin tamamlanamaması” hususunun “önceden öngörülemeyen sebep” olarak kabul edilmesi pek mümkün olmayıp, idarelerin, ihale usulüne bağlı olarak şikâyete konu olsun veya olmasın asgari/azami ihale sürecini tespit edebilmeleri, önceden öngörebilmeleri ve ona göre ihtiyaçlarına yönelik programlama yapıp ihale sürecini başlatmaları mümkündür ve gereklidir.

Bu itibarla, ... İşi’ nin açık ihale ile yapılması yerine, yaklaşık maliyet eşiğinde kalmak suretiyle 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulüyle hizmet alımı yapılması, söz konusu alımın yukarıda bahsedilen diğer hiçbir koşulun gerçekleşmemiş olması dolayısıyla, hukuka uygun değildir.

Ayrıca, yapılacak işlerin kapsamından; çatı ve oluklarının onarılması ile bütün dairelerin boyanması işleri dışında yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği görülmektedir. Bu işlerde kullanılacak oluk ve boyaların yüklenici tarafından temin edileceğine dair bir ifade de bulunmamaktadır.

Nitekim söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği tespit edildiği ve söz konusu işin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibaret olduğu çok açıktır.

Ayrıca, 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 49’uncu maddesiyle, Genel Tebliğ’in 79.3.3 maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir;

“…

79.3.3 Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.

…” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Tebliğ’in sonunda yer alan “Yürürlük” maddesinde de; 49’uncu maddenin de içinde bulunduğu bazı maddelerin, (Resmi Gazete’ de) yayın tarihinde yürürlüğe gireceği, hükme bağlanmıştır.

Aynı Tebliğ’ in “Geçiş hükmü” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde de;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır. Ancak, bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 4 ve 6’ncı maddelerinde yer alan hükümler ilan veya duyuru tarihlerine bakılmaksızın bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Yargı raporunun bu maddesinde kamu zararı tespitinin yapıldığı ilişikli ödeme emirleri 07.06.2014’ten sonraki tarihleri taşıdığından, kamu zararı tespiti Tebliğin “Geçiş Hükmü” başlıklı maddesine de uygun olup, işçilik maliyetlerinin hesabının Tebliğ’de bahsedilen Modüle göre yapılması hukuki bir zorunluluktur.

Ancak, ... San. ve Dış Tic. Ltd. Şti yüklenimindeki “... İşi” nin; personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuşsa da, toplam … TL kamu zararı, (Duruşma öncesinde Daire Raportörlüğüne teslim edilmiş olan) … tarih ve … numaralı Alındı Belgesiyle tahsil edildiği ve … tarih ve … numaralı Ödeme Emri Belgesiyle muhasebeleştirildiğinden, konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına,

[Daire Başkanı … ve Üye …’ in;

“… tarihinde alınan makam oluruna istinaden … tarihinde götürü bedel teklif almak suretiyle ihalesi yapılan ...-TL sözleşme bedelli “… İşi” nde ihaleye personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde çıkılarak kamu zararına sebebiyet verildiği, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10 uncu maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlendiği, bu yönteme göre yaklaşık maliyetin hesaplanması ile ilgili Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılmasının zorunlu tutulduğu gerekçesiyle karar verilmiştir.

Ancak Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.”

Hükmü yer almakta olup söz konusu hükümde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyat ihaleye çıkılması gerektiğine veya götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yaklaşık maliyetin hesabında KİK Modülü kullanılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim; Danıştay 13. Dairesi’nin 14.05.2014 tarih ve 2014/1093 E.- 2014/1885 K. sayılı Kararında “Kamu İhale Kurumu tarafından internet sitesinde yayınlanan işçilik hesaplama modülünün ilgililerin faydalanmasına yönelik bilgilendirme amaçlı olduğu, anılan hesaplama aracının bağlayıcı niteliğinin bulunmadığı ve manuel yapılan hesaplama ile doğru sonuca ulaşılması halinde, modülünün değil, manuel olarak bulunan doğru sonucu esas alınması gerektiği” denilerek KİK Modülü kullanılmasının zorunlu olmadığı hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan anılan Tebliğin 78/1. Maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” açıklaması yer almıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında; haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi ve teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderlerine yer verilmesi gerekmektedir.

Ancak, anılan tebliğ gereği teklif fiyata dâhil edilmesi gereken tüm unsurların (örneğin personel sayısı, işçilik ücreti, yemek, yol, malzeme vb. diğer giderler) işin İdari Şartnamesinin ilgili maddelerinde gösterilmemiştir.

Bu durumda, başta yaklaşık maliyet tespiti olmak üzere, ihale sürecindeki tüm iş ve işlemler birim fiyatlı ihale prosedürüne göre değil, götürü bedel ihale prosedürüne göre gerçekleştirilmiş ve istekliler bu şartlar çerçevesinde ihaleye teklif vermişlerdir.

Kaldı ki, rapor ve eklerinin tetkikinden ihale prosedürünün yanlışlığı hakkında gerek idareye gerekse Kamu İhale Kurumuna her hangi bir şikâyet ya da itiraz başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Danıştay Kararı uyarınca KİK modülüne göre kamu zararı hesaplamak mümkün değildir.

Her ne kadar raporda, kamu zararı olarak hesaplanan miktar savunmalardan anlaşıldığına göre … tarihinde görevden alınan genel müdür talimatıyla tahsil edilmiş ise de, gerek sorgu aşamasında yapılan savunmalardan gerekse Dairemiz nezdinde duruşmalı yapılan yargılama sırasında söz konusu kamu zararının oluşmadığı beyan edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ile sorumluların gerek yazılı gerekse sözlü beyanları karşısında, iradeleri dışında kamu zararı iddiasıyla tahsil olunan ….-TL’lik yersiz tahsilatın iadesi gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı]

Oy çokluğuyla, karar verildi.