Sayıştay 6. Dairesi 32429 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 6

• Dosya No: 32429

• Tutanak No: 34701

• Tutanak Tarihi: 03.04.2012

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçilerden Menderes ÜNAL, Ö.Mete BABACAN,Erhan AKMEN ve Tamer ŞEN’in duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmıştır.

Duruşmada hazır bulunan diğer dilekçi Filiz ÇAM ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

414 sayılı ilamın 5.maddesi ile; 6 Kalem Kamera ve Kamera Muhafazası Alımı İşine ait ihale ile ilgili olarak Talat Öztürk (Beta Güvenlik) tarafından verilen teklif, verildiği tarih itibariyle Türkiye Cumhuriyetinin geçerli para birimi olan “YTL” yerine “TL” cinsinden verildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı için 22.400,00 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler vermiş oldukları ortak dilekçelerinde özetle;İlamın gerekçesinde; 4734 sayılı Kanunun 37.maddesi hükmü uyarınca istekliden teklif rakamının "YTL" mi yoksa "TL" cinsinden mi olduğu konusunda yazılı açıklama istenmesi gerektiği, şayet bu açıklama istenmiş olsa idi, istekli tarafından teklif edilen tutardan "YTL"nin kastedildiğinin anlaşılacağını,

Böyle bir gerekçe ve kararın hukuka aykırı olduğunu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Tekliflerin Değerlendirilmesi başlıklı 37.maddesinin 1.fıkrası uyarınca, "İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz." hükmünün amir olduğunu,

Ayrıca ihalenin yapıldığı 30.07.2007 tarihi itibarıyla 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun 1.maddesinde Türkiye Cumhuriyeti Devletinin para biriminin Yeni Türk Lirası olduğu, Yeni Türk Lirası banknot ve madeni paralar ile Yeni Kuruş madeni paraların, 1 Ocak 2005 tarihinde tedavüle çıkarıldığı, Türk Lirası banknot ve madeni paraların ise 1 Ocak 2006 tarihinde tedavülden kaldırıldığı, 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren ise tek geçerli para biriminin Yeni Türk Lirası (YTL) olduğunun açıkça vurgulandığını,

Yine söz konusu ihalede, ihale dokümanında yer alan idari şartnamenin 20.maddesi uyarınca "İstekliler tekliflerini Türk Parası olarak vereceklerdir." hükmünün bulunduğunu,

Bu hükümler uyarınca ilam konusu ihalede isteklinin teklif fiyatında hiçbir şekilde değişiklik yapılmasının mümkün olmadığını, uygun olmayan bir teklifin, Kamu İhale Kanununa ve diğer yasal düzenlemelere aykırı olarak uygun hale getirilmeyeceğini,

İlamda belirtilen şekilde bir davranışın, varolmayan, teklif edilmeyen bir bedelin İhale Komisyonu tarafından kendiliğinden düzenlenmesi, yeni bir teklif yaratılması anlamına geleceğini,

Böyle bir durumun yasal düzenlemeler ve Kamu İhale Kanunun 37.maddesinin 1.fıkrası uyarınca yasak olduğunu,

Ayrıca böyle bir işlem yapılmasının, tazmin yükümlülüğünden önce, Ceza Hukuku açısından görevi kötüye kullanma ve ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağını,

İstekli Beta Güvenlik - Talat ÖZTÜRK'ün de teklifinin geçersiz olduğunun farkında olduğunu ihale ile ilgili herhangi bir şikayette bulunmadığını,

Beta Güvenlik - Talat ÖZTÜRK'ün 2007 yılında yapılan ihalede geçerli olmayan para birimi TL (Türk Lirası) cinsinden sunmuş olduğu teklifinin geçerli kabul edilmemesinin 5083 Sayılı Yasa, Kamu İhale Kanunu ve tüm yasal düzenlemeler uyarınca hukuka uygun olduğunu,

Kamu İhale Düzenleme Kurulunun 31.12.2008 tarih ve 2008/DK.D-158 sayılı YTL.den TL.ye geçiş sürecinde ihale işlemlerinde esas alınması gereken hususlara ilişkin kararının 2007 yılındaki ilam konusu ihalede yapılan işlemin doğruluğunu kanıtladığını,

Kamu İhale Düzenleme Kurulunun söz konusu kararının 2.maddesinde;

"İhale tarihi 1/1/2010 ve sonrası olan ve teklif para biriminin Türk parası olduğu ihalelerde ise teklif mektubu, geçici teminat mektubu, banka referans mektubu ile mali durum bildiriminin Türk Lirası olarak düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelerde "Yeni Türk Lirası" ibaresine yer verilmesi durumunda teklif değerlendirme dışı bırakılacaktır." denildiğini,

Çünkü "Yeni Türk Lirası"nın 31.12.2009 tarihinde tedavülden kaldırıldığını, ilam konusu 30.07.2007 tarihli ihalede de "Türk Lirası (TL)"nın 31.12.2005 tarihinde tedavülden kaldırıldığını, 01.01.2006 tarihinden itibaren tek geçerli para birimi Yeni Türk Lirası olduğundan 30.07.2007 tarihinde yapılan ihalede "Türk Lirası (TL)" olarak verilen teklifin kabul edilmemesi gerektiği yönündeki kararlarının yukarıda belirtilen Kamu İhale Düzenleme Kurulu kararıyla aynı doğrultuda olduğunu,

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 37.maddesinin hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılamaması kuralının istisnası olan "aritmetik hata" kuralının bile 20.11.2008 tarihinde kabul edilen 5812 sayılı Kanunun 11.maddesi ile yürürlükten kaldırıldığını, birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda bile teklifin doğrudan değerlendirme dışı bırakılacağını,

Basit bir toplama ve çarpma işlemindeki hatanın bile kabul edilmediği ortada iken, Kanunun teklif fiyatında değişiklik yapılamaması kuralının hiçbir yoruma mahal bırakmayacak şekilde sıkı sıkıya uygulanması gerektiğinin emredici nitelikte olduğunu,

Kamu İhale Kanununun 37.maddesi uyarınca teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceğini,

Anılan Kanunun 38.maddesi uyarınca teklifleri değerlendirme dışı bırakılanlara aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağını,

İlam konusu ihalede de Beta Güvenlik'in teklifinin hukuka uygun olarak değerlendirme dışı bırakıldığını, aşırı düşük sorgulaması yapılmasının mümkün olmadığını,

Ayrıca ihalede kamu zararının bulunmadığını, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71.maddesi kamu zararını ve belirlenmesini düzenlediğini, anılan Kanunun 71.maddesinin (d) bendinde;

"Kamu zararının belirlenmesinde; iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması esas alınır" denildiğini,

Bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Kamu zararının belirlenmesi başlıklı 6.maddesinin (ç) bendinde de aynı şekilde;

"Kamu zararının belirlenmesinde; ilgili mevzuat gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması esas alınır" denildiğini,

Anılan Yönetmeliğin 4.maddesinde de "Rayiç bedel; Bir mal, iş veya hizmetin temin edildiği yer ve tarihteki normal alım ve satım bedelini ifade eder" şeklinde tanım yapıldığını,

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; İlam konusu ihalede yapılan alımın, ihale dosyasında da görüleceği üzere yaklaşık maliyetin altında bir tutar olduğunu, yani ihalede alımı yapılan malın, rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınmadığını,

Böyle bir durumda 5018 sayılı Kanun, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ve diğer yasal düzenlemeler uyarınca kamu zararından bahsedilemeyeceğini,

30.07.2007 tarihinde gerçekleştirilen ilam konusu ihalede, geçerli olmayan para birimi TL (Türk Lirası) cinsinden sunulmuş olan teklifin geçerli kabul edilmeyip değerlendirme dışı bırakılmasının Kamu İhale Kanunu, 5083 Sayılı Yasa ve diğer yasal düzenlemeler uyarınca hukuka uygun olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık;

“Temyiz dilekçesindeki tazmin kararırının kaldırılması talebi yerinde görülmüştür. Çünkü yapılan ihale sonucu taraflar arasında bir sözleşme yapılmış, sözleşme şartlarına uygun olarak işin gereği yerine getirilmiş ve gerekli ödemeler yapılmıştır. Bu hususlarda yüklenici ile idare arasında da bir sorun olmamış ve fazla bir ödemede söz konusu değildir. Zaten yargı raporunda da böyle bir şey konu edilip bir kamu zararından, fazla bir ödemeden bahsedilmemektedir.Kamu zararının dayanağı, İhale Komisyonunca değerlendirme dışı bırakılan bir teklifte verilen fiyatın esas alınmasıdır. Kamu zararına esas alınan bu fiyat hukuken geçerli bir fiyat değildir. Çünkü İhale Komisyonunca bu teklif kabul görmemiş ve değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu fiyata göre değerlendirme yapılmaz.İhale Komisyonunun yapılan teklifleri değerlendirirken takdir hatası yapması, kabul etmesi gereken bir teklifi değerlendirme dışı bırakması ayrı bir konu ve ayrı bir hukuki süreçtir. Konu idareye bildirilir, idare gerek görürse Komisyon Üyeleri ile ilgili araştırma ve incelemeleri yaptırır, sorumluluk doğuran bir husus belirler ise gerek kamu zararı yönünden, gerekse ceza hukuku yönünden gerekli yasal işlemleri yapar. Bu husus tamamen farklı ve ayrı bir süreçtir. Aksi takdirde Dairenin vermiş olduğu karar, kamu zararı ve fazla ödemeyle ilgili olmayıp İhale Komisyonunun takdir ve değerlendirmelerine ilişkin bir karar olur.Yukarıda izah edildiği üzere taraflar arasında yapılan ve hukuken tarafları bağlayıcı bulunan sözleşme şartlarına göre iş yapılıp ücreti ödendiğine ve bu ödemelerden dolayı bir kamu zararı da söz konusu olmadığına göre Daire Kararının bozularak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi mütalaa olunur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5.maddesinde:

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…”

40.maddesinde:

“37 ve 38.maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…” denilmiştir.

31.01.2004 tarih ve 25363 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun 1,2 ve 3.maddelerinde:

“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin para birimi:

Madde 1- Türkiye Cumhuriyeti Devletinin para birimi Yeni Türk Lirasıdır. Yeni Türk Lirasının alt birimi Yeni Kuruştur. Bir Yeni Türk Lirası (YTL) yüz Yeni Kuruşa (YKr) eşittir.

Bakanlar Kurulu, Yeni Türk Lirası ve Yeni Kuruşta yer alan yeni ibarelerini kaldırmaya ve uygulamaya ilişkin esasları belirlemeye yetkilidir.

Türk Lirası ile Yeni Türk Lirası arasında değişim oranı ve Yeni Kuruşa tamamlama:

Madde 2- Türk Lirası değerler Yeni Türk Lirasına dönüştürülürken, bir milyon Türk Lirası (1.000.000 TL) eşittir bir Yeni Türk Lirası (l YTL) değişim oranı esas alınır.

Türk Lirası değerlerin Yeni Türk Lirasına dönüşüm işlemlerinin ve Yeni Türk Lirası cinsinden yapılan işlemlerin sonuçlarında ve ödeme aşamalarında yarım Yeni Kuruş ve üzerindeki değerler bir Yeni Kuruşa tamamlanır; yarım Yeni Kuruşun altındaki değerler dikkate alınmaz.

(Ek fıkra: 21/4/2005 – 5335/22 md.) İlgili kanunları gereğince uygulanacak adlî ve idarî para cezalarının hesaplanmasında ve ödenmesinde, bir Yeni Türk Lirası’nın (1 YTL) altında kalan tutarlar dikkate alınmaz.

Türk Lirasına yapılan atıflarda değişiklik:

Madde 3- Kanunlarda ve diğer mevzuatta, idarî işlemlerde, yargı kararlarında, her türlü hukukî muamelelerde, kıymetli evrak ve hukukî sonuç doğuran diğer belgeler ile ödeme ve değişim araçlarında Türk Lirasına veya liraya yapılan atıflar, 2 nci maddede belirtilen değişim oranında Yeni Türk Lirasına yapılmış sayılır.” hükümlerine yer verilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde;

Üniversite kampüslerinde bina çevreleri ve giriş kapılarında kullanılmak üzere gerekli olan 6 kalem kamera ve kamera muhafazası alımına ilişkin 30.07.2007 tarihinde yapılan açık ihaleye üç isteklinin iştirak ettiği, 450.000 TL. bedel ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifi vermiş olan Beta Güvenlik’e ait teklif mektubunun YTL (Yeni Türk Lirası) yerine TL (Türk Lirası) cinsinden sunulması gerekçe gösterilmek suretiyle İhale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhale komisyonunun geriye kalan iki teklif mektubundan 469.000 YTL.bedel ile en düşük fiyatı teklif eden Türkom Bilgisayar …Ltd.Şti.ye ait teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlediği,

6 Kalem Kamera ve Kamera Muhafazası Alımı İşine ait ihale ile ilgili olarak Talat Öztürk (Beta Güvenlik) tarafından verilen ve “YTL” yerine “TL” cinsinden verildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan söz konusu teklifte aynen;

“7- İhale konusu işin tamamı için teklifimiz götürü bedel KDV hariç 450000 TL (Dörtyüzelibin Türk Lirası) bedel karşılığında yapmayı kabul ve taahhüt ederiz” denildiği,

Bu teklife ilişkin Türkiye Garanti Bankasından alınan teklif mektubunda;

“ İdarenizce ihaleye çıkarılan …6 Kalem Kamera ve Kamera Muhafazası Alımı işine istekli sıfatıyla katılacak olan Talat Öztürk’ün 4734 sayılı Kanun ve İhale dokümanı hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı olan 13.500,00 YTL’yı (Yalnız/Onüçbinbeşyüz Yenitürklirası.) …T.Garanti Bankası A.Ş. garanti ettiğinden, …” ifadesine yer verilerek geçici teminat tutarının 13.500,00 YTL. olduğunun belirtildiği,

İşe ait idari şartnamenin 36.2.maddesinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif en düşük fiyat esasına göre belirlenecektir.” hükmüne yer verildiği, görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun değişik 33. maddesi gereğince geçici teminat tutarı teklif edilen bedelin % 3’ünden az olamayacağına ve teklif mektubu tutarı da 13.500,00 YTL. olduğuna göre, geçici teminat mektubu miktarı esas alındığında teklif edilen bedelin 450.000 YTL olduğu açıktır.Bu durumda teklif mektubu ile geçici teminat mektubu arasında, teklif edilen tutarın rakamsal boyutu açısından uyum varken (Her ikisinde de 450.000 rakamı), para birimleri açısından uyumsuzluk olduğu görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 37. maddesinde, ihale komisyonunun talebi üzerine idarenin, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlar ile ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebileceği hükme bağlanmıştır.Bu durumda, bahse konu belirsizliğin giderilmesi için 4734 sayılı Kanunun 37. maddesi hükmü uyarınca istekliden teklif rakamın “YTL” mi yoksa “TL” cinsinde mi olduğu konusunda yazılı açıklama istenmesi gerekirdi. Şayet bu açıklama istenmiş olsa idi, istekli tarafından teklif edilen tutarın 450.000 YTL. olduğu anlaşılırdı. Aksi takdirde verilen teklif 5083 sayılı Kanun hükümleri gereğince 45- “YKR”a (Yeni kuruş) eşit olup bu tutar yaklaşık maliyet tutarına göre aşırı düşük kalmaktadır.

25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Vergiler ve Yeni Türk Lirası” başlıklı VI.bölümünde;

“B. Yeni Türk Lirası Uygulaması:

5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun 1/1/2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olması sebebiyle 4734 sayılı Kanunda teminat olarak kabul edilecek değerler arasında sayılan ve bankalarca düzenlenecek teminat mektupları ile isteklilerce verilecek teklif mektupları, yine 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde sayılan ve ihale konusu işle bağlantılı olarak istenilen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ile benzeri belgelerin Türk Parası üzerinden düzenlendiği hallerde bunlardan 1/1/2005 tarihinden sonrasına ilişkin olanların, Yeni Türk Lirası üzerinden düzenlenmesi ve ihaleyi yapan idareler tarafından da bu belgelerin Yeni Türk Lirası üzerinden düzenlenmiş olması esastır.

Anılan Kanunun “Türk Lirasına yapılan atıflarda değişiklik” başlıklı 3. maddesinde; Kanunlarda ve diğer mevzuatta, idari işlemlerde, yargı kararlarında, her türlü hukuki muamelelerde, kıymetli evrak ve hukuki sonuç doğuran diğer belgeler ile ödeme ve değişim araçlarında Türk Lirasına veya liraya yapılan atıfların, bir milyon Türk Lirası (1.000.000 TL) eşittir bir Yeni Türk Lirası (1 YTL) değişim oranında Yeni Türk Lirasına yapılmış sayılacağı ve Geçici 3. maddesinde; 1/1/2005-31/12/2005 tarihleri arasında, bütün mal ve hizmet bedellerinin, etiket ve tarife listelerinde Türk Lirası ve Yeni Türk Lirası üzerinden ayrı ayrı gösterilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta Türk Lirasına yapılan atıflar; bir milyon Türk Lirası (1.000.000 TL) eşittir bir Yeni Türk Lirası (1 YTL) değişim oranında Yeni Türk Lirasına yapılmış sayılacaktır.

Bu çerçevede, TL üzerinden düzenlenmiş teklif mektubu da dahil olmak üzere istekliler tarafından sunulan her türlü belge idarelerce kabul edilecektir. Bu belgelerin değerlendirilmesi ise anılan Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca yapılacak değişim üzerine bulunan miktarlar dikkate alınarak gerçekleştirilecektir. Bununla birlikte idarelerce ihalelere ilişkin olarak yapılan her türlü işlem YTL üzerinden kaydedilecektir.”denilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi içeren teklif mektubunun TL.cinsinden sunulması gerekçe gösterilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi mevzuata uygun değildir.

Bu nedenle 414 sayılı ilamın 5.maddesi ile 22.420,00 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 03.04.2012 tarih ve 34701 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.