Sayıştay 6. Dairesi 324 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 05.04.2016

• Karar No: 324

• İlam No: 172

• Madde No: 3

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2014

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan Memura da vekâlet ücreti için toplanan paradan ödeme yapılması.

Belediyeye karşı açılan davalar ile belediye tarafından açılan davalar ve yapılan icra takiplerinden dolayı lehe takdir olunup 333.02.05 Avukatlık Ücretleri emanet hesabında toplanan vekâlet ücretinden, Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan Şef …’ ya mevzuata aykırı olarak ödeme yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;

659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamemin Amaç ve Kapsam başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı. Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir,” denilmektedir.

02.11.2011 gün ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK'nin vekâlet ücretinin dağıtım usulünü düzenleyen "Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" başlıklı 14'üncü maddesinin (2). alt maddesinde;

"İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir. '' denilmektedir.

08.7.2012 tarih ve 28347 sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe giren Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in “Vekâlet ücretinin bir hesapta toplanması” başlıklı 4’üncü maddesinde;

"(i) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil edilen vekâlet ücretleri, dava ve icra takibini yapan hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez muhasebe birimi nezdinde açılan bir emanet hesabında toplanır.

(2) Vekâlet ücretini tahsil eden birim tarafından dağıtıma esas olmak üzere ilgili mahkeme kararına ve icra dosyasına ilişkin bilgiler ile bu dava ve icra dosyasının takibinin kimler tarafından yapıldığına dair bilgiler ek-1 'de yer alan Vekâlet Ücreti Ödemesine Esas Veri Tablosuna işlenir ve ilgililer tarafından imzalanarak merkez teşkilatındaki hukuk birimine gönderilir. " denilmekte, aynı Yönetmelik'in Ödenecek vekâlet ücretinin limiti ve dağıtım şekli başlıklı 6’ncı maddesinde ise;

“(1) Emanet hesabında toplanan vekâlet ücretleri, vekâlet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır;

Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, vekâlet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.

Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.

Dağıtımı yapılmayan %5’lik kısım muhasebe birimince Hazineye gelir kaydedilir."

denilmektedir.

2 Kasım 2011 gün ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK’nın vekâlet ücretinin dağıtım usulünü düzenleyen “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" başlıklı 14'üncü maddesinin (Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 666 sayılı KHK’nın Ek 12'nci maddesi 2’nci fıkrası (dd) bendi ile) değiştirilmeden önceki şekli;

“Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretleri, hukuk biriminin

bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir.

Vekâlet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i eşit olarak ödenir.

Ödenecek vekâlet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez.

Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Daha sonra aynı gün ve sayılı Mükerrer Resmi Gazete’ de yayınlanarak yürürlüğe giren 666 sayılı KHK’nin Ek 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası (dd) bendi ile getirilen, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5'i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan, “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır" şeklindeki düzenleme ile 659 sayılı KHK de değişiklik yapılmıştır.

Ancak, 659 sayılı KHK'nin ilgili hükmünde değişiklik yapan 666 sayılı KHK’nın iptali talebi ile Anayasa Mahkemesinde açılan dava sonucu, Anayasa Mahkemesi tarafından ilgili düzenlemenin iptaline karar verilmiş ve Anayasa Mahkemesinin 31.12.2012 tarihinde resmi internet sitesinde yayınlanan duyuru ile 659 Sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinde yer alan, “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5'i ve diğerleri için 6000 ek gösterge” ibarelerini yürürlükten kaldıran 666 Sayılı KHK’nın Ek 12’nci maddesinin 2’nci bendinin (dd) fıkrasının, derhal yürürlüğe girecek iptal hükümleri arasında yer aldığı belirtilmiştir.

Daha sonra, 10.10.2013 gün ve 28791 sayılı Resmi Gazetede Anayasa Mahkemesinin anılan 27.12.2012 gün ve 2011/139 E. 2012 / 205 K. sayılı gerekçeli kararı yayınlanmış ve sonuç olarak, gerekçeli kararda, 659 sayılı KHK’nın 14'üncü maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 666 sayılı KHK’nın Ek 12’nci maddesi 2’nci fıkrası ve (dd) bendindeki düzenlemenin, yetki kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle. Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili iptal kararının incelenmesi;

Yetki Yasası ve KHK’larla ilgili hükümler Anayasanın 87 ve 91’inci maddelerinde yer almaktadır. 87’nci maddede, Bakanlar Kurulu'na “belli konularda” KHK çıkarma yetkisinin verilmesi TBMM'nin görev ve yetkileri arasında sayılmış, 91’inci maddede, KHK çıkarılmasına yetki veren yasada bulunması zorunlu öğeler belirtilmiştir. Buna göre, yetki yasasında, çıkarılacak KHK’nın amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağının belirtilmesi gerekir. Bakanlar Kuruluna verilen yetki, yasada öngörülen konu, amaç, kapsam, ilke ve süre ile sınırlı bir yetkidir. Bu durumda yetki yasası, verilen yetkiyi açıkça belirleyerek Bakanlar Kuruluna çerçeve çizmektedir.

Bu ilkeleri dikkate alan Anayasa Mahkemesi, 666 Sayılı KHK’nın Ek 12’nci maddesinin 2’nci bendinin, 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında olmadığından, Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ve gerekçesi ile iptal kararından sonra vekâlet ücretinin ödenmemesi yönündeki idare işlemlerinin iptali talebi ile ilgililer tarafından mahkemelerde açılan ve konu ile ilgili İdarece tesis edilen işlemde hukuken yol gösterici içtihat ve emsal niteliğindeki davalarda yukarıda açıklanan şekildeki gerekçelerle işlemin iptali ve vekâlet ücretinin ödenmesi gerektiği yönünde sonuçlanan yargı kararları nazara alınarak, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile emsal yargı kararları uyarınca, hukuk biriminde görev yapan personele 2014 yılında vekâlet ücreti ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Rapora dayanak gösterilen 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenleme, merkezi yönetim ve taşra teşkilatları bulunan kurumlara özgü düzenlemedir. Tahsil edilen vekâlet ücretleri Bakanlıklarda görev yapan Hukuk Müşaviri ve Müşavir avukatlarının vekâlet ücretlerinden pay alması için %55, %40, %5 oranlar konularak artan kısmın merkezi teşkilatlarda bulunan hukuk müşavirliği personelinin yararlanması amaçlanmıştır. Mahalli idarelerin ise taşra teşkilatları bulunmamaktadır. Belediye ve benzeri kuruluşlar, yani taşra teşkilatı bulunmayan sadece merkez teşkilatı bulunan kurumlarda, avukata özel ödeme yapılmadığı, tahsil edilen vekâlet ücretlerin tüm avukatlara eşit olarak dağıtıldığı savunmalardan anlaşılmaktadır.

Zira belediyeler, 659 sayılı KHK'nin kapsam maddesinde sayılmadığından ilgili KHK hükümleri Belediyeler açısından uygulanamaz. Belediyelerde çalışan avukatlara ödenecek vekâlet ücretlerine ilişkin olarak özel Kanun olması itibariyle 5393 sayılı Belediye Kanununun 82’nci maddesi hükümleri uygulanacaktır. İlgili Kanun maddesinde ise;

“Avukatlık ücretinin dağıtımı;

Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saire ye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır,” denilmektedir.

Maddede metninde yer alan “hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara....” ibaresi, bu Kanundan sonra yürürlüğe giren hiçbir yasal düzenleme ile ortadan kaldırılmamıştır. Dolayısıyla halen yürürlükte bulunan bu ibare hükmünü hukuk aleminde yok saymak, Yasama Organının yetkisine müdahalede bulunmak anlamını taşımaktadır.

Bu durumda, belediyelerde çalışan avukatlar ve memurlar açısından öncelikle uygulanacak olan Kanunun, 5393 sayılı Belediye Kanununun 82’nci maddesi hükmü olduğu izahtan varestedir.

Kaldı ki, anılan madde hükmünde de mezkûr personel hakkında mülga 1389 sayılı Kanun hükümlerinin sadece kıyas yoluyla uygulanacağına ilişkin atıf bulunmaktadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde, gerek 659 sayılı KHK gerekse 666 sayılı KHK’nın ilgili hükmünü iptal eden Anayasa Mahkemesi kararı ile oluşan yasal boşluk nedeniyle, hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara mezkûr KHK uygulamaları paralelinde kıyas yoluyla vekâlet ücretinin dağıtılmasında herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, Belediyenin Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan Şef …’ ya da, Belediyeye karşı açılan davalar ile belediye tarafından açılan davalar ve yapılan icra takiplerinden dolayı lehe takdir olunup 333.02.05 Avukatlık Ücretleri emanet hesabında toplanan vekâlet ücretinden ödenen tutar, “kamu zararı” olarak değerlendirilemeyecektir.

Açıklanan gerekçelerle, sorgu konusu edilen toplam … TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına,

[Üye … ve Üye …’ nun;

“02.11.2011 Tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında:

“…

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir.

a) Vekâlet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.…” hükmü yer almaktadır.

02.11.2011 Tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 12 inci ek maddenin 1 inci fıkrasının d) bendi ile anılan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan, “ diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.

Anayasa’nın 153 üncü maddesinde, “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazete’ de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar” denilmek suretiyle, iptal kararının yürürlüğü için düzenleme getirilmiştir. Dolayısı ile 2011 yılında Anayasa mahkemesince iptal edilen bir kanun/kanun hükmünde kararname hükmünün 2014 yılında uygulanması mümkün değildir. 2012-2014 arası yıllarda emanet hesaplarında biriken avukat vekâlet ücretlerinden hukuk biriminde görev yapan diğer personellere ödeme yapılmasının yasal dayanağı kalmamıştır. Uygulamada ise, Hukuk biriminde görev yapan memurlara vekâlet ücreti ödemesinde bulunulduğu anlaşılmıştır. 2014 yılında dağıtımdan arta kalan vekalet ücretinin 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı R.G.’ de yayımlanan 11.10.2011 tarihli 666 sayılı KHK’ nın 1 inci maddesi ile KHK/375' e eklenen Ek madde 12/2-dd hükmü gereğince, 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırıldığı, ancak, 666 sayılı KHK ile yapılan bu düzenlemenin (Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarihli 2011/139 Esas, 2012/205 Kararı ile “….diğerleri için (6.000) gösterge….yürürlükten kaldırmaya….” ilişkin diğer personele ödememeye ilişkin kısmı) iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı sonrasında, yeni bir düzenleme yapılmamış olması sebebiyle, hukuk biriminde görev alanlara avukat vekâlet ücreti ödemesi yapılabileceği gibi yorumlanacak bir durum da oluşmamıştır. Diğer bir ifade ile, avukat vekâlet ücretlerinin dağıtımını düzenleyen 659 sayılı KHK de, hukuk biriminde çalışan diğer personellere avukat vekâlet ücreti ödenmesini düzenleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir Kanun/Kanun Hükmünde Kararnameyi iptal etmesi durumunda eski Kanun/Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe girmez.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82’nci maddesinde : “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” Hükmü yer almakta olup,

659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 18’inci maddesindeki “2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” hükmü ile yürürlükten kalkmıştır. Dolayısı ile her ne kadar söz konusu KHK’nin kapsam bölümünde belediyeler bu kararname hükümlerine tabi olmayacağı belirtilmiş ise de 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar 659 sayılı kararnameye yapıldığından belediyeler 1389 sayılı Kanun hükümlerine göre yapacağı işlemlerde 659 sayılı Kararnameyi dikkate almaları gerekmektedir.

Sonuç olarak, hukuk biriminde görev yapan diğer personele avukat vekâlet ücretinden ödeme yapılması kamu zararını oluşturmuştur. Oysa söz konusu KHK gereğince avukatlara mevzuat gereği dağıtılmayan tutarlar bütçeye gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Belediye hesabına kaydedilmeyen tutarlar 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi uyarınca bir kamu zararıdır. Açıklanan nedenlerle kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönünde karar verilmesi uygun olur. Sayıştay Temyiz Kurulunun kararları da bu yöndedir. Dolayısıyla, kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, yönünde karar verilmesi uygun olur” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı] oy çokluğuyla,

Karar verildi.