Sayıştay 6. Dairesi 292 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 19.01.2016

• Karar No: 292

• İlam No: 73

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2014

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

GEÇİCİ TEMİNATIN GELİR KAYDEDİLMESİ

.............. Belediyesi tarafından yapılan “2014 yılı ……. Mahalleleri cadde ve sokaklarda tretuvar yapımı ve onarımı işi”nde; yasal süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyen isteklinin geçici teminatının eksik gelir kaydedilmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.

Bahse konu olayda …. TL bedelle ………. uhdesinde kalmış olmasına rağmen, istekli yasal süre içinde sözleşme imzalamaya gelmemiştir. Yüklenici bu işi için idareye …….. TL tutarında geçici teminat vermiştir. Bunun üzerine, idare tarafından verilen ……. TL’lik geçici teminatın tamamı değil de, teklif edilen bedelin % 3’üne tekabül eden ……… TL’si gelir kaydedilmiş, geriye kalan ……….. TL ise istekliye iade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda geçici teminata ilişkin olarak;

“İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinin (l) bendinde; “Teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda geçici teminat verileceğinin ihale ilanlarında belirtilmesi zorunlu hususlar arasında olduğu,

“Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde; İhalelerde teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, ihale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınmasının zorunlu olmadığı,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde; İhale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği,

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği,…

şeklinde hükümler bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun ile ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tabi olmaları, tahmini bedel baz alınarak indirim yapılmak suretiyle ihaleye çıkılması yerine, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi amaçlanmıştır.

İhaleye katılan isteklilerden geçici teminat istenmesi, işi yapabilecek nitelikteki ciddi isteklilerin ihaleye katılımını sağlayacağı gibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme yapmaması halinde o ana kadar ortaya çıkabilecek muhtemel idare zararının da karşılanmasını temin edecektir.

Kanunun 33 üncü maddesinin gerekçesine bakıldığında; Kanun koyucu isteklilerce asgari olarak belirlenmiş olan % 3 oranının üzerinde teminat verilerek tekliflerin, bir başka anlatımla yaklaşık maliyetin de gizliliğini sağlamayı amaçlamış, verilecek olan geçici teminat için “en az” oranı belirleyerek, bu oranın üzerinde geçici teminat verilmesini isteklilerin ihtiyarına bırakmıştır. İstekliler teklif ettikleri ihale bedelinin en az % 3’ü kadar teminat vermek zorundadırlar. Ancak % 3 oranının üzerinde de teminat verilmesi mümkündür. % 3’ün üzerinde teminat verilmiş olsa bile bu artık geçici teminat teriminin karşılığını oluşturmakta ve 4734 sayılı Kanun açısından geçici teminata ilişkin düzenlemelere de herhangi bir oran kısıtlaması olmaksızın tabi hale gelmektedir.

Öte yandan Kanunun 43’ üncü maddesinde; ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir. İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı da Kanunun 33’ üncü maddesi gereğince asgari % 3 olmak üzere istekli tarafından kendi iradesi dahilinde verilmiş olan tutardır. Dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda da istekli tarafından teklif edilen ihale bedelinin % 3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın bütününün dikkate alınması gerekmektedir.

Sorumlunun savunmasına dayanak olarak gösterdiği, …………Kurulu kararının olaya münhasır olduğu, bahse konu olay açısından herhangi bir bağlayıcılığının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, Kanun’un açık hükmü doğrultusunda, söz konusu …… TL geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bahse konu olayda, geçici teminatın % 3’ü aşan kısmının istekliye iade edilmesi suretiyle toplam ……… TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla …….. TL kamu zararının, sorumlu …….. tek başına ödettirilmesine, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödettirilmesine,

(Üye ……..; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda geçici teminata ilişkin olarak;

“İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinin (l) bendinde; “Teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda geçici teminat verileceğinin ihale ilanlarında belirtilmesi zorunlu hususlar arasında olduğu,

“Geçici teminat” başlıklı 33 üncü maddesinde; İhalelerde teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, ihale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınmasının zorunlu olmadığı,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde; İhale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği,

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği,…

ve benzeri hususlar hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlerin konulmasının temel amacı; 4734 sayılı Kanun ile ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tabi olmaları, tahmini bedel baz alınarak indirim yapılmak suretiyle ihaleye çıkılması yerine, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki geçici teminata ilişkin hüküm daha önce teklif edilen bedelin % 3’ü gibi sabit bir oran iken, teklif edilen bedelin belli olmaması, rekabetin sağlanması, ihalede gizliliğin sağlanması için teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere geçici teminat yatırılacağı şeklinde değiştirilmiştir. Yatırılan geçici teminatın % 3’ü yerine tamamının gelir kaydedilmesi Kanun’daki değişikliğin gerekçe ve amacına ters düşen bir uygulama olacaktır.

Bu itibarla teklif edilen bedelin % 3’ü kadar geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve geri kalan kısmının iade edilmesi Kanun’un amacına ve ruhuna daha uygun bir uygulama olacaktır. Nitekim İdare Mahkemesi kararları ve Kamu İhale Kurumu kararları da bu yöndedir. Bu yönüyle bahse konu olayda % 3’ü aşan geçici teminatın iade edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı yönünde karar verilmesi uygun olur.” yönündeki ayrışık görüşlerine karşı,) karar verildi.