Sayıştay 6. Dairesi 234 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 07.05.2015

• Karar No: 234

• İlam No: 181

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2011

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Arsa karşılığı inşaat sözleşmesi

……..tarih ……..sayılı İlamın ……..’üncü maddesi ile verilen hüküm dışı kaydının kaldırılarak konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına, karar verildi.

Asıl İlamın ……..’üncü maddesiyle,

“...

……... Ltd. Şti.- ……... Ltd. Şti. Adi Ortaklığı’na “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri uyarınca ihale edilen ……..TL bedelli “....” işine ait dosyanın incelenmesinde;

A) Taksitle yapılan satışların geri ödemelerinde vade farkının hiç alınmaması veya eksik tahsil edilmesi,

B) Şartname ve sözleşmesinde taksit ödemelerinin geciktirilmesi durumunda ayrıca gecikme cezası öngörülmesine rağmen gecikme cezasının uygulanmaması,

nedenleriyle kamu zararına sebep olunduğu iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve Encümen Üyesi sıfatıyla sorumlu …….., Muhasebe Yetkilisi sıfatıyla sorumlu Mali Hizmetler Daire Başkanı ……..’ın Vekili Av. ……..ile ahiz ……..Adi Ortaklığı adına Av. ……..tarafından yapılan sözlü açıklamaların dinlenilmesi sonucunda,

Rapor ekinde bulunmayan ve Raporda yorumlanmayan bazı bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulmasından dolayı konunun yeniden incelenerek, raporla bildirilmesi için Denetçisine MUHTIRA VERİLMESİNE,

Duruşma sırasında sorumlularca konunun İçişleri Bakanlığı tarafından incelendiğinin belirtilmesi üzerine, İçişleri Bakanlığı’nca bu hususla ilgili inceleme/soruşturma yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise müfettiş raporu, bilirkişi raporu ve Bakan onayının bir örneğinin tarafımıza gönderilmesinin sağlanması amacıyla …….. BAKANLIĞI’NA YAZILMASINA,

İstenilen bahse konu bilgi, belge ve raporların Dairemize intikaline değin konunun HÜKÜM DIŞI BIRAKILMASINA,”

karar verilmişti.

Bu defa düzenlenen konuya ilişkin ek raporların incelenmesi sonucunda;

…….. Ltd. Şti.- ……... Ltd. Şti. Adi Ortaklığı’na “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri uyarınca ihale edilen ……..TL bedelli “...” işine ilişkin olarak; dosyanın incelenmesinde, bila tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesinin 3’üncü maddesinde; Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun belediye tarafından çözülecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ihale encümen kararı ile feshedilecektir. İhalenin feshedilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir…”

Bila tarihli Şartnamenin 12’nci maddesinde ise; “…b) İhalenin toptan taksitli ödeme yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6’ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. ….Ödemeler süresi toplam 24 ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde aksatılan miktara ayrıca aylık %10 vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcıya devredilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun belediye tarafından çözülecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ihale encümen kararı ile feshedilecektir. İhalenin feshedilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı kararları hariç)” hükümleri yer almaktadır.

İhale; …….. Büyükşehir Belediye encümeninin ……..tarih ve ……..sayılı kararı ile yapılmıştır. Kararda; 393 adet bağımsız bölümü vadeli olarak toplam ……..+KDV bedelle ……..ortak girişimine ihale edilmiş, ……..

İhale bedeli %50 peşin kalan 24 ay vadeli olacağı hükme bağlanmış ve %50 peşinat ……..tarihinde yatırılmış ve 195 adet bağımsız bölüm tapu devri gerçekleştirilmiştir. Daha sonra 5 taksit daha yatırılmış (……..TL yaklaşık her ay taksit tutarı 8 daireye isabet etmekte.) 40 daire parası ödenmiş, ancak bu ödemeye ait tapu devri, belediye gayrimenkullerine belediyenin başka gerçek ve tüzel kişilere olan borçlarından dolayı gerçekleştirilememiştir.

……..Adi Ortaklığının ……..tarihli yazılarında; Tapuların bir kısmını alamadıkları, tapular üzerinde haciz işlemi devam etmesi nedeniyle tapu devri yapılamadığı, projenin aksamadan devam edebilmesi ve zamanında bitirilmesi, mali sıkıntı nedeniyle kesintiye uğramaması için Belediyece tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini talep etmiştir.

.... Büyükşehir Belediye encümeni ……..tarih ve ……..sayılı kararında: “……..ortaklığının taksitlerini düzenli ödedikleri, tapuların bir kısmını alamadıkları tapular üzerinde haciz işlemi devam etmesi nedeniyle tapu devri yapılamadığı, projenin aksamadan devam edebilmesi ve zamanında bitirilmesi, mali sıkıntı nedeniyle kesintiye uğramaması için, İdaremizce tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine, gereği için dosyanın Emlak İst. Dai. Başk.’ lığına havalesine”, …….. karar vermiştir.

....’üncü İdare Mahkemesinin ……..tarih ve ……..sayılı kararı: …….. Büyükşehir Belediye Meclisinin ……..tarih ve …….. sayılı kararında değişiklik yapan ……..tarih ve …….., ……..tarih ve …….., ……..gün ve …….., ……..gün ve …….. sayılı kararların ve bu kararlara istinaden verilen ruhsatlara istinaden, yapılan ... adet konut ve toplam inşaat alanı ... m2 arttırılması ile ilgili belediye meclisindeki plan değişikliği iptali ve yürütülmesinin durdurulması karar verilmiş, bu karar belediyeye ……..tarihinde tebliğ edilmiştir.

....’ücü İdare Mahkemesinin ……..tarih ve ……..sayılı kararı aynı konuda yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.

……..Adi Ortaklığının ……..tarihli yazılarında; ... daireden ... adedinin tapularını almaya hak kazandıklarını ... adet tapu ferağının verildiğini ... adet tapu ferağının henüz verilmediğini, belediye mülklerine konulan ihtiyati tedbir ve hacizler yüzünden tapu işlemlerinin tamamlanamadığını, haciz işlemlerinin kaldırılarak tapularının verilmesi talep edilmiş.

…….. Büyükşehir Belediye encümeninin ……..tarih ve ……..sayılı kararında: ... adet bağımsız bölümün satışı ile ilgili mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar Belediye tarafından ortadan kaldırıldığından söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3’üncü maddesi gereği TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 faiz uygulamasına karar verilmiştir. ……..

……..Büyükşehir Belediye encümeninin ……..tarih ve ……..sayılı kararında: ....inci İdare Mahkemesinin kararı ile plan değişiklikleri ilgili meclis kararları iptal edildiğinden ... adet bağımsız bölümün satışı ile ilgili ……..tarih ……..sayılı encümen kararının iptaline (taksit ödemelerinin durdurulması ve faiz alınmamasına) karar verilmiştir. (Encümen Üyeleri: ……..

…….. Büyükşehir Belediye encümeninin ……..tarih ve ……..sayılı kararı ile ……..tarih ve ……..sayılı encümen kararı iptal edilerek ……..TL’nin yükleniciden telep edilmesine karar verilmiştir. (……..)

Genel Sekreter ……..imzası ile ……..Adi Ortaklığına ……..tarihinde yazılan yazıda söz konusu miktarın 15 gün içerisinde yatırılması aksi halde teminat mektuplarının irat kaydedileceği belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve ilgili tüm belgelerin incelenmesi neticesinde;

A) Taksitle yapılan satışların geri ödemelerinde vade farkının hiç alınmaması veya eksik tahsil edilmesi suretiyle kamu zararına sebep olunduğu görülmüştür.

Bila tarihli Şartnamenin 12’nci madesi uyarınca peşinat dışındaki bakiye kalan satış bedeline ilk ödeme tarihinden itibaren aylık TÜFE vade farkı uygulanacağı hükmüne istinaden 2011 yılında yapılan taksitli geri ödemelerde peşinatın ödenme tarihinden itibaren TÜFE oranlarının kümülatif olarak aylık vade farkı alınması gerekirken bu tarihin esas alınmaması sonucu neden olunan ve hesabı ekli tabloda gösterilen toplam ……..- TL kamu zararının;

…….. Büyükşehir Belediye encümeninin ……..tarih ve ……..sayılı kararına katılan encümen üyeleri; ……..ile 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 35, 38/a ve f bentleri ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 18/f bendi gereğince …….. Büyükşehir Belediye Başkanı …….. ……..’e ve ……..tarih ve ……..sayılı encümen kararına konuyu sunan ve TÜFE oranlarının kümülatif olarak aylık vade farkı alınması gerekirken, sunum dolayısıyla Encümenin söz konusu vade farkının alınmaması yönünde karar almasına yol açan, Emlak İstimlak Daire ……..’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

Asıl sorguda yer alan ……..-TL’den geriye kalan ……..TL ise mahsup işlemi 2010 yılında yapılan ……..TL’ye ait vade farkı olup, bu tutar hakkında 2010 yılı hesabı kapsamında hüküm verildiğinden, bu hesap yılı kapsamında ayrıca hüküm verilmesine mahal olmadığına,

Kendilerine asıl sorgu ve ek sorgu gönderilen diğer sorumlular ile ilgili olarak, Encümen Üyeleri; …….. hakkında 2011 yılını ilgilendiren ……..tarih ve ……..sayılı Encümen Kararında imzaları bulunmadığından, aynı şekilde sorumlu ……..’un da sorgu konusu kararı alan encümende üye olmaması ve ……..tarihinde Belediyedeki görevinden ayrılmış olması dolayısıyla, sorguda isimleri yer alan diğer sorumlulardan (Bütçe SGA Şube Müd.) …….., (Harcama Yetkilisi) …….., (Kentsel Dönüşüm Şube Müdürü) ……..ve (Gider Şube Müdürü) ……..’ın savunmalarına istinaden sorumlu tutulmamalarına,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

(Üye ……..ile Üye ……..’in verilen tazmin kararına katılmakla birlikte, sorumluluk yönüyle …….. Büyükşehir Belediye Başkanı ……..’in sorumluluğu ile ilgili olarak; raporda, mer'i mevzuatta üst yöneticiye mali sorumluluk yüklenebileceğine dair hiçbir hüküm bulunmamasına rağmen, üst yöneticiye mali sorumluluk tevcih edilmiştir. Bu çerçevede aşağıdaki hususlar kapsamında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir;

a- 5018 Sayılı Kanunun üst yöneticinin sorumluluğunun yer aldığı 11’inci maddesinde, üst yöneticinin mahalli idarelerde meclisine karşı sorumlu olacağı belirtilmiştir. 5018 ve 6085 sayılı Kanunlarda, üst yöneticilerin münferiden veya diğer görevlilerle birlikte mali sorumluluğa ortak olacağına dair hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Aşağıda açıklandığı üzere, üst yöneticinin yürürlükteki sistemin sağlıklı işleyişini temin zımnında önleyici tedbirleri de içeren ve mali sorumluluğa iştiraki tazammun etmeyen bir genel gözetim ve izleme sorumluluğu bulunmaktadır ki bu da sadece Belediye Meclisine karşı olan idari bir sorumluluktur.

b- 5018 sayılı Kanunun "Amaç" başlıklı l’inci maddesinde de ifade edildiği üzere, bu Kanun; esas olarak kalkınma planları ve programlarında yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemeyi amaçlamaktadır. Bu kapsamda "Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu" başlıklı dördüncü bölümün 11 'inci maddesi üst yöneticilerin hesap verme sorumluluğunu,"

• İdarelerin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanması,

• Sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımının sağlanması,

• Kayıp ve kötüye kullanımın önlenmesi,

• Mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi ve izlenmesi,

• Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesi olarak belirlemiştir,

Ayrıca bu sorumluluğun gereklerinin; Harcama yetkilileri, Mali hizmetler birimi, İç denetçiler, aracılığıyla yerine getirileceği hüküm altına alınmıştır.

c- 5018 sayılı Kanun ile kamu yönetiminde oluşturulan yeni sistem çerçevesinde, kamu idarelerinin, mali yönetim ve kontrol sistemlerini, harcama birimlerini, muhasebe ve mali hizmetler ile ön mali kontrol ve iç denetim birimlerini oluşturmaları gerekmektedir.

Bu itibarla, Raporda yer alan tespitlerin hiçbirinde mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin sağlanmadığına ya da yeterli ve etkili bir kontrol sisteminin kurulmadığına dair herhangi bir tespit yoktur. Dolayısıyla belediye başkanına herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceği izahtan varestedir.

d- 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddelerinde ve ……..tarih ve …….. sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında mali sorumluların harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri olduğu ifade edilmektedir. Ayrıca, 31 Aralık 2005 tarihli Resmi Gazete 'de yayımlanan Harcama Yetkilileri Hakkında da Genel Tebliğ'de harcama yetkililerinin kimler olacağı açıkça tanımlanmıştır. Üst yönetici, harcama yetkilileri arasında sayılmamıştır. Hatta Tebliğin 'Harcama Yetkisinin Birleştirilmesi' kısmında üst yönetici ve yardımcılarına harcama yetkisinin verilmesi yasaklanmıştır.

e- İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 12'nci maddesinde "Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir." ifadesi yer almaktadır.

Bahse konu düzenlemeler dikkate alındığında harcama sürecinde yer alan personelin gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi olduğu aşikârdır. Harcama surecinin hiç bir aşamasında yer almayan Üst Yöneticinin mali sorumluluğundan bahsedilemez.

f- Mülga 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, üst yöneticilere ilişkin bir hüküm içermemekte, "ita amiri" konumundaki yöneticilerin "Onaylayan" sıfatını haiz oldukları durumlarda sayman ve tahakkuk memurları ile birlikte sorumlu tutulabilecekleri bazı durumları düzenlemekteydi. Bu kapsamdaki yöneticiler, ihalelere onay vermekte, sözleşmeler imzalamakta ve bir giderin geçici ya da kesin olarak ödenmesi için saymanlara talimat verebilmekteydi. Bu görev ve yetkileri nedeniyle de Sayıştay tarafından sorumluluktan hükmedilebilmekteydi. 5018 sayılı Kanun ise mülga 1050 sayılı Kanundan farklı olarak, üst yöneticileri tümüyle harcama surecinin dışında tutmakta; bunlar için sorumluluk üstlenme uygulamasını bile öngörmemektedir.

……..tarih ve ……..sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında geçen ve niteliği açıklanmayan "özel kanunlar" ibaresinden, bütçe mevzuatı, kamu ihale mevzuatı, personel mevzuatı ve benzeri mali mevzuatın kastedildiği düşünülmektedir. Üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin Kararın ise söz konusu mevzuatta üst yöneticilere harcamaya ilişkin görevler verildiği/verileceği varsayımına dayandırıldığı değerlendirilmektedir. Ancak 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesiyle, 1050 sayılı Kanunun ve diğer kanunların 5018 sayılı Kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılmış bulunmaktadır. Bu nedenle diğer kanunlarda üst yöneticilere verilen görevlerin "harcama sürecine ilişkin görevler" şeklinde yorumlanması 5018 sayılı Kanuna aykırı olacaktır.

g- Hem 5216 sayılı Kanunun 18 inci hem de 5393 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin (f) işaretli bendi ile belediye başkanlarına verilen görevlerden biri de; belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmektir. Bu bağlamda, Belediye başkanları belediye idaresinin başı ve üst yöneticisi olarak belediyenin hem gelirlerini hem de giderlerini mevzuat hükümlerine göre tarh tahakkuk, tahsil edilmesinden ve hak sahiplerine zamanında ödenmesinden mali yönden değil idari yönden sorumlu tutulmuşlardır.

Nitekim Sayıştay Genel Kurulu’nun 4122/1 ve 4123/1 sayılı kararlarında da ita amiri (üst yönetici)’nin sadece gözetim yükümlülüğü bulunduğunu dolayısıyla mali sorumluluğunun olmadığına karar verilmiştir.

h- Anayasa'nın 160' ncı maddesi "sorumluların" belirlenmesi hususunu Kanunlara bırakmış olmasına rağmen, hesap yargısında kişinin mali sorumluluğu gibi hayati önemi haiz bir konuda üst yöneticinin ne şekilde sorumlu tutulacağı, gerek Mülga 832 sayılı Sayıştay Kanunu ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, gerekse 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nda düzenlenmemiştir. 5018 sayılı Kanunun üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin 11'inci maddesinin madde gerekçesinde, "Mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinde kendilerine önemli bir rol verilen üst yöneticilerin sistemde rolü tanımlanmış, sorumluluklarının kapsamı belirlenmiştir ..." ifadesine yer verilmekte, üst yöneticinin mali sorumluluğuna ilişkin herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.

ı- Sayıştay'ca yapılan incelemeler sonucunda bir kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddüdün giderilmesine yönelik olarak alınan ……..tarih ……..sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının "III-Sorumlular" başlığı altında, üst yöneticinin Belediye Meclisine karşı sorumlu olduğu ancak özel kanunlardan doğan Sayıştay'a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda da sorumlu tutulabileceğinden bahsedilmiş olup bu meselenin Sayıştay yargısı sırasında hükme bağlanacağı vurgulanmıştır.

Sayıştay Genel Kurulunun yukarıda değinilen kararında üst yöneticilerin sadece özel kanunlardan ve münferit olaylardan dolayı sorumlu tutulabileceklerine hükmedildiği halde, Raporda herhangi bir özel kanun hükmüne atıf yapılmaksızın Belediye Başkanına sorumluluk tevcih edilerek 5018 sayılı Kanunun mali sorumluluğu içermeyen genel sorumluluk maddelerine dayalı hüküm kurulmaktadır. Bu nedenle Belediye Başkanına yüklenen sorumluluk 5018 sayılı Kanun hükümlerine ve söz konusu Sayıştay Genel Kurul Kararına aykırıdır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 5018 sayılı Kanun'un 8, 11, 32, 33, 57 ve 81’inci maddeleri ile Anayasa'nın 160'ncı maddesi ve ……..tarih ve ……..sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı, lafzi, ruhi ve tarihsel yorum itibariyle bir bütünlük içerisinde değerlendirildiğinde, üst yöneticiye mali sorumluluk yüklenmemesi gerekmektedir.

Bu itibarla; Raporda belirtilen hususların, konunun teknik boyutu itibariyle, üst yöneticiye yüklenen sorumluluğun ise yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirilerek bahse konu sorumluluğun üst yönetici üzerinden kaldırılması gerekmektedir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

(Üye ……..’nun verilen tazmin kararına katılmakla birlikte, sorumluluk yönüyle verilen tazmin kararında sayılan sorumlulara ek olarak imza sorumluluğu çerçevesinde; Muhasebe İşlem Fişlerinde imzası olan Gerçekleştirme Görevlileri ile Harcama Yetkililerinin de mali sorumluluğa dahil edilmeleri gerekir. Nitekim; 5018 sayılı Kanun ile kamu yönetiminde oluşturulan yeni sistem çerçevesinde, kamu idarelerinin, mali yönetim ve kontrol sistemlerini, harcama birimlerini, muhasebe ve mali hizmetler ile ön mali kontrol ve iç denetim birimlerini oluşturmaları gerekmektedir. Sözü edilen kamu zararının oluşmasında bu anlamda yeterli bir mali yönetim ve kontrol sisteminin kurulamadığı ve etkin bir şekilde de çalıştırılmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddelerinde ve ……..tarih ve …….. sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında mali sorumluların harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri olduğu ifade edilmektedir. Ayrıca, 31 Aralık 2005 tarihli Resmi Gazete 'de yayımlanan Harcama Yetkilileri Hakkında da Genel Tebliğ'de harcama yetkililerinin kimler olacağı açıkça tanımlanmıştır.

İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 12'nci maddesinde "Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir." ifadesi yer almaktadır.

Bahse konu düzenlemeler dikkate alındığında harcama sürecinde yer alan personelin gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi olduğu aşikârdır. Bu nedenle yerleşik Sayıştay Kararlarında da olduğu gibi mali sistemin işleyişinin baş aktörlerinden olan Harcama Yetkilileri ile Gerçekleştirme Görevlilerinin de verilen tazmin kararında sorumlu tutulan sorumlularla birlikte mali sorumluluğa dahil edilmeleri gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Oy çokluğuyla,

B) Şartname ve sözleşmesinde taksit ödemelerinin geciktirilmesi durumunda ayrıca vade farkı (gecikme cezası) öngörülmesine rağmen %10 vade farkı (gecikme cezası) uygulanmayarak 2011 yılında ……...-TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiası ile ilgili olarak;

2010 yılında …….. Büyükşehir Belediye encümeninin ……..tarih ve ……..sayılı kararında: ....’inci İdare Mahkemesinin söz konusu ihale edilen parseldeki plan değişiklikleri ile ilgili meclis kararlarını iptal edildiği gerekçesi ile 393 adet bağımsız bölümün satışı ile ilgili ……..tarih ve ……..sayılı encümen kararının iptaline (taksit ödemelerinin durdurulması ve faiz alınmamasına) karar verilmesinde, satış şartnamesinin 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince konu edilen hususlarda kamu zararı oluşmadığından, asıl sorguya ……..TL olarak konu edilip sonradan düzenlenen ek sorguyla revize edilen ……..TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına;

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

(Üye ……..’in...) satışı için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve yukarıda zikredilen yönetmelik esas alınarak ihaleye çıkılmıştır. Söz konusu ……..tarih ve …….. sayılı Encümen Kararıyla, yarısı peşin yarısı da 24 ay vade ile ……..TL bedel üzerinden ……... Ltd. Şti. – ……... Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ne ihale edilmiştir.

İşe ait ihale şartnamesinin 12/b maddesinde;

“İhalenin toptan taksitli ödeme yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6’ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE (Tüketici Fiyatları Endeksi) vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen takside vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam 24 ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde aksatılan miktara ayrıca aylık %10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanamaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile feshedilecektir. İhalenin feshedilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı kararları hariç)”

13’üncü maddesinde ise;

“Belediye, artırmaya çıkardığı taşınmazın mülkiyet devrinden başka iş bu ihaleden hiçbir şeyden sorumlu değildir. Alıcı taşınmazı ihale şartnamesinin 12’nci maddesi hükümleri dahilinde takyidatlar ile birlikte kabul etmiş sayılacaktır. Satışı yapılan ancak kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilemeyen taşınmazların tapu devirleri kat irtifakının tesisinden sonra yapılacaktır. Bu durumda dahi alıcı satış bedelini süresi içinde ödeyecektir. Tapu devrinin gecikmesi halinde alıcı dava açamayacağını ve satış bedelinin iadesini istemeyeceğini peşinen kabul etmiş sayılır.”

denilmektedir.

Taraflar arasında imzalanan ……..tarihli sözleşmenin 3’üncü maddesinde de;

“Yüklenici, atış bedelinin %50’sini, şartnamenin 6’ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık %10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır….” düzenlemesi yer almıştır.

Öncelikle, Belediye satışa konu gayrimenkuller üzerine haciz veya diğer mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabileceğini öngörerek bu durumda dahi ihaleyi alan firmanın taksitleri düzenli olarak ödeyeceğini ve belirlenen vade farkı ve gecikme cezasının ertelenmesini talep dahi edemeyeceğini işin şartnamesinde belirtilmiş ve ilgili firmalar şartnamedeki bu hükümleri görerek ihaleye katılıp katılmama kararı almışlardır. Şartnamedeki bu hükümler taraflar arasında yapılan sözleşmeye de aynen alınmıştır.

Buna göre, satışla ilgili şartname ve sözleşmede “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri doğrultusunda yapılacak taksit ödemeleriyle ilgili olarak, belediye alacağının enflasyon karşısında erimesini önlemek amaçlı TÜFE oranında vade farkı ve alacağın aksatılmadan ödenmesini teminen aylık %10 gecikme cezası olmak üzere (her ne kadar sözleşmede ikisi için de vade farkı terimi kullanılmış olsa da) iki ayrı müeyyide getirilmiştir.

Yapılan incelemede; İhale bedeli olan ……..TL ‘nin yarısı olan ……..TL’nin peşin yatırıldığı, kalan borcun aylık ……..TL üzerinden 24 eşit taksite bölündüğü, ilk beş taksitin düzenli ödendiği, ancak alıcı firmanın ……..tarihinde Belediyeye göndermiş olduğu dilekçenin 2 numaralı bendin iki, üç ve dördüncü cümlelerinde aynen;

“Ancak taksitlerimizi düzenli olarak ödediğimiz halde, satın aldığımız taşınmazlar üzerinde idarenize ait borçlardan dolayı haciz ve icra uygulaması olduğu için idarenize bedelini ödediğimiz taşınmazların tapu devri tarafımıza yapılamamaktadır. Hem inşaatı devam ettirebilmemiz, hem de idareye kalan taksitlerimizi düzenli bir şekilde ödeyebilmemiz için konutları istekli müşterilere satma zorunluluğumuz mevcuttur. Ancak satış yaptığımız müşterilere tapu devrini yapamamaktayız. Tapular üzerinde haciz işlemi devam etmesi nedeniyle satış yapılamamaktadır.” denilmektedir.

Dilekçenin incelenmesinden görüleceği üzere, belediyece satılan taşınmaz mallar üzerinde haciz ve icra işleminin olduğuna dair ne bir mahkeme kararı ne de bir icra müdürlüğünün kararından bahsedilmemiştir.

Anılan yüklenici dilekçesi üzerine, …….. Büyükşehir Belediye Encümeninin ……..tarih ve ……..sayılı kararında;

“Encümence yapılan görüşmede……..Büyükşehir Belediyesi tarafından ……..tarihinde ihalesi yapılan ...Vadisinde bulunan... adet bağımsız bölümün satılması işinde; ……..Gayrimenkul Adi Ortaklığına idaremize ait ... adet bağımsız bölümün satıldığı, satın alma bedelinin %50’sini idaremize peşin ödediğini, geri kalan 24 ay vadeli meblağ 23.05.2007 tarihinden itibaren düzenli olarak ödenmekte olduğu, sözleşmede “ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri idarece alıcı adına yapılacağından, tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir” hükmünün mevcut olduğu ancak taksitlerini düzenli olarak ödedikleri halde, satın aldığı taşınmazlar üzerinde İdaremize ait borçlardan dolayı haciz ve icra uygulaması olduğu için İdaremizce bedelini ödediği taşınmazların tapu devrinin tarafına yapılmadığını, tapular üzerinde haciz işleminin devam etmesi nedeniyle müşterilere satış ve tapu devrinin yapılamadığını, projenin aksamadan devam edebilmesi ve zamanında bitirilmesi, mali sıkıntı nedeniyle kesintiye uğramaması için, İdaremizce tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesi talep edilmekte olup, bu nedenle söz konusu sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine, gereği için dosyanın Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığına gönderilmesine 06.12.2007 tarihinde oy birliği ile karar verildi.” denilmektedir.

Yukarıdaki encümen kararında da, satışa konu taşınmazlar üzerinde haciz ve icra işleminin tatbik edildiğine dair herhangi bir mahkeme veya icra müdürlüğü kararı gösterilmemiştir.

Öte yandan, adı geçen işin İhale Şartnamesi ve Sözleşmesinde öngörülen “TÜFE Vade Farkı” ile %10 oranındaki aylık gecikme faizinin alınmamasına ilişkin olarak Büyükşehir Belediye Encümenince alınan farklı tarihlerde, farklı muhteviyatlarda ve birbirini iptal eden kararlarda da söz konusu taşınmazın taksitlerinin zamanında ödenmemesi ile ilgili olarak herhangi bir mahkeme ya da icra müdürlüğüne ait bir karardan bahsedilmemiştir.

Kaldı ki ihale tarihi itibariyle satışa konu taşınmaz üzerinde, belediyenin borçlarından kaynaklanan haciz işlemlerinin yapıldığı, imar planı ve parselasyona ilişkin yürütmeyi durdurmaya dönük davaların açıldığı yüklenici ortaklık tarafından bilinmekteydi.

Diğer taraftan, ilgili Yönetmelik’in 16’ncı maddesi ile belediye gayrimenkullerinin vadeli satışında uygulanacak aylık vade farkı ve gecikme cezası oranlarını ihaleye çıkılmadan önce belirleme yetkisini belediye meclislerine vermişken, sözleşme imzalandıktan sonra vade farkı ve gecikme cezası ile ilgili hususu karşı taraf lehine üstelik encümen kararı ile değiştirmek veya ertelemek, belediye meclisine dahi verilmemiş bir yetkiyi kullanmak anlamındadır.

Öte yandan, söz konusu Şartnamenin 12/b maddesinin 2’nci paragrafın birinci cümlesinde;

“Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir.” şeklinde yer alan düzenlemeden hemen sonra gelen ikinci cümlede; “Bu aşamada ihale bedeli ya ,da taksitler süresinde ödenecektir.” şeklindeki amir ibarenin akabinde gelen beşinci cümlede; “Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.” ifadesinin devamında parantez içi hükümle “(Yargı kararları hariç)” ibaresi eklenilmiştir.

Yukarıda yer verilen cümleleri içeren paragrafın sonuna eklenen parantez içi hüküm, kendisinden önce gelen cümlede yer alan “alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.” ifadesinde geçen “herhangi bir nedenle” ibaresine istisna teşkil etmek üzere yapılmış olan bir düzenleme olduğu aşikardır.

Bu durumda, vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi ile ilgili olmayan çoğunluk görüşünde yer alan mahkeme kararlarına istinaden taksitlerin geciktirilmesi ya da ödenmemesi mümkün değildir. Zira, anılan mahkeme kararlarının gerekçesinde, taksitlerin ertelenmesine ya da ödenmemesine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşünde bahsedilen yargı kararının konusu, işin şartnamesinin 12/b maddesinin ikinci paragrafının birinci cümlesinin içeriğiyle ilgilidir. Şartnamenin devam eden cümlesinde, böyle bir durumda dahi ihale bedelinin ya da taksitlerin süresinde ödeneceği belirtilmiştir.

Kaldı ki anılan şartnamede parantez içindeki ifadede yer verilen “yargı kararları hariç” ibaresi yüklenicinin idarenin işlemlerine karşı açacağı davalarla ilgilidir. Yoksa çoğunluk görüşünde belirtilen üçüncü şahıslarca açılan davalarla ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla adı geçen yüklenicinin, taksitlerin ödenmesine engel teşkil edildiği iddia edilen idarenin uygulamalarına karşı mahkemeler nezdinde dava açma yoluna gitmediği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.

Tekrar ifade edilmesi gerekirse, Belediye idaresince satışa konu gayrimenkuller üzerine haciz veya diğer mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabileceğini öngörerek bu durumda dahi ihaleyi alan firmanın taksitlerini düzenli olarak ödeyeceğini ve belirlenen vade farkı ile gecikme cezasının ertelenmesini talep dahi edemeyeceğini işin Şartnamesinde belirlenmiş ve ilgili firma şartnamedeki bu hükümleri görerek ve kabul ederek ihaleye katılma kararı almıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, ……... Ltd. Şti.- …….. Ltd. Şti. Adi Ortaklığı’na 2007 yılında ihale edilen ....işyerinin satışı işinde, taksitlerin ödenmesi gereken tarih ile ödenme tarihi arasında geçen süre için %10 vade farkı (gecikme cezası) alınmaması sonucunda toplam ……..-TL kamu zararının konuya ilişkin sorgunun “A” fıkrasında Belediye Başkanının sorumlu olmadığına yönelik karşı görüşüm de dikkate alınarak bunun dışında ilamın “A” fıkrasında yazılı sorumlularına ödettirilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,)

Oy çokluğuyla,

……..tarihinde karar verildi.