Sayıştay 6. Dairesi 212 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 10.03.2015

• Karar No: 212

• İlam No: 219

• Madde No: 4

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2013

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sözleşmeli Personele Ödenen Sosyal Yardımlar Üzerinden Kesilmeyen Sosyal Güvenlik Primleri

Denetçi sorgusunda yer alan; …Belediyesi’nde sözleşmeli olarak çalışan memurlara toplu sözleşme hükümleri gereğince ödenen ek sosyal yardımlardan Sosyal Güvenlik Primi’nin kesilmemesi sonucunda toplam …TL kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

30.06.1989 tarih ve 20211 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı KHK’nın Ek 15’inci maddesinde;

“(Ek: 4/4/2012-6289/33 md.) Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun

“Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“(Değişik: 17/4/2008-5754/2 md.)

Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

…

sigortalı sayılırlar.

…”

“Prime esas kazançlar” başlıklı 80’inci maddesinde;

“ 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

…

b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30'unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.

c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur…” denilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Norm kadro ve personel istihdamı başlıklı 49’uncu maddesinde;

“…

Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.

denilmektedir.

Anılan hükümler uyarınca, bir işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara, 5510 sayılı Kanun’un anılan 80’inci maddesinin (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında, her ne adla olursa olsun yapılan tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulacaktır. 375 sayılı KHK’nın ek 15’inci maddesine istinaden belediyelerde yıllık sözleşmeyle istihdam edilen sözleşmeli personele ödenecek sosyal denge tazminatları üzerinden de, bu ödemeler üzerinden sigorta prim kesintisi yapılmayacağına ilişkin herhangi bir Kanun hükmü bulunmadığından, sigorta prim kesintisi yapılması gerekmektedir.

Bahse konu olayda ise, … Belediyesince sözleşmeli personele toplu sözleşme hükümleri gereğince ödenen ek sosyal yardımlar üzerinden sigorta prim kesintisi yapılmadığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar sorumlularca yapılan savunmalarda, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’yla sözleşmeli personelin Devlet memurlarıyla eşit statüde kamu görevlisi olarak kabul edildiği, aynı statüde olan sözleşmeli personel ile memurun prim matrahlarının farklı şekilde hesaplanmasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacağı, dolayısıyla, sözleşmeli personelin5510 Sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının c bendi kapsamında sigortalı olan memurlar gibi kabul edilip sigorta primlerine esas kazançlarının da buna göre belirlenmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de, 5510 sayılı Kanun’un yukarıya alınan ve sigortalı sayılanları belirleyen 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinde; “hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar” denilerek kamu veya özel ayrımı yapılmaksızın bir işveren tarafından hizmet sözleşmesine istinaden çalıştırılanlar bu bent kapsamına alınmıştır. Dolayısıyla, 5393 sayılı Belediye Kanunu’na istinaden belediyelerde yıllık sözleşme ile çalıştırılan ve ücretleri bu sözleşme ile belirlenen sözleşmeli personelin sigorta mevzuatı bakımından anılan fıkra kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Sigorta mevzuatı bakımından memurlar ve sözleşmeli personel anılan Kanun’la farklı statülerde konumlandırıldığından, bunlar hakkında farklı hükümlerin uygulanması Anayasa’nın eşitlik ilkesine de aykırı bulunmamaktadır.

Bununla beraber, sosyal güvenlik prim kesintileri Sosyal Güvenlik Kurumuna ait gelirlerden olup bu Kurum bütçesine dâhil edildiğinden, söz konusu sosyal güvenlik prim kesintilerinin tahakkuk ettirilmemesi …Belediyesi bütçesi bakımından kamu zararı oluşturmamaktadır. Ayrıca, usulüne uygun olarak kesilmeyen primler dolayısıyla mevzuatı uyarınca çeşitli cezaların da tahakkuk ettirilmesi söz konusu olabileceğinden konunun ilgili kurum olan Sosyal Güvenlik Kurumunca da değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

Bu itibarla, …Belediyesince sözleşmeli personele toplu sözleşme hükümleri gereğince ödenen ek sosyal yardımlar üzerinden kesilmeyen sigorta primlerine ilişkin olarak;

Denetçisince sorgu konusu edilen …TL için, bu tutarın … Belediyesi bakımından kamu zararı oluşturmadığı anlaşıldığından, ilişilecek husus bulunmadığına,

(Üye ….ve Üye…’in;

“5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Norm kadro ve personel istihdamı başlıklı 49’uncu maddesinde;

“…

Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.

Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B)fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır…

…

Sözleşmeli ve işçi statüsünde çalışanlar hariç belediye memurlarına, başarı durumlarına göre toplam memur sayısının yüzde onunu ve Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayının (20.000) gösterge rakamı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmemek üzere, hastalık ve yıllık izinleri dâhil olmak üzere, çalıştıkları sürelerle orantılı olarak encümen kararıyla yılda en fazla iki kez ikramiye ödenebilir.…”

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasında;

“Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.

…”

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde;

“Bu Kanunun uygulanmasında;

…

11. Hizmet akdi: 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini,

…

İfade eder.

…”

“Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“(Değişik: 17/4/2008-5754/2 md.)

Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

…

c) Kamu idarelerinde;

1. Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar,

2. Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar …,

sigortalı sayılırlar.

…”

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun;

“Kapsam” başlıklı 2’inci maddesinde;

“Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır.”

“Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde;

“a) (Değişik: 4/4/2012-6289/3 md.) Kamu görevlisi: Bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini,

…”

denilmektedir.

Anılan hükümler uyarınca, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personelin, işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlisi statüsünde olduğu açıktır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun sigortalı sayılanları belirleyen 4’üncü maddesinin (a) bendinde belirtilen “Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar” ibaresi ise, yine 5510 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde açıkça belirtildiği üzere, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmelerine ilişkin 393’üncü maddesinde yer alan; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” hükmü ve iş mevzuatı uyarınca, bir işverene hizmet sözleşmesi ile bağlı olan işçileri ifade etmektedir.

Dolayısıyla, 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine istinaden; avukat, mimar, mühendis vb. bir kadroyu doldurmak üzere istihdam edilen sözleşmeli personelin, 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (c) bendinde belirtilen; c) Kamu idarelerinde;…2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar” kapsamında değerlendirilmeleri gerekmektedir.

Bu personelin prime esas kazançlarının ise;5510 sayılı Kanun’un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80’inci maddesinde yer alan;

“ (Değişik: 17/4/2008-5754/47 md.)

…

Bu Kanuna göre ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanların prime esas kazançlarının hesabında;

a) Aylıklarını personel kanunlarına göre alan sigortalılar için;

1. İlgili kanunları uyarınca aylık gösterge ve ek göstergeler üzerinden ödenen aylık tutarları,

2. Memuriyet taban aylık ve kıdem aylık tutarları,

3. Makam, temsil ve görev tazminatları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesi uyarınca (bölge, kurum, birim, çalışma mahalli, görevin niteliği ve benzeri kriterlere dayalı olarak asıl tazminatlara ilave, ek veya ayrıca ödenen tazminatlar hariç) ödenen tazminatlar (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (III) sayılı Cetvelin 1 inci ve 2 nci sıralarında sayılanlar ile düzenleyici ve denetleyici kurumların emsali personeli için, 152 nci maddenin “II- Tazminatlar” kısmının “A- Özel Hizmet Tazminatı” bölümünün (ğ) bendi ile “F- Denetim Tazminatı” bölümünün (b) bendinde yer alan tazminatlar esas alınır), 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 17 nci maddesinin (A) bendinde yer alan cetvelde belirtilen oranlar üzerinden ödenen hizmet tazminatı (28/2/1982 tarihli ve 2629 sayılı Kanun ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Kanuna göre tazminat veya üniversite ödeneği alanların sadece rütbelerinin karşılığı hizmet tazminatları), 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 12 nci maddesi uyarınca ödenen üniversite ödeneği, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ödenen ek ödeme,

b) Kadro karşılığı sözleşmeli olarak görev yapan sigortalılar ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesi kapsamındaki sigortalılar için işgal ettikleri kadrolar esas alınmak suretiyle (a) bendinde öngörülen unsurlar üzerinden hesaplanan tutarı,

c) Açıktan vekil olarak atanan sigortalılar için, (a) bendinde öngörülen unsurlardan ilgili mevzuatı uyarınca ödenen tutarı,

ç) Başka bir kadro ya da görevin ödeme unsurları esas alınmak ve kıyaslanmak suretiyle aylık veya ücret ödenen sigortalılar için; emsal alınan kadro veya görevin prime esas kazanç tutarını geçmemek üzere, bu kazancın aylık veya ücret ödenmesinde öngörülen oranında hesaplanacak tutarı,

…

f) …

g) Bu fıkranın (a) ilâ (f) bentleri kapsamı dışında kalan sigortalılar için atandıkları görev itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki benzer görevlerin aynı kadro, unvan, tahsil ve derecesi için belirlenen prime esas kazanç tutarları,

esas alınır…”

hükümleri uyarınca, 5510 sayılı Kanun’un 80’inci maddesinin 3’üncü fıkrasının (ç) bendinde belirtilen “ ç) Başka bir kadro ya da görevin ödeme unsurları esas alınmak ve kıyaslanmak suretiyle aylık veya ücret ödenen sigortalılar için; emsal alınan kadro veya görevin prime esas kazanç tutarını geçmemek üzere, bu kazancın aylık veya ücret ödenmesinde öngörülen oranında hesaplanacak tutarı,” bendi kapsamında belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na istinaden düzenlenen toplu sözleşme hükümleriyle ödenen sosyal denge tazminatları üzerinden sigorta prim kesintisi yapılmamasında anılan Kanun hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, …Belediyesince sözleşmeli personele toplu sözleşme hükümleri gereğince ödenen ek sosyal yardımlar üzerinden kesilmeyen sigorta primlerine ilişkin olarak kamu zararı olarak hesap edilen …TL için ilişilecek husus olmadığına”şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

oy çokluğuyla,