Sayıştay 5. Dairesi 96 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 02.12.2014

• Karar No: 96

• İlam No: 85

• Madde No: 3

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2013

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Doğrudan temin suretiyle alım

“.......... İşi” nin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinde düzenlenmiş bulunan ihale usullerinden birisi ile ihale edilmek suretiyle yaptırılması gerekirken, aynı Kanunun 22/b maddesindeki düzenlemeye uygun olarak, ihale yapılmaksızın, “Doğrudan Temin” yoluyla .......... A.Ş.’den temin edilmesi sonucunda .......... TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak;

Bahsi geçen işe ait Doğrudan Temin Onay Belgesinde işin ...... Müdürlüğü ile .......... Belediyesi arasında ..... tarihinde imzalanan sözleşmenin ....inci maddesine istinaden- 4734 sayılı Kanunun 22-b maddesine göre Doğrudan Temin yolu ile karşılanmasına onay verilmiştir.

İhale Dokümanı ekinde yer alan Teknik Şartnamede ise hizmet konuları:

h) Temizlik Hizmetleri,

i) Teknik Hizmetler,

j) Güvenlik Hizmetleri,

k) Ulaşım Hizmetleri,

l) Saha Bakım Hizmetleri,

m) Tribün Bakım Hizmetleri,

n) İdari Hizmetler, Tanıtım Hizmetleri”

olarak sıralanmıştır.

Doğrudan Temin Yoluyla alım sürecine ilişkin prosedürlerin tamamlanmasını müteakip ....... tarihinde .......... Belediyesi ile .......... . AŞ arasında sözleşme bedeli .......... -TL olmak üzere hizmet alımı sözleşmesi imzalanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22 nci maddesinde:

“Doğrudan temin

Madde 22- (Değişik: 30/7/2003-4964/15 md.)

Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

…

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki madde hükmüne göre idare, sadece gerçek veya tüzel kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması halinde ilan yapmaksızın ve teminat almaksızın doğrudan temin yoluyla ihtiyacını karşılayabilecektir.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.3 numaralı hükmü ise:

“22.3. İhtiyacın özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden temini

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendi sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle özel bir hakka sahip olmasını ifade etmektedir. Bu nedenle, ihale konusu mal veya hizmet, bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle ve münhasır hakların korunması nedeniyle sadece belirli bir mal tedarikçisi veya hizmet sunucusu tarafından sağlanabiliyorsa, ilan yapılmaksızın anılan madde hükmüne göre doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması mümkün bulunmaktadır. Örneğin idarelerin diğer usullerle temini mümkün olmayan bilimsel yayın, fikir ve sanat eseri, belirli bir akademik kişiden eğitim v.b. mal veya hizmetler bu bent kapsamında temin edilebilecektir. İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendinin uygulamasında, (Tek Kaynaktan Temin Edilen İhtiyaçlara İlişkin Standart Formu-KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu mal veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir.” şeklindedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde ise; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Denetçi iddiasında, özetle; yukarıda da yapılan açıklamalar ve belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılacak bir değerlendirme ile, söz konusu hizmet alım işine ait teknik şartnameye göre, alıma konu hizmetlerin temizlik hizmeti, ulaşım hizmeti ve saha bakım hizmeti gibi özel bir hakka sahip olmanın söz konusu olmadığı hizmetler olduğu, dolayısıyla, İdarenin 4734 sayılı Kanunun 22-b maddesine istinaden bahsi geçen hizmetleri doğrudan temin yoluyla almasının mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinde düzenlenmiş bulunan ihale usullerinden birisi ile ihale edilmek suretiyle yaptırılması gerektiği, aynı Kanunun 5 inci maddesindeki; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklindeki düzenleme karşısında İdarenin rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlayacak şekilde hareket etmesi gerektiği belirtilmiş ve .......... Belediyesi tarafından .......... işi'nin 4734 sayılı Kanunun 22-b maddesi hükmüne dayanılarak doğrudan temin yoluyla .......... A.Ş.’den karşılanması karşılığında yapılan .......... TL tutarındaki hakediş ödemelerinin mevzuata aykırı ödeme olması sebebiyle kamu zararı niteliğinde olduğu ve bu sebeple de oluşan bu kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sorumlular tarafından yapılan savunmalardan ve ilişikli tutulan ödeme emri belgeleri ve eki belgelerinin incelenmesinden anlaşılacağı üzere, .......... Belediyesi’nin ....... Müdürlüğü ile imzaladığı ......tarihli sözleşmenin, “Sözleşmenin Konusu” başlıklı ....üncü maddesinde;”…Genel Müdürlüğümüze ait .... kişilik Stadyum ile ......kişilik ........ merkezinin her türlü .......giderlerinin tamamının belediye tarafından karşılanması, ............şartıyla …yıl süreyle belediyeye kullanım hakkı verilmesidir.” denilmektedir. Yine aynı sözleşmenin “Sözleşme Yapma Serbestisi” başlıklı .. inci maddesinde ise, “Belediye kiraladığı yerleri (..................) sermayesinin en az %90’ı .......... Belediyesine ait olan Belediye iktisadi Teşekküllerine devredebilir.” hükmü yer almıştır. .......... Belediyesinin, sözleşmenin..... üncü maddesinde sayılan hizmetleri, aynı sözleşmenin 8 inci maddesinde belirtildiği şekilde ve şartlarda yaptırılabileceği .......... Belediyesine ait olan 4 adet şirketin bulunmakta olup, belirtildiği üzere, bunlardan en uygun olanın ..........A.Ş. olduğu anlaşılmaktadır. .......... Belediyesi’nin ......... Müdürlüğü arasında düzenlenmiş olan bahsi geçen devir sözleşmesine göre, belirtilen ..........merkezinin, sadece .......... Belediyesinin %90’ına sahip olduğu şirketlere devredilebileceği öngörüldüğünden, söz konusu hizmetlerin, Belediyenin bu hizmetleri yerine getirebilme şartlarını taşıyan bu 4 şirketi arasında rekabeti sağlayacak şekilde ihale yolu ile gördürülmesinin çok ta mümkün olamayacağı gerçeği karşısında, bahsedilen hizmet alımının 4734 sayılı KİK’nun 22-b maddesine göre doğrudan temin yolu ile bu Şirkete gördürülmesi sonucu yapılan ödemeler dolayısıyla kamu zararına neden olunduğundan bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan .......... TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Üye .......... ’un “Rapor maddesinde, .......... Belediyesi ile ..........Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşmeye istinaden, ........ yıl süre ile kullanım hakkı belediyeye verilmiştir.

Anılan sözleşmenin ... maddesinde de, söz konusu tesislerin, en az %90’ ı .......... Belediyesine ait belediye iktisadi teşekküllerine devredilebileceği, hükme bağlanmıştır.

Belediye, bu devir hükmüne istinaden anılan tesislere ait .........hizmetlerini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 22-b maddesine göre Doğrudan Temin Yöntemiyle, belediye iktisadi işletmesi olan .......... A.Ş’den karşılamıştır.

Yapılan işlem mevzuata aykırıdır. Şöyle ki;

Anılan tesislerin kullanım haklarının belediyeye devredilmesiyle birlikte, bu tesislere ait yukarıda sayılan hizmetler de, mahiyeti itibariyle belediyenin yapması gereken hizmet haline gelmiştir. Belediye diğer hizmetleri yani .........gibi hizmetlerini hangi usulle ihale ediyor ise bu hizmetleri de aynı ihale usulüyle yaptıracaktır. Çünkü artık bu hizmetler Belediye ile Genel Müdürlük arasında imzalanan sözleşme gereği, belediyenin yapması gereken hizmete dönüşmüştür. Bu hizmetlerin 4734 sayılı Kanun karşısında belediyenin diğer hizmetlerinden bir farkı olmadığı gibi farklı uygulamaya tabi tutulmasını gerektirecek başka bir yasal bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Ayrıca taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8. maddesiyle belediyeye verilen devir yetkisi de böyle bir imkânı vermez. Devirle, Belediye ile ......... Müdürlüğü arasında yapılan işlemde olduğu gibi artık bu tesislerin bütün hizmetlerinin gördürülmesi ve bu bedellerinin ödenmesi, söz konusu şirkete geçecektir. Çünkü söz konusu şirket ayrı bir tüzel kişiliktir ve bu hizmetleri kendi mevzuatına göre karşılamak zorundadır. Dolayısıyla Belediye İktisadi İşletmesine devredilen tesislerin ihtiyaçlarının doğrudan teminle de olsa belediye tarafından karşılanması hukuken mümkün değildir.

Her ne kadar belediye görevlileri, Belediye ile .......Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşmenin ..... maddesindeki devir yetkisine istinaden bu tesislere ait ve sözleşme gereği belediyenin karşılaması gereken hizmetlerin doğrudan temin ile karşılanmasının yasal olduğunu iddia etmişlerse de, yukarıda açıkladığımız üzere burada belediye iktisadi işletmesine bir devir yapılmamıştır. Yapılsaydı o zaman böyle bir gideri belediyenin karşılaması hiç mümkün değildi. Bu nedenle, bu tesislere ait hizmetlerin gördürülmesi ile belediyenin diğer hizmetleri arasında ihale usulleri bakımından bir fark bulunmadığından, bu hizmetlerin de öncelikle 4734 sayılı Kanundaki ihale usullerine göre rekabete dayalı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, yapılan işlem kanuna aykırı olduğundan, idari soruşturmanın yapılması için konunun ...... Bakanlığına yazılmasına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı, oyçokluğuyla karar verildi.