Sayıştay 5. Dairesi 83 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 06.11.2014

• Karar No: 83

• İlam No: 66

• Madde No: 13

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2013

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İhalenin feshinde kesin teminatın gelir kaydedilmemesi

.......... Belediye Encümen’inin ......gün ve .........sayılı kararlarıyla; .......... parselde kayıtlı taşınmazın,2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/A Maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle, .......... .- TL. bedelle ...........Şirketi’ne satıldığı; ihaleye ilişkin sözleşme Damga Vergisinin Tahsil edilmediği, ayrıca alıcı firmanın şartname hükümlerine riayet etmediği gerekçesiyle, yine Encümen’ce........tarih ve ..........Sayılı Karar ile ,ihale fesh edildiği, geçici teminatın irat kaydedildiği, kesin teminatın gelir kaydedilmemesiyle ilgili olarak;

2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 53 üncü maddesinde ;

“Bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşme, idare adına ita amiri tarafından imzalanır. Bu Kanunda belirtilen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu değildir” denilmektedir.

57 nci maddesinde ise;

“Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31 inci maddeye gör e onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır.

Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir” hükmü mevcuttur.

Aynı Yasanın 54. maddesinde, “Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. Müteahhit veya müşterinin bu zorunluluğa uymaması halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminatı gelir kaydedilir. Verilen kesin teminat, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

Sözleşmenin yapılmasından sonra geçici teminat iade edilir” denilmektedir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Vergiyi Doğuran Olay” başlıklı 19 uncu maddesinde;

“Vergi alacağı, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğar.

Vergi alacağı mükellef bakımından vergi borcunu teşkil eder” denilmektedir.

Yapılan incelemede, söz konusu ihalede taksitle satış yapıldığı, şartname idarece yeterli görülüp sözleşme akdedilmediği, geçici teminat kesin teminata dönüştürülmediği ve sözleşme yapılmaması sonucu, sözleşme damga vergisinin de alınmadığı görülmüştür.

Sorumlular savunmada; alıcı firmanın davet edilmesine rağmen sözleşme imzalamaya gelmediğini, ayrıca yapım ihalesi olmadığı, gayrimenkul satış ihalesi olduğu, sonuç itibariyle gerçek aktin tamamlanmasının Tapu Sicil Müdürlüğü onayı ile gerçekleşecek olması ve bu aşamaya gelinmeden de ihale iptal edildiğinden dolayı, sözleşme akdedilmediği, dolayısıyla Damga Vergisi kesme yükümlülüklerinin bulunmadığını, geçici teminatı ise kesin teminata çevirerek irat kaydettiklerini bildirmişlerdir.

Bu itibarla; .......... Belediye Encümen’inin ......gün ve .......... sayılı kararlarıyla; .......... parselde kayıtlı taşınmazın,2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/A Maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle, .......... .- TL. bedelle .......... Şirketi’ne satılması; ihaleye ilişkin sözleşme Damga Vergisinin tahsil edilmemesi ve alıcı firmanın şartname hükümlerine riayet etmediği gerekçesiyle, yine Encümen’ce .......tarih ve .........Sayılı Karar ile ,ihale fesh edildiği halde, geçici teminatın kesin teminata çevrilip gelir kaydedilmemesi sonucu oluşan toplam .......... TL kamu zararıyla ilgili olarak;

Kesin teminat tutarı olan .......... TL’ nın ...... tarih ve .... no.lu muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiği anlaşıldığından bu tutarla ilgili ilişilecek bir husus kalmadığına oybirliğiyle,

Sözleşme damga vergisi tutarı olan .......... TL hakkında; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Vergiyi Doğuran Olay” başlıklı 19 uncu maddesinde “Vergi alacağı, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğar.” hükmü gereği yapılmayan bir sözleşmeyle ilgili vergiyi doğuran olay gerçekleşmemiş olduğundan kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına,

Üyeler .......... ve .......... ’ ın; “2886 sayılı Devlet İhale Kanununun İhalenin sözleşmeye bağlanması başlıklı 53. Maddesinde,

Bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı, bu Kanunda belirtilen özel hallerde sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir.

Kanunun 61. Maddesinde, Sözleşme yapılması zorunlu olmayan haller de, 57 nci maddede yazılı süre içinde taahhüdün şartname hükümlerine göre yerine getirilmesi ve bunun idarece uygun bulunması durumuyla sınırlandırılmıştır.

Söz konusu düzenlemelere göre, belediyenin mülkiyetinde bulunan taşınmazın satış işlemi neticesinde sözleşme düzenlenmesi zorunludur. Bu duruma göre bu zorunluluğa aykırı hareket edilmesi yani sözleşme düzenlenmemesi idarenin sözleşme düzenlenmesi nedeniyle elde edeceği damga vergisinin alınmaması neticesini buda kamu kaynağında artışın engellenmesi neticesini doğurmuştur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. Maddesine göre, kamu kaynağında artışa engel olunması kamu zararı olarak tanımlandığından, sözleşme imzalanmaması nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur.

Sözleşme imzalanmaması nedeniyle meydana gelen kamu zararının, sözleşme yapma sürecinde görevli olanlara müteselsilen ödettirilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşın oy çokluğuyla,

.............

Daire Başkanı.......... ve Üye .......... ’ un “213 sayılı vergi Usul Kanununun “Vergiyi Doğuran Olay“ başlıklı 19. Maddesinde “Vergi alacağı, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğar” denmektedir. Böylece vergiyi doğuran olayı vergi kanunlarına yolama yapmak suretiyle tanımlamıştır. 488 sayılı damga vergisi kanun ise vergiyi doğuran olayı damga vergisinin konu başlıklı 1. Maddesinde açıklamıştır. Madde konuyu şöyle ifade etmektedir:

“Bu kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı olan kağıtlar damga vergisine tabidir.

Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçer bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile … belgeleri ifade eder.”

Yukarıdaki maddeden de anlaşılacağı üzer damga vergisini doğuran olay için öncelikle ortada damga vergisi kanununun ekinde (1) nolu tabloda yazılı olan bir kağıdın olması zorunludur. Ayrıca bu kağıdın belge olması için yazılıp imzalanması şarttır.

Oysa olayımızda ortada yapılan ihaleyi ispat veya belli etmek için ibraz edilecek bir kağıt yoktur. Böyle bir kağıt olsa bile bu kağıt taraflarca imzalanmadığı müddetçe verginin bağlandığı olayın vukuu veya hukuki durum tekamül etmemiştir. Vergi usul kanunun un yukarıda yer alan 19. Maddesinde de belirtildiği üzere; olmayan bir kağıdın, imzalanmaması damga vergisini doğuran olay gerçekleşmemiştir. Hukuki durumda tamamlanmamıştır. Bu nedenlerle ortada üzerinden vergi alınacak imzalı bir belge yoktur. Olmayan belge de vergiye tabi değildir.

Ayrıca damga vergisi kanunun un 10. Maddesinde vergileme ölçüleri belirtilirken “damga vergisi nispi veya maktu olarak alınır. Nispi vergide, kağıtların nevi ve mahiyetine göre, bu kağıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kağıtların mahiyeti esas alınır” denmektedir. Yukarıdaki açıklamalara ek olarak ortada kağıt olmadığından üzerinde yazılı rakamda söz konusu değildir, dolaysıyla ne nispi ne de maktu vergi ölçüsüne dahil edilmesi mümkün olmayacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, olmayan kağıda (sözleşmeye), imza atılması da mümkün olmadığından 488 sayılı kanuna göre damga vergisi olayı doğmamıştır. Kanunen doğmayan vergiden kamu zararının doğması da söz konusu olamaz.

Ancak İhale Kanununa aykırı olarak sözleşme yapılmamasında kusuru bulunan sorumluların tespiti ve gerekli işlemlerin yapılması için konunun .......... Bakanlığına yazılması gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı oy çokluğuyla karar verildi.