Sayıştay 5. Dairesi 75 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 16.09.2014

• Karar No: 75

• İlam No: 37

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2013

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Asaleten atama şartlarını taşımamasına rağmen müdürlük görevine atanan kişiye ödenen özel hizmet tazminatı,gösterge, ek gösterge

Asaleten atanma şartlarını taşımadığı halde ......tarih ve ......sayılı atama onayı ile Zabıta Müdürlüğü kadrosuna atanan ..........'ya, bu usulsüz atama dolayısıyla özel hizmet tazminatı, gösterge, ek gösterge ve ödemenin fazla ödenmesi sonucu toplam .......... TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak;

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan personelden, görevde yükselme suretiyle atanacaklar ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki ve teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara, unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.” hükmü,

“Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5 inci maddesinde; müdürlük kadrosunun yönetim hizmetleri grubu içerisinde yer alan görevde yükselmeye tabi kadrolardan olduğu, hükmü,

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,” hükmü,

“Zabıta ve itfaiye personeli” başlıklı 21 inci maddesinde; “Zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemleri, ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütülür.” hükmü,

“Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 23 üncü maddesinde; “2/2/2000 tarihli ve 23952 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü,

“Geçici hükümler” başlıklı Geçici 1 nci maddesinde ise; “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.” hükmü,

Bulunmaktadır.

11.04.2007 tarih ve 26490 sayılı resmi gazetede yayımlanan Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17.maddesinde ise; “Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.” denilmiştir.

Bu mevzuat hükümlerine göre, konumuzla ilgili olmak üzere, Belediyelerde görevde yükselme suretiyle müdürlük kadrolarına atanabilmek için Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik te belirtilen şartların yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu şartları en önemlisi de, aday memurların Yönetmelikte belirtilen genel ve özel şartları yerine getirmeleri ve görevde yükselme sınavında başarılı olmalarıdır. Anılan Yönetmeliğin 21 inci maddesinde, Zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiş olmasına rağmen, Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17 inci maddesindeki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, bu düzenleme, zabıta müdürü ve daire başkanlığı dışındaki kadrolara yapılacak atamalarla ilgilidir. Dolayısıyla, Belediyelerdeki zabıta müdürlüğü kadrosuna görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda geçerli olan mevzuat, ne söz konusu Zabıta Yönetmeliği, ne de Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’tir. Bu iki Yönetmelik’te de, Zabıta Müdürlüğü kadrosuna görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalara ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığına ve başka bir mevzuata da atıfta bulunulmadığına göre, söz konusu atama konusunda genel hükümlere göre işlem yapılması gerekmektedir. Söz konusu “genel hükümler” den kasıt ise, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesindeki düzenlemedir. Dolayısıyla, ......... Belediyesinde, Zabıta Müdürlüğü kadrosuna görevde yükselme suretiyle atanan .........’nın bu ataması, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesindeki düzenlemeye uygun olduğundan, diğer bir ifade ile, ........., 657 sayılı Kanunu’nun 68/B maddesindeki şartları taşıdığından, yapılan bu atamada herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı gibi, her hangi bir kamu zararına da neden olunmamıştır. Şöyleki; Denetçi sorgusunda, Zabıta Müdürlüğüne yapılan 08.06.2012 tarihli atamanın mevzuata aykırı olduğundan bahisle, bu atamadan dolayı ilgilisine .....yılında yapılan ödemelerden dolayı .......TL’lik kamu zararı oluştuğu belirtilmektedir. Ancak, söz konusu atamanın mevzuata aykırı olarak gerçekleştirilmiş usulsüz bir atama olduğu ve ilgili kişiye yapılan ödemeler dolayısıyla da aynı zamanda kamu zararına yol açıldığı yönündeki bu tespite katılmak mümkün görünmemektedir.

Söz konusu sorgu metninin gerekçe bölümünde, mevzuata aykırı biçimde atama yapıldığı iddiasına dayanak olarak; “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” gösterilmiş ve bu Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin (b) fıkrasına göre, Zabıta Müdürlüğüne atanabilmek için belirtilen dört yıllık lisans programların birinden mezun olmak şartı getirildiği, sayılan dört yıllık lisans bölümlerinin birinden mezun olma durumunda zabıta müdürlüğü kadrosuna görevde yükselme sınavına girmeden atanmanın mümkün olabileceği ifade edilmiş ve .............’nın iki yıllık bir yüksek okul mezunu olması, yüksek okulu da 18.04.1999 tarihinden sonra bitirmesi nedeniyle zabıta müdürlüğü kadrosuna asaleten atanmasının, asilde aranan şartları taşımaması sebebiyle, mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Ancak, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 23 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükte olmayan bir mevzuat düzenlemesine dayanılarak atama işleminin hukuka aykırı olduğunun iddia edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla ..........'nın Zabıta Müdürlüğüne yapılan atamasına ilişkin tarih 08.06.2012 olduğuna göre, o tarihte, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme suretiyle atanmasına ilişkin geçerli olanYönetmelik Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliktir.

Ancak bu Yönetmeliğin 21 inci maddesinde de; “Zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin, ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği” belirtilmiştir. Bu belirlemeden sonra, “İlgili mevzuat” olan Zabıta Yönetmeliğine bakılması gerekmektedir. 11.04.2007 tarih ve 26490 sayılı resmi gazetede yayımlanan Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17/1 inci maddesinde ise; “Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.” denilmiştir. Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17/1 inci maddesindeki bu hükme göre değerlendirme yapıldığında ise, bu maddede belirtilen şartların Zabıta Müdürü yönünden uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

Denetçi tarafından, konumuzla ilgili olmak üzere, yargılaması yapılan bu Raporun “Sonuç” bölümünde, sorgu metninin gerekçe bölümünde belirtilen gerekçeden farklı olacak bir şekilde, belediyelerdeki müdürlük kadrolarına atanabilmek için; Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik te belirtilen şartların yerine getirilmesi gerektiği, bu şartları en önemlisininde, aday memurların Yönetmelikte belirtilen genel ve özel şartları yerine getirmeleri ve görevde yükselme sınavında başarılı olmaları olduğu, anılan Yönetmeliğin 21 inci maddesinde, Zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiş olmasına rağmen, Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17 inci maddesindeki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, bu düzenlemenin, zabıta müdürü ve daire başkanlığı dışındaki kadrolara yapılacak atamalarla ilgili olduğu, dolayısıyla, zabıta müdürlüğü kadrosuna görevde yükselmek suretiyle atama yapılabilmesi için, ilgili personelin, Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik belirtilen genel ve özel şartları taşıması ve açılan sınavda başarılı olması gerektiği, dolayısıyla, Belediye zabıta müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için, anılan Yönetmeliğin 7 nci maddesi ve Geçici 1 inci maddesi hükümlerinin birlikte değerlendirilmesiyle anlaşılacağı üzere, 18/4/1999 tarihinden sonrası için, fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmanın şart koşılduğu, oysa, ....... Belediyesi Zabıta müdürlüğü kadrosuna Belediye Başkanının ......tarih ve ...... sayılı atama onayı ile atanan ..........'nın; iki yıllık bir yüksek okul mezunu olması, yüksek okulu da 18.04.1999 tarihinden sonra bitirmiş olması nedenleri ile zabıta müdürlüğü kadrosuna asaleten atanmasının, asilde aranan şartları taşımadığı, dolayısıyla, bu atamanın yapılabilmesi için gerekli olan eğitim ve sınav şartlarını yerine getirilmemiş olduğu anlamına geldiği, diğer bir ifade ile, bu atama işleminin belirtilen mevzuat hükümlerine uygun olmadığının anlaşılması sebebiyle, söz konusu Zabıta Müdürlüğü kadrosuna atamasının mümkün olmadığı ve dolayısıyla da, ..........'ya, mevzuata aykırı olarak, görevde yükselme suretiyle atandığı kadroda yapılan ödemeler sebebiyle, atandığı kadroda kendisine ödenen maaş ile önceden bulunduğu kadroda kendisine ödenen maaş arasındaki fark tutarı toplamı olan ......... TL kadar (her iki kadro için ödenen; gösterge, ek gösterge, yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödemeler arasındaki ...... yılında oluşan toplam fark) kamu zararına neden olunduğu ifade edilmiştir.

Ancak, Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17/1 inci maddesinde, herhangi bir mevzuat hükmüne olmadığı gibi, Zabıta Müdürlüğü kadrosuna görevde yükselme suretiyle atama konusunda, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği de herhangi bir atıf yapılmış değildir. Bu durum karşısında, Zabıta Müdürü kadrosuna yapılacak atama için getirilen istisnai düzenlemenin uygulama alanını ortadan kaldıran ve tamamen hukuka aykırı bir yorum getirmek suretiyle Zabıta Müdürü Kadrosuna Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği doğrultusunda atama yapılabileceğini ileri sürmenin hukuki ve yasal bir imkânı bulunmamaktadır. Bir düzenlemenin istisnası, aynı düzenlemeye açıkça atıfta bulunarak oluşturulabilecekse, bu istisnanın uygulama alanı bulmayacağı hususlar da yine aynı düzenlemeye açıkça atıf yapılarak belirlenebilir. Bu durumda, Denetçi tarafından raporun sonuç kısmında belirtilen gerekçesinin geçerli olabilmesi, ancak Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği’ nin 21 inci maddesinde “zabıta müdürü hariç” veya Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde “Zabıta Müdürü kadrosuna yapılacak atama için Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği hükümleri geçerlidir” şeklindeki açık ifadelerin varlığına bağlıdır ki, her iki Yönetmeliğin ne ilgili maddelerinde ne de başka maddelerinde böyle bir belirleme yer almamaktadır. Bu bakımdan zabıta müdürü kadrosuna görevde yükselme suretiyle yapılacak atama işlemi için, ne Belediye Zabıta Yönetmeliği hükümlerinin ne de, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda, ilgili Yönetmeliklerde herhangi bir atıf maddesi bulunmadığına göre, söz konusu atama işlemi için genel hükümlere bakılması gerekmektedir. Dolayısıyla, söz konusu atama işleminin gerçekleştirilebilmesi için, bakılması gereken mevzuaat, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları” başlıklı 68/B maddesinde yer alan düzenlemedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları” başlıklı 68 inci maddesinin (B) bendinde; “Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300'den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirildiğinde; zabıta müdürü kadrosunun hem Belediyenin genel kadrolarından hem de diğer zabıta kadrolarından istisna tutulmuş olduğu anlaşılmakta olup, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesindeki hizmet süresinin doldurulmuş olması halinde, ne Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinde, ne de Belediye Zabıta Yönetmeliğinde belirtilen şartlara bakılmaksızın, bu kadroya atama yapılabileceği sonucu açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu atamanın muhatabı olan ........., 2200 Ek Göstergeli Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atandığı 08.06.2012 tarihi itibariyle Zabıta Müdürlüğünde ........ hizmet süresine sahiptir. İki yıllık yüksekokul mezunu olan aynı kişinin 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinde öngörülen hizmet süresi ise ...... Yıl .... Aydır. Dolayısıyla, ........ hizmet süresine sahip olan ve bu sürenin ...... Yıl ......Ayını fiilen Zabıta Müdürlüğünde geçiren .......... hakkında gerçekleştirilen atama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, kendisine yapılan maaş ödemeleri sebebiyle herhangi bir kamu zararına da yol açılmamıştır.

Bu itibarla, ...........Belediyesi Zabıta Müdürlüğü Kadrosuna görevde yükseltme suretiyle atanan .........’nın atama işlemi mevzuata uygun olduğundan, .......... TL ödeme ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Üye .........'un; “........ Belediyesi Zabıta Müdürlüğü Kadrosuna görevde yükseltme suretiyle atanan ......’nın atama işlemiyle ilgili olarak; Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 21 inci maddesinde; “Zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin, ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği” belirtilmiş olmasına rağmen, “İlgili mevzuat” olan Zabıta Yönetmeliğinin 17/1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.” denilmiştir. Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17/1 inci maddesindeki bu hükme göre değerlendirme yapıldığında ise, bu maddede belirtilen şartların Zabıta Müdürü yönünden uygulanmayacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda, söz konusu atama için geçerli olan mevzuat hükmü, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesindeki düzenleme değil, Mahalli İdareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliktir. Dolayısıyla, Belediye zabıta müdürlüğü kadrosuna görevde yükselme suretiyle atamasının yapılabilmesi için, anılan Yönetmeliğin 14 üncü maddesi ve Geçici 1 inci maddesi hükümlerinin birlikte değerlendirilmesiyle anlaşılacağı üzere, ilgili kişinin, 18/4/1999 tarihinden öncesinde görevde bulunanlar için az 2 yıllık yüksek öğrenim, sonrası için, fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olması gerekmektedir. Oysa, ...... Belediyesi Zabıta müdürlüğü kadrosuna Belediye Başkanının ...... tarih ve ...... sayılı atama onayı ile atanan ........ iki yıllık bir yüksek okul mezunudur ve yüksek okulu da 18.04.1999 tarihinden sonra bitirmiştir. Dolayısıyla, zabıta müdürlüğü kadrosuna asaleten atanması, asilde aranan şartları taşımaması sebebiyle, mümkün görünmemektedir. Bu itibarla, denetçi tarafından tespit edilen kamu zararı için tazmin hükmü verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı, oyçokluğuyla karar verildi.