Sayıştay 5. Dairesi 643 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 07.03.2024

• Karar No: 643

• İlam No: 61

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Fiyat farkı

……. Bakanlığı ….. İl Müdürlüğünce ihale edilen ….. A.Ş yüklenimindeki ….. İKN’li “……. İl Müdürlüğümüze Bağlı Kuruluşların 01/01/2022-31/03/2022 Tarihleri Arası Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtımı” hizmet alımı işine ilişkin 01.01.2022 ile 31.03.2022 tarihleri arasındaki hakedişlerine yönelik olarak ……. Müdürlüğü tarafından yükleniciye 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun geçici 6 ncı maddesi kapsamındaki şartlar taşınmadığı hâlde mevzuata aykırı olarak ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı ödenmesi sonucu …… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’un “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı geçici 6 ncı maddesinde;

“1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’una göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.

b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir…” denilmektedir.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’unun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde de;

“1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’una göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanun’un geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.

b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.

…” denilerek uygulamanın işleyişi açıklığa kavuşturulmuştur.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 01.04.2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’una göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanun’un geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15.04.2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı verilebilmesi öngörülmüştür.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, ….. İl Müdürlüğüne bağlı ……… Müdürlüğü ile yüklenici arasındaki hizmet alım işinin 31.03.2022 tarihi itibariyle sonlandığı görülmüştür.

Dolayısıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’daki “15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden” şartını taşımadığı anlaşılan işte, idarece yükleniciye yapılan fiyat farkı ödemelerinde mevzuata uyarlığın bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sorumluluk Yönünden Yapılan Değerlendirme;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde harcama yetkililerinin harcama talimatlarının bütçe, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından sorumlu oldukları, Kanun’un “Giderin gerçekleştirmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde ise gerçekleştirme görevlilerinin harcama talimatı üzerine işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttükleri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları ifade edilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur… Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.”

denilmektedir.

İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Ön mali kontrol süreci” başlıklı 12 nci maddesinde de; harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılacağı, her bir işlemin daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanacağı, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edecekleri, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacakları ifade edilmiştir.

Yukarıda sıralanan mevzuat hükümleri gereğince, harcama birimlerince yapılan her türlü ödemenin mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları bulunmaktadır. Diğer taraftan harcama sürecinde yer alan ve illiyet bağı kurulabilen diğer görevlilerin de sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.

Rapora konu yemek hizmeti alımı ihalesinin hakediş ödemeleri, harcama birimi olan kuruluşlar tarafından yapılsa da ihale makamı İl Müdürlüğüdür.

Nitekim, yüklenici firma tarafından ….. İl Müdürlüğüne dilekçe verilerek 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’unun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar dayanak gösterilerek söz konusu hizmet alım işinde ek ve artırımlı fiyat farkı talep edilmiştir.

İl Müdürlüğünce muhtelif tarihlerde, kuruluş müdürlüklerine (harcama birimlerine) yazılan yazılarda yüklenici dilekçesi ek yapılarak gereği için gönderilmiş ise de; ihale sürecinde yer alan İl Müdürlüğünün, ihale konusu işin süresinin üç ay olduğu dikkate alındığında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’daki “15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden” şartını taşımadığı açıkça belli olan bir hizmet alımı işine ilişkin yüklenici talebinin kuruluşlara resmi yazı ile gönderilmesi idareyi sorumluluktan kurtarmayacaktır.

Bu kapsamda da somut olayda mevzuat hükümleri gereğince, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri ile birlikte İl Müdür Yardımcılarının da sorumlulukları bulunmaktadır.

Diğer taraftan; Kamu zararının Sayıştay Genel Kurulunun 12.02.1981 tarihli ve 4107/1 sayılı Kararı uyarınca, genel bütçeli idarelerde vergi kesintileri düşüldükten sonra kalan tutar üzerinden hesaplanması gerekmektedir.

Bu itibarla; …… Bakanlığı …… İl Müdürlüğünce ihale edilen ….. A.Ş yüklenimindeki ….. İKN’li “…….. İl Müdürlüğümüze Bağlı Kuruluşların 01/01/2022-31/03/2022 Tarihleri Arası Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtımı” hizmet alımı işine ilişkin 01.01.2022 ile 31.03.2022 tarihleri arasındaki hakedişlerine yönelik olarak ………… Merkezi Müdürlüğü tarafından yükleniciye 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun geçici 6 ncı maddesi kapsamındaki şartlar taşınmadığı hâlde mevzuata aykırı olarak ödenen ………… TL hakkında;

Sayıştay Genel Kurulunun 12.02.1981 tarihli ve 4107/1 sayılı Kararı uyarınca ….. TL sini KDV tevkifatı, ….. TL sini Damga Vergisi oluşturduğundan kamu zararı oluşmayan ….. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Geriye kalan ….. TL (net ödenen tutar) kamu zararının ise;

Harcama Yetkilisi (Kuruluş Müdür V.) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (Ayniyat Saymanı) ……….. ile Diğer Sorumlular İl Müdür Yardımcıları …… ve …….’na müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.