Sayıştay 5. Dairesi 607 Kararı - Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler Çeşitli Konular

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 23.05.2023

• Karar No: 607

• İlam No: 147

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Hesap Yılı: 2020

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Kullanım ve hizmet bedeli

Kamu özel iş birliği modeli ile inşa ettirilen ………………………. Şehir Hastanesine ilişkin fiili tamamlama tarihi hususunda anlaşmazlık nedeniyle düzenlenen bilirkişi raporunun, uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığının taraflarca bildirilmesi nedeniyle bağlayıcı olmamasına rağmen, bilirkişi raporu doğrultusunda yapılan kullanım ve hizmet bedeli ödemelerinin Sözleşme eki Ek- 18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca yeniden hesaplanmaması suretiyle …………………….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

Kamu özel iş birliği modeli ile inşa ettirilen ……………………… Şehir Hastanesine ilişkin fiili tamamlama tarihinin İdare tarafından oluşturulan fiili tamamlama tarihi tespit komisyonu tarafından ..... olarak tespit edildiği, ancak bu tarihten önce sağlık tesisinin İdare tarafından kullanıldığı ve ……………………… Yatırım ve İşletme Anonim Şirketi tarafından sözleşme gereği öngörülen hizmetlerin sunulduğu, buna istinaden Görevli Şirket tarafından fiili tamamlama tarihine itiraz edildiği, fiili tamamlama tarihi hususunda anlaşmazlık nedeniyle Sözleşme eki Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) kapsamında bilirkişi sürecinin işletildiği, bilirkişi tarafından fiili tamamlama tarihinin .... olarak tayin edildiği ve bu tarih itibariyle Görevli Şirket’in kullanım ve hizmet bedeli ödemelerine hak kazandığı, işleyen temerrüt faizi ile Şirket’e bilirkişi raporunda yer alan hesaplama uyarınca kullanım ve hizmet bedeli ödemelerinin yapıldığı, İdare tarafından Görevli Şirket’e uyuşmazlığın bilirkişi raporu ile çözülmediği yönünde bildirimde bulunulduğu ve tahkim hazırlıkları yapıldığı ancak ..... tarihinde Görevli Şirket ile yapılan Mutabakat gereğince tarafların bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözmediği yönünde iradesine yer verilerek İdare tarafından ödenen temerrüt faizinin Görevli Şirket tarafından iade edileceği hususunda mutabık kalındığı, …………………. tarih ve …………………….yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile temerrüt faizinin iade edildiği, Mutabakat tarihi itibarıyla Sözleşme eki Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 4.10’uncu maddesinde bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığının taraflarca bildirilmesi halinde bilirkişi raporunun taraflar için bağlayıcı olmadığı hususu düzenlenmesine rağmen bilirkişi raporu doğrultusunda yapılan kullanım ve hizmet bedeli ödemelerinin Sözleşme eki Ek-18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca yeniden hesaplanmadığı anlaşılmaktadır.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 7’nci maddesi uyarınca kamu özel iş birliği modeli ile ihale edilen, …………….. Bakanlığı ve ……………………….. Yatırım ve İşletme Anonim Şirketi arasında Kamu Özel İşbirliği Modeli ile ………………………. Sağlık Kampüsü Yapım İşleri ile Ürün ve Hizmetlerin Temin Edilmesi İşine Ait Sözleşme ..... tarihinde imzalanmış ve ..... tarihinde tadil edilmiştir.

İdare tarafından, ……………………… Entegre Sağlık Kampüsü Yapım İşleri ile Ürün ve Hizmetlerin Temin Edilmesi İşine Ait Sözleşme eki Ek-12’ye (Kabul Programı) uygun olarak ....Nisan ayında kabul süreçleri yürütülmüş olup, kabul komisyonları tarafından hazırlanan ………………. tarih ve …………………… barkod numaralı yazı ve ekinde yer alan Görevli Şirket temsilcisinin de imzasının bulunduğu tutanaklarda Sözleşme kapsamında sağlık hizmet sunumunu etkilemeyen işlerin kendilerine verilen sürede tamamlanması şartıyla işlerin kabulünün uygun olduğuna yer verilmiştir.

Bunun üzerine, ………………….. tarih ve ……………….. sayılı Bakanlık Makam Onayı ile ………………….. Şehir Hastanesinin, ………………….Eğitim ve Araştırma Hastanesi rolünde tescillenerek açılması uygun bulunmuştur. Ancak İdare tarafından sağlık tesisinde bulunan bazı eksiklikler nedeniyle çeşitli zamanlarda sağlık tesisinde incelemelerde bulunularak düzenlenen raporlar neticesinde fiili tamamlama tarihi tespit komisyonu adı verilen komisyon tarafından fiili tamamlama tarihi 29.05.2018 olarak tayin edilmiş, kullanım bedeli ile hizmet bedeli ödemeleri bu tarihten itibaren başlatılmıştır.

Sözleşme eki Ek-1’de (Tanımlar ve Sözleşmenin Yorumlanması) fiili tamamlama tarihi; “İşler’in bir bütün olarak Sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde tamamlandığı tarih anlamına gelmekte olup Fiili Tamamlama Belgesi üzerinde belirtilecektir. Uyuşmazlık halinde bu tarih, Ek-26’ya (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) göre belirlenecektir.” olarak tanımlanmış olup bu tarih ile ilgili olarak uyuşmazlıkların Sözleşme eki Ek-26’ya (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) göre çözüleceği düzenlenmiştir.

İdare tarafından fiili tamamlama tarihinin ..... olarak belirlenmesine ilişkin olarak, Görevli Şirket Sözleşme eki Ek-12’nin (Kabul Programı) 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan; “Sözleşme’nin 28.11 maddesi hükümleri uyarınca İdare’nin bir Aşama’ya ilişkin Aşama Fiili Tamamlama Belgesi düzenlemesinin Kabul Komisyonu kararı ile uygun bulunması halinde İdare söz konusu Aşama Fiili Tamamlama Belgesi’ni işbu kararın tebliğinden itibaren 7 (yedi) İş Günü içerisinde düzenleyecektir.” düzenlemesi ve Sözleşme’de fiili tamamlama tarihi tespiti için bir komisyon öngörülmediği itirazı dayanak gösterilerek uyuşmazlık bildirilmiş olup, Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) uyarınca taraflar arasında bilirkişi süreci başlatılmıştır.

Sözleşme eki Ek-26’nın (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 4’üncü maddesi uyarınca belirlenen bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan, …………… tarih ve ………………….. sayılı yazı ile İdareye iletilen ..... tarihli raporda;

1. Fiili tamamlama tarihinin ..... tarihi olacağı,

2. İdare tarafından Görevli Şirket’e kullanım bedeli ve hizmet bedeli için toplam ………………… Avro ödenmesinin gerektiği,

sonucuna varılmıştır.

Sözleşme eki Ek-26’nın (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 4.10’uncu maddesinde;

“Bilirkişi, işbu Ek 26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.9 uyarınca belirlenen süre içinde, Uyuşmazlık’a ilişkin olarak kendisine sunulan bilgi ve belgeleri inceleyecek ve Uyuşmazlık’ın çözümüne ilişkin tavsiyelerinin yer aldığı Bilirkişi Raporu’nu hazırlayıp her iki Taraf’a gönderecektir. Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı her iki Taraf’ı tatmin edecek şekilde çözüme kavuşturması durumunda, Uyuşmazlık, Bilirkişi Raporu doğrultusunda çözümlenecektir. Taraflar’dan her biri, Bilirkişi Raporu’nun kendisine ulaşmasını takip eden 10 (on) İş Günü içinde Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı çözüme kavuşturup kavuşturmadığı hususundaki görüşünü karşı Taraf’a ve Bilirkişi’ye yazılı olarak bildirmelidir. Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı çözüme kavuşturmaması halinde Bilirkişi Raporu ne Taraflar ne de takip eden herhangi bir Tahkim sürecinde Hakemler için bağlayıcı olmayacaktır.” denilmektedir.

Sözleşme eki Ek-26’nın (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 4.14 maddesinde;

“Bilirkişi tarafından verilen karar tarihinden itibaren 15 (onbeş) İş Günü içerisinde Taraflar’dan herhangi biri diğerine Uyuşmazlık’ı, Tahkim’e götüreceği yolundaki niyetini belirten bir bildirimde bulunabilir, ancak Bilirkişi’nin kararı, Tahkim Prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır. Taraflar Uyuşmazlık’ı Tahkim’e götürmeye ilişkin diğerine 15 (onbeş) İş Günü içerisinde herhangi bir bildirimde bulunmaz ise Bilirkişi’nin vermiş olduğu karar (kötüniyet veya hile bulunmamak şartıyla) nihai ve bağlayıcıdır.”

Sözleşme eki Ek-26’nın (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 3’üncü maddesinde;

“…Uyuşmazlık’ın Bilirkişi yardımı ile çözülememesi halinde, Taraflar’ın herhangi birinin talebi ile işbu Ek 26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) Madde 5’te belirtilen tahkim yolu ile Uyuşmazlık çözümü prosedürü başlatılabilir.”

düzenlemelerine yer verilmiştir.

İdare tarafından bilirkişi raporunda yer alan tespitlere itiraz edilmiş ve ………… tarih ve .…………….. sayılı yazı ile bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı, Sözleşme eki Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) uyarınca tahkim prosedürü başlatılacağı Görevli Şirket’e bildirilmiştir. Yine Ek-26, 4.14’üncü maddede yer alan “…ancak Bilirkişi’nin kararı, Tahkim Prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır” düzenlemesi uyarınca her ne kadar bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözümlemediği bildirilmiş olsa da bilirkişi raporu tahkim prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar taraflar arasında bağlayıcı olacağından İdare tarafından ……………. tarih ve ……………………. numaralı ödeme emri belgesi ile bilirkişi raporu uyarınca belirlenen tutar ve işleyen temerrüt faizi Görevli Şirket’e ödenmiştir.

İdare tarafından bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönündeki bildirimin ardından Sözleşme eki Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) uyarınca tahkim hazırlıkları yapılmış olup daha sonrasında taraflar bir araya gelerek bilirkişi raporunun her iki tarafın uyuşmazlığını çözmediği ve tahkim yolundan da vazgeçildiği iradesi ile ...... tarihli Mutabakat’ı imza etmişlerdir.

22.07.2020 tarihli Mutabakat’ın;

(D) bendinde; uyuşmazlığı bilirkişi raporunun çözmemesi üzerine tarafların tahkim yoluna gitmemesi için anlaşmaya varıldığı,

(E) bendinde; Sözleşme ve eklerinin bu mutabakat ile tadil edildiğini, sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğunu, .... tarihli yazı ile İdareye bildirilen bilirkişi raporu doğrultusunda İdare’nin ödediği temerrüt faizlerinin Şirket’ten geri tahsil edileceği hususunda taraflar anlaşmaya varmışlardır.

Mutabakat’ın “BÜTÜNLÜK” başlıklı 3’üncü maddesinde ise; “İşbu Mutabakat’da düzenlenmeyen konulara ilişkin olarak Proje Sözleşmesi hükümleri geçerli ve bağlayıcı olacaktır.” denilmek suretiyle mutabakatta yer almayan hususlarda Sözleşmeye atıfta bulunulmuştur.

İlgili mutabakat ile “…uyuşmazlığı çözüme kavuşturmaması üzerine Tahkim süreci başlatılmaması için; Taraflar yeniden bir araya gelmiş ve işbu Mutabakat hükümleri doğrultusunda anlaşmaya varmışlardır” denilmekle söz konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak tahkim sürecinden de tarafların açıkça vazgeçtiği anlaşılmaktadır.

O halde; esas uyuşmazlık konusu fiili tamamlama tarihi olan ..... tarihli Bilirkişi Raporu, Sözleşme eki Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) ve .... tarihli mutabakat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde taraflar için bağlayıcı olma niteliğini kaybetmekte ve mutabakat ile tahkim sürecinden vazgeçilmesi nedeniyle ise fiili tamamlama tarihi ile ilgili olarak tahkim süreci işletilmesinin önü kapanmaktadır.

Sözleşme eki Ek-26’nın (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 4.10’uncu maddesinde; “…Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı çözüme kavuşturmaması halinde, Bilirkişi Raporu ne taraflar ne de takip eden herhangi bir Tahkim sürecinde Hakemler için bağlayıcı olmayacaktır.”

4. 14’üncü maddesinde; “…ancak Bilirkişi’nin kararı, Tahkim Prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır. ”

Sözleşme eki Ek-26 ve 22.07.2020 tarihli Mutabakat bir arada değerlendirildiğinde Bilirkişi Raporunun Sözleşme nezdinde bağlayıcılığı kalmadığı ....tarihinden itibaren 09.08.2019 tarihinde bilirkişi raporu uyarınca yapılan ödemelerin hüküm ifade etmediği, Sözleşme eki Ek-12’nin (Kabul Programı) 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan; “Sözleşme’nin 28.11 maddesi hükümleri uyarınca İdare’nin bir Aşama’ya ilişkin Aşama Fiili Tamamlama Belgesi düzenlemesinin Kabul Komisyonu kararı ile uygun bulunması halinde İdare söz konusu Aşama Fiili Tamamlama Belgesi’ni işbu kararın tebliğinden itibaren 7 (yedi) İş Günü içerisinde düzenleyecektir.” düzenlemesi uyarınca ………….. tarih ve …………………barkod numaralı yazı ve ekinde yer alan Görevli Şirket temsilcisinin de imzasının bulunduğu kabul tutanaklarında sağlık tesisinin kabulün yapılmasının uygun bulunduğuna yer verilmesi nedeniyle yedi iş günü içerisinde fiili tamamlama belgesinin düzenlenmesi bunun için de azami tarih olan ..... tarihinin fiili tamamlama tarihi olarak alındığından kullanım bedeli için .....-..... tarih aralığı, hizmet bedeli için ....-....tarih aralığına isabet eden ödemelerin Sözleşme eki Ek-18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca yeniden hesaplanması bilirkişi raporu neticesinde ödenen tutardan Ek-18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca hesaplanan tutarın indirilerek kalan ………………….. TL’nin tahsili/mahsubu gerekmektedir.

Sorumlu savunmalarında, kamu zararından ………………... Genel Müdürlüğü Hizmet Birimleri ve Görevleri Hakkında Yönerge ile Sözleşme anlamında Üst Düzey Yönetici’nin görevleri gerekçe gösterilerek sorumlu tutulamayacakları, 6428 sayılı Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve Yönerge’nin kendi içerisinde anlamlı bir bütün oluşturması gerektiği, 6428 sayılı Kanun’da işletme dönemi için İl Sağlık Müdürlüklerinin yetkili olduğu, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne göre yatırım döneminde Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğünün yetkili olduğu, ………………… Genel Müdürlüğüne ise diğer sağlık tesislerinden farklı olarak kamu özel iş birliği projelerine yönelik bir görev ve sorumluluk yüklenmediği, Yönerge’de ise her ne kadar kamu özel ortaklığı modeli ile finanse edilen sağlık yatırımlarına ilişkin süreçleri takip etmek, bu yatırımların hizmete açılması ve sonrasındaki iş ve işlemleri yürütmek olarak bir görev yüklenilmiş olsa da bu görevin merkezde yapılabilecek iş ve işlemler ile sınırlı olduğu, “Üst Düzey Yönetici” kavramının yalnızca sözleşmede yer aldığı, mevzuatta buna ilişkin bir tanımlama olmadığı, Sözleşme eki Ek-1’de (Tanımlar ve Sözleşmenin Yorumlanması) “Şirket’in yönetim kurulu başkanı ve İdare açısından bu amaç için İdare tarafından Üst Düzey Yönetici olarak atanan ve Şirket’e yazılı olarak bildirilen yöneticisi anlamına gelmektedir.” şeklinde tanımlandığı, yetki ve sorumlulukların Sözleşme’nin 18.13.b maddesi ile Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 3’üncü maddesinde yer aldığı, bu minvalde Üst Düzey Yöneticinin yetki ve sorumluluğunun koordinasyon kurulunun tavsiye niteliğinde olmayan kararlarının onaylanması veya onaylanmaması ile taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında müzakere sürecini yürütme ve sonuçlandırma ile sınırlı olup müzakere sonrası işlemleri yürütme veya takip etme yetki ve sorumluluğunun olmadığı, işletme dönemi için Üst Düzey Yöneticinin, ……………….. Genel Müdürü olarak belirlendiği ancak onaylanan koordinasyon kurulu kararları veya çözüme kavuşturulan uyuşmazlıklar sözleşme tadili niteliği taşıyabildiğinden ve ……………….. Genel Müdürünün de 6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası gereği sözleşme tadil yetkisi bulunmadığından bahse konu yetkinin İmza Yetkileri Yönergesi gereği ilgili Bakan Yardımcısı tarafından kullanıldığı, İl sağlık müdürlerinin 6428 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği kamu özel iş birliği projelerinin işletme dönemindeki iş ve işlemlerinin yürütülmesinden sorumlu olduğu, ayrıca Sözleşme’nin 17’nci maddesi gereği İdare tarafından idareyi temsile yetkili kişi olarak İdare Temsilcisinin yetkili olduğu bu minvalde işletme dönemindeki iş ve işlemlerde il sağlık müdürlerinin yetkili olduğu,

..... tarihli mutabakatın yapıldıktan sonra gereği için ……………….. İl Sağlık Müdürlüğüne gönderildiği, temerrüt faiz ödemelerinin iade alındığı ancak rapora konu fazla ödemelere ilişkin hesaplamaların yapılmadığı, konu ile ilgili olarak İl Sağlık Müdürlüğü tarafından ………………… Genel Müdürlüğüne bildirim yapılmadığı, Mutabakat’ın uygulamasına ilişkin görüş sorulmadığı, Mutabakat’ın yürütülmesi yetki ve sorumluluğunun ………………. İl Sağlık Müdürlüğünde olduğu, kamu zararı olduğu iddia edilen tutarın Şirket’ten tahsilinin mümkün olduğu, Bakanlık merkez teşkilatı veya Üst Düzey Yönetici’nin bu konuda herhangi bir talimat verme yetki ve sorumluluğunun olmadığı ifade edilerek Bakanlık merkez teşkilatında yapılması gereken iş ve işlemlerin görev başında oldukları süre boyunca Yönerge ile belirlenen görevlere uygun ve zamanında yürütülerek gerekli işlemlerin tesis edilmiş olduğu, ..... tarihli Mutabakat neticesinde temerrüt faizinin geri alınmasına rağmen Bilirkişi Raporu uyarınca yapılan ödemelerin Ek-18’e (Ödeme Mekanizması) göre yeniden hesaplanarak rapor konusu fazla ödemenin geri alınması konusunda sorumluluk açısından Yönerge ve Sözleşme hükümleri doğrultusunda sorumlu tutulamayacakları, 6428 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca il sağlık müdürlüklerinin yetkili olduğu ifade edilmiş ise de;

Sözleşme kapsamında uyuşmazlık süreçleri öncelikle Görevli Şirket veya İdare tarafından yapılan uyuşmazlık bildirimi ile başlamakta ardından Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) gereğince Görevli Şirket ve İdare Üst Düzey Yöneticilerinin toplantısında karar alınmak üzere uyuşmazlık sağlık tesisinden alınarak Üst Düzey Yöneticiye aktarılmaktadır.

İlgili süreç kapsamında Üst Düzey Yöneticiler tarafından anlaşma sağlanamaması halinde ise bilirkişi süreci başlatılması için bilirkişi atanması beklenmekte, üst düzey yöneticiler tarafından bilirkişi üzerinde uzlaşma sağlanmazsa koordinasyon kurulu tarafından bilirkişi tayin edilmektedir. Uyuşmazlık kapsamında bilirkişi heyeti tarafından bir rapor düzenlenmiş ve ilgili rapor Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) uyarınca taraflar için bağlayıcı olmuştur.

………………… İl Sağlık Müdürlüğünün ……………. tarih ve ………………. barkod numaralı yazısı ile bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönündeki bildirim süresi içerisinde Görevli Şirket’e yapılmış ve ardından ……………. tarih ve ………………..barkod numaralı yazı ile tahkim niyeti de Görevli Şirket’e bildirilmiştir.

Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.14 gereği; “Bilirkişi tarafından verilen karar tarihinden itibaren 15 (onbeş) İş Günü içerisinde Taraflar’dan herhangi biri diğerine Uyuşmazlık’ı, tahkime götüreceği yolundaki niyetini belirten bir bildirimde bulunabilir, ancak Bilirkişi’nin kararı, Tahkim prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır….”

Bu minvalde, uyuşmazlığın çözüme kavuşmadığı ve tahkim niyetine ilişkin bildirim yapılmış olsa da bilirkişi raporu, tahkim sonuçlanana veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar geçerli ve bağlayıcı olduğundan bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalar doğrultusunda ödemeler de İdare tarafından yapılmıştır.

Bakanlık tarafından tahkim süreci hazırlığı yapılırken, uyuşmazlık konusu husus tekrar Bakanlıkta görüşülmeye başlanmış ve Görevli Şirket ile Üst Düzey Yönetici düzeyinde yapılan ..... tarihli Mutabakat ile bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı, tarafların tahkim yoluna başvurmayacağı, temerrüt faizinin iadesi ile mutabakatta hüküm bulunmayan hallerde Proje Sözleşmesi’nin geçerli ve bağlayıcı olduğu hususunda anlaşılmıştır.

Savunmalarda ayrıca Mutabakatın sözleşme tadili niteliği olduğundan üst düzey yöneticinin yetkisi olmadığı Bakan oluru gerektiğine yer verilmiştir.

6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasında;

“Mücbir sebepler, olağanüstü hâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşme bedelini artırmamak kaydıyla Sağlık Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir….”

Sözleşme’nin 61’inci maddesinde ise;

“Taraflar, Sözleşme süresi içinde, işbu Sözleşme’de öngörülemeyen veya işbu Sözleşme’nin esaslı unsurlarını ve yürütülmesini etkileyen ve önceden tahmini mümkün olmayan durumların söz konusu olması halinde, yürürlükteki mevzuata uygun olmak kaydıyla, bu durumların işbu Sözleşme’yi tadil edecek sözleşmeler veya işbu Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin ilave ayrıntılı kurallar getirecek protokollerle düzenlenmesi hususunda mutabık kalmışlardır. Her iki Taraf’ça imzalanacak söz konusu yeni sözleşmeler ve protokoller işbu Sözleşme’nin ayrılmaz parçasını oluşturacaktır. İşbu Sözleşme’nin Ekleri’nde değişikliğe ve ilaveye gidilmesine ilişkin hükümler saklıdır.”

düzenlemelerine yer verilmiştir.

Sözleşme ve Kanun hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; sözleşme tadilinin Sözleşme’de öngörülmeyen durumun ortaya çıkması halinde sözleşme uygulamasını etkileyecek bir husus olduğunda ayrıntıları düzenlemek ve yeni kurallar getirmek amacıyla yapılabileceği ve ilgili mevzuat kapsamında tadil yetkisinin sözleşme bedelini arttırmamak kaydıyla Bakan onayı ile olacağı düzenlenmiştir.

Savunmalarda ilgili Mutabakat’ın 6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında sözleşme tadili olarak değerlendirilip Bakan oluru alındığı ifade edilse de hem Kanun maddesi hem de Sözleşme’nin 61’inci maddesi gereği Mutabakat’ın sözleşme tadili niteliği taşımadığı izahtan vareste olduğundan, sorumluların savunmalarında yer alan üst düzey yönetici olarak belirlenen ……………… Genel Müdürünün Sözleşme’nin 61’inci maddesi ile 6428 sayılı Kanun kapsamında tadil yetkisinin olmadığı hususunun vurgulanmasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

..... tarihli Mutabakat her ne kadar tadil olarak değerlendirilip Bakan onayı alınarak yürürlüğe konulsa ve üst düzey yöneticinin bir yetkisi olmadığı ifade edilse de; Mutabakatın sözleşme anlamında rejimi değerlendirildiğinde; öngörülemeyen bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durum olmadığı, sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermediği, Mutabakatın kaynağının bir uyuşmazlık olduğu, sözleşme kendisinde uyuşmazlığı olağan kabul ettiği için uyuşmazlık olması halinde izlenecek yöntemin Sözleşme’nin 59’uncu maddesinde belirlendiği, Ek-26’nın (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) bu sürece yönelik özel bir ek olduğu dikkate alındığında Üst Düzey Yönetici tarafından çözümlenebilecek bir uyuşmazlığın Bakanlık tarafından Bakan onayı alınarak 6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında sözleşme tadili olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

Tadil olarak değerlendirilemeyecek bir Mutabakat dolayısıyla Üst Düzey Yönetici Sözleşme anlamında yetkisini idari işleyişten dolayı kullanmayıp Bakan oluru ile süreç yürütülmüştür. Ancak hem Sözleşme anlamında hem de Yönerge’nin 22’nci maddesinin (ç) bendi kapsamında “Şirket ile ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü süreçleri koordine etmek” görevlerine uygun olarak hareket etmek gerekmektedir.

Yine, Üst Düzey Yönetici kavramının Sözleşme kapsamında herhangi bir yetkisi olmadığı ifade edilse de kamu özel iş birliği sözleşmesi Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) kapsamında uyuşmazlık bildirimleri İdare tarafından ………………. tarih ve ………………. barkod numaralı yazı ile belirlenen …………………. Genel Müdürüne, Şirket tarafında ise Şirket tarafından bildirilen şahıslara yapılmaktadır.

Sözleşme anlamında Üst Düzey Yönetici uhdesinde olan sorumluluk kapsamında ilgili uyuşmazlık için imza edilen .... tarihli Mutabakat gereğince ……………… Genel Müdürlüğü tarafından ……………. tarih ve ……………… barkod numaralı yazı ile Mutabakat …………………. İl Sağlık Müdürlüğüne iletilmiş olsa da uyuşmazlıkların çözümü ve takibi için yetkili kılınan Üst Düzey Yönetici tarafından devamındaki sürecin hem Sözleşme hem de Yönerge kapsamında işletme dönemindeki iş ve işlemlerin takibi mahiyetinde izlenmesi ve bilirkişi raporunun Mutabakat ile hükümsüz hale gelmesi hasebiyle ödemelerin Ek-18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca ayarlanması hususunda izleme ve takip faaliyeti yürütmesi gerektiğinden bilirkişi raporunun hükümsüz kalması neticesinde uyuşmazlığa ilişkin süreçlerin takip edilmemesi ve çözüm süreçlerinin koordinasyonunda aksaklıklar nedeniyle savunmalarına itibar edilmemiştir.

Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi savunmalarında;

Hiyerarşik yetki kapsamında üzerlerine düşeni yapmış olduklarından kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir kasıt, kusur ve ihmalleri olmadığından sorumlu tutulamayacaklarını,

İdarenin devamlılığı ilkesi gereği kamu zararının tahsil edilerek kamu aleyhine oluşan kaybın giderilmesi için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerekli iş ve işlemlerin tesis edildiğini,

Bakanlığın .... tarihli yazısına istinaden Şirket’e bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözmediği yönünde bildirimde bulunulduğunu, ..... tarihli yazı ile Şirket’e tahkim yoluna gidileceğinin bildirildiğini,

.... tarihinde bilirkişi raporuna istinaden Şirket tarafından faturaların taraflarına teslim edildiğini,

Ek 26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 4.13 maddesi gereği tahkim yolu ile aksi karar verilinceye kadar bilirkişi raporu bağlayıcı olduğundan Bakanlığa sorulan bu faturaların ödenip ödenmeyeceğine dair görüş yazılarına yanıt gelmeden gecikme durumunda doğacak faiz yükü ve bireysel sorumluluğu kaldırmak için ..... tarihinde tahakkuk ettirilen faturaların ..... tarihinde ödendiğini,

Bakanlık birimleri arasında tahkim prosedürü ile ilgili olarak gerekli işlemlerin yapıldığını, sulhen halli yoluna gidilerek .... tarihli Mutabakatın imzalandığını, bu mutabakatın Sözleşme madde 61 kapsamında tadil niteliğinde olduğunu,

Bakanlık tarafından ..... tarihli yazı ile sözleşme değişikliğinin İl Müdürlüğünce yürütülmesi hususunda talimat verildiğini, Mutabakat yapılmasına rağmen uyuşmazlık konularının çözümlenmediğini, tahkim sürecinde ....tarihli yazı ile Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından talep edilen dokümanların .... tarihli yazı ile Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğüne gönderildiğini,

Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün .....tarihli yazısında; Mutabakat metninin sadece temerrüt faizi yönünden düzenlendiğini, ödenen kullanım bedeli ve hizmet bedeli yönünden uyuşmazlığın çözüme kavuşturulduğuna ve tarafların birbirini ibra eylediğine dair bir düzenlemeye yer verilmediğine, işletme süresine ilişkin olarak bilirkişi raporunda bir süre öngörülmesine rağmen mutabakatta bununla ilgili de bir düzenleme olmadığının belirtildiğini, sadece eksik ve geç ödemeden kaynaklanan temerrüt faizi ile ilgili mutabakata varıldığını, diğer konular açısından bir düzenleme olmadığından bilirkişi raporunun tamamen hükümsüz kalmadığını, Sözleşme, Mutabakat ve mer’i mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde hiyerarşik olarak Bakanlık tarafından onaylanmış ve uygulanmak üzere gönderilmiş bir talimatın açıkça mevzuata aykırı olmadığı sürece uygulanmaması imkânı bulunmadığından, bahse konusu ödemelerin yapılmamasının söz konusu olamayacağını,

Mutabakatta sadece eksik ve geç ödemeden kaynaklı temerrüt faizinin iadesine ilişkin olarak düzenleme yer aldığından diğer konular açısından uyuşmazlıkların devam ettiğinden bilirkişi raporunun tamamen hükümsüz kalmadığını, hiyerarşi içerisinde Bakanlık tarafından onaylanan ve taraflarına gönderilen mutabakatın açıkça mevzuata aykırı olmadığı sürece uygulanmasının zorunlu olduğunu ifade etmişlerdir.

Her ne kadar Mutabakat’ta geç ve eksik ödemeden kaynaklı temerrüt faizinin iadesine ilişkin hüküm olsa da “Bütünlük” başlıklı 3’üncü maddesinde; hüküm bulunmayan hallerde Proje Sözleşmesi’nde yer alan hükümlerin geçerli olduğu düzenlenmiştir. Esas olarak Sözleşme ve Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) çerçevesinde Bilirkişi raporunu hükümsüz kılan ise tarafların birbirine bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönünde bildirimde bulunması ile Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.14 gereği bilirkişi raporu, tahkim süreci sonuçlanana veya uyuşmazlık üzerinde anlaşma sağlanana kadar bağlayıcı olduğundan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmadığının bildirilmesi ile bilirkişi raporunun bağlayıcılığı devam etmekte ancak tahkim sürecinin sonlanması veya anlaşmanın sağlanması beklenmektedir.

İdare tarafından tahkim iradesi bildirilmiş olmasına rağmen, .....tarihinde imzalanan Mutabakat ile uyuşmazlık üzerinde Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.14 gereği anlaşma sağlandığından bilirkişi raporunun bağlayıcılığı sona ermiştir. Artık bu durumdan sonra Proje Sözleşmesi ve eklerinin uyuşmazlığın başından itibaren uygulanması gerekmekte olup bilirkişi raporu sonuçlarının da ortadan kaldırılması ile ilgili döneme isabet eden hizmet ve kullanım bedellerinin de Ek-18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca yeniden hesaplanması gereklidir.

Ayrıca, hiyerarşik olarak Bakanlık onaylı bir belgenin yürürlüğe konulmamasının İdarenin işleyişi açısından mümkün olmadığı ifade edilmiş olsa da sorguda bilirkişi raporu veya Mutabakatın uygulanması ile ilgili olarak sorumluluk yüklenmemekte olup bilirkişi raporu ile Mutabakat arasındaki süreçte bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönündeki bildirimin ..... tarihindeki Mutabakat ile bu tarihten itibaren bilirkişi raporunu hükümsüz kılması nedeniyle, ödemelerin Sözleşme eki Ek-18’e (Ödeme Mekanizması) uyarlanmaması hususundan dolayı Bakanlık yöneticileri ile birlikte sorumlu tutulmuşlardır.

Diğer taraftan savunma ve eki belgelerden kamu zararına ilişkin tutarların tahsil edildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Kamu özel iş birliği modeli ile inşa ettirilen …………………… Şehir Hastanesine ilişkin fiili tamamlama tarihi hususunda anlaşmazlık nedeniyle düzenlenen bilirkişi raporunun, uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığının taraflarca bildirilmesi nedeniyle bağlayıcı olmamasına rağmen, bilirkişi raporu doğrultusunda yapılan kullanım ve hizmet bedeli ödemelerinin Sözleşme eki Ek- 18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca yeniden hesaplanmaması sonucu oluşan ……………… TL kamu zararının; ………………. tarih ve …………… yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ve ………………. tarih ve ………../…………….. yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile ……………………… Yatırım ve İşletme A.Ş.’den tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,

karar verildi.