Sayıştay 5. Dairesi 557 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 18.10.2022

• Karar No: 557

• İlam No: 24

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sosyal denge tazminatı

…………. Genel Müdürlüğü (…………) ile …………SEN arasında imzalanan ve 01.01.2021 – 31.12.2021 tarihleri arasında geçerli olan toplu iş sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içerdiği, sözleşmeye dayanarak ………. Dairesi Başkanlığı’nda istihdam edilen memur ve sözleşmeli personele ödenen sosyal denge ödemelerinde 2021 yılında geçerli olan yasal tavan tutarın aşılarak ……….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

Uluslararası Çalışma Örgütünün değişik tarihlerde gerçekleştirdiği Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetlerinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir. Her ne kadar Anayasamızın 90’ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamamakta ise de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 7’nci maddesine göre “Yasama yetkisi” Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir ve bu yetki devredilemez. Anayasa’nın 128’inci maddesinde ise memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 08.08.1951 tarih ve 5834 sayılı yasayla onaylanması uygun bulunan ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 98 no’lu ILO sözleşmesinde, çalışanlara toplu pazarlık ve toplu sözleşme hakkı getirilmiştir; ancak çalışanlara tanınacak mali hakların sözleşme ile serbestçe belirlenebileceği ve imzalanacak bu sözleşmenin de normlar hiyerarşisine göre Kanun hükümlerinin üzerinde olacağına dair bir hüküm yer almamaktadır. Anayasa’nın 90’ıncı maddesi bir Anayasa hükmü olduğu gibi 128’inci maddesi de bir Anayasa hükmüdür. Dolayısıyla her iki hükmün beraber değerlendirilerek çalışanlara toplu sözleşme hakkı verilmekle birlikte; yapılacak sözleşmelerde kanunlarla belirlenen usul ve esaslara uyulması gerekmektedir.

Diğer bir ifadeyle, temel hak ve özgürlüklerden olan sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme yapma özgürlüğü uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Ancak uluslararası sözleşmeler ile bu haklara ilişkin genel çerçeve çizilmiş olup mali ödemeler gibi ayrıntılı konular hakkında bir düzenleme yapılmamıştır. Uluslararası sözleşmeleri imzalayan ülkelerin birbirinden farklı sosyo-ekonomik durumları ve mali güçleri dikkate alındığında uluslararası sözleşmeler ile bu türden ayrıntıların belirlenmesi mümkün görünmemektedir. ILO sözleşmelerinde de sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme hakkının korunmasına ilişkin temel hükümler yer almakta olup bu özgürlüklerin uygulanmasına ilişkin düzenlemeler ülkelerin kendi iç hukuk metinlerine bırakılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” hükümleri yer almaktadır.

Anayasanın mezkur 53’üncü maddesi doğrultusunda 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 15’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”

denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmekle birlikte aynı Kanun'un Geçici 14’üncü maddesinde de; “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32’nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32’nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz”

hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda sıralanan madde hükümleri ile Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceğinin 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32’nci maddesi ile, Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar geçilmeden ödenecek tazminatın aylık tutarının nasıl belirleneceğinin ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi ile belirtildiği görülmektedir.

4688 sayılı Kanun hükümleri uyarınca 2020 ve 2021 yılları için kamu görevlilerinin geneline ve hizmet kollarına yönelik mali ve sosyal hakları belirlemek üzere gerçekleştirilen toplu sözleşme görüşmelerinde toplu sözleşme imzalanamaması nedeniyle tarafların Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurması üzerine, 01.9.2019 tarihli ve 30875 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 28.8.2019 tarihli ve 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı ile 2020 ve 2021 yılları için kamu görevlilerinin geneline ve hizmet kollarına yönelik mali ve sosyal hakları belirlenmiş bulunmaktadır.

01.09.2019 tarih ve 30875 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01.01.2020-31.12.2021 tarihleri için geçerli 28.08.2019 tarih ve 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı dördüncü bölümünün, “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1’inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine,4688 sayılı Kanunun 32’inci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.”

“Sosyal denge tazminatı süre uzatımı” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında; “4688 sayılı Kanunun geçici 14’üncü maddesinde yer alan “31.12.2015” ibaresi “31.12.2021” şeklinde uygulanır.

İkinci fıkrasında da; “Bu hüküm çerçevesinde yapılacak ödeme tutarı hiçbir şekilde 1 inci maddede yer alan sosyal denge tazminatı oranı ile belirlenecek tutarı aşamaz.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının “Sosyal denge tazminatı süre uzatımı” başlıklı 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası; “Bu hüküm çerçevesinde yapılacak ödeme tutarı hiçbir şekilde 1’inci maddede yer alan sosyal denge tazminatı oranı ile belirlenecek tutarı aşamaz.” şeklinde düzenlenerek sosyal denge tazminatına ilişkin ödeme tutarının hiçbir şekilde 1’inci maddede yer alan sosyal denge tazminatı oranı ile belirlenecek tutarı aşamayacağı açık bir şekilde ifade edilmiştir. Nitekim bu hüküm önceki toplu sözleşmelerde yer almayan ve ilk defa anılan Hakem Kurulu Kararı ile getirilen bir düzenlemedir.

Anayasanın 53 üncü maddesinde yer alan “Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.” ve Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna ilişkin düzenlemelerin yapıldığı 4688 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “Kurul kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.” hükümleriyle, Hakem Kurulu Kararlarının kesin olduğu ve toplu sözleşme hükmünde olduğu hususunda da herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinde ; “Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 01.01.2020 ve 31.12.2021 yıllarını kapsayan, Hakem Kurulu Kararının Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin bölümünün 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Bu hüküm çerçevesinde yapılacak ödeme tutarı hiçbir şekilde 1 inci maddede yer alan sosyal denge tazminatı oranı ile belirlenecek tutarı aşamaz.” hükmüyle, 15.03.2012 tarihinden önce idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmeler de dahil olmak üzere, belediyelerde görev yapan personele yapılabilecek sosyal denge tazminatı tavan tutarının hiçbir şekilde Hakem Kurulu Kararının Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin bölümünün 1 inci maddesinin birinci fıkrasıyla belirlenen en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ünü geçmemesi öngörülmüştür. Yine, söz konusu değişiklik ile sosyal denge ödemesi için bazı şartlar ve limit getirilerek sınırsız ve keyfi ödemelerin önüne geçilmek amaçlanmıştır. Nitekim Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının “Sosyal denge tazminatı süre uzatımı” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrası süreyi uzatırken ikinci fıkrası da 1 inci maddede yer alan sosyal denge tazminatı oranı ile belirlenecek tutarın aşılamayacağını açıkça belirtmiştir.

Diğer bir ifadeyle, 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı dördüncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinin birinci fıkrası sosyal denge ödenmesine ilişkin genel bir kuralı belirlerken, “Sosyal denge tazminatı süre uzatımı” başlıklı 6 ncı maddesinin bir ve ikinci fıkraları da Sosyal denge ödenmesinin uygulanmasına ilişkin düzenlemeyi tereddüte mahal vermeyecek bir şekilde hükme bağlamıştır.

Bu kapsamda, sosyal denge ödemeleri Kanuni sınırlar içinde kalmak şartıyla sözleşme hükümlerine göre ödenecektir. Yapılacak ödemenin aylık brüt tutarı hiçbir halde 01.09.2019 tarih ve 30875 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01.01.2020-31.12.2021 tarihleri için geçerli 28.08.2019 tarih ve 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı dördüncü bölümünün 1 ve 6’ncı maddesinde yer alan hüküm gereği 2021 yılının ilk yarısı için aylık …….. TL ve ikinci yarısı için aylık ………. TL’yi geçemeyecektir. Sosyal denge sözleşmesi kapsamında sosyal denge tazminatı, ikramiye, bayram, ulaşım, engelli veya ölüm yardımı gibi çeşitli adlar altında yapılan ödemeler niteliği itibariyle sosyal denge ödemesi olup tavan tutar uygulamasına tabidir. Sosyal denge sözleşmesinde çeşitli isimler altında farklı ödeme çeşitleri belirlenmesi bu ödemenin niteliğini değiştirmemektedir. Bu ödemeler toplamı tavan uygulamasına tabi olup, o ay içinde bu kapsamda ödenen tutarın en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ünü geçmemesi gerekir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

…………….. Genel Müdürlüğü ile ………….. Sendikası (……….SEN) arasında 01.01.2021 – 31.12.2021 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi ……… tarihinde imzalanarak 01.01.2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. İlgili sözleşme ……… tarihinde imzalanması nedeniyle 2021 yılının ilk beş ayında 01.01.2020 – 31.12.2020 tarihleri arasında geçerli olan Toplu İş Sözleşmesi hükümleri uygulanmış ve iki sözleşme arasında oluşan fark memur ve sözleşmeli personele ayrıca ödenmiştir.

………. ile sendika arasında 01.01.2020 – 31.12.2020 tarihleri arasında geçerli olan Toplu İş Sözleşmesinin mali hakları düzenleyen altıncı bölümünün 27 ve 28’inci maddelerinde İkramiye Yardımı ve Sosyal Denge Tazminatına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Söz konusu maddeler şu şekildedir.

“MADDE 27 – İKRAMİYE YARDIMI

Bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde çalışanlara;

a) Emek ve Dayanışma Günü olan 1 Mayıs öncesinde net …….TL ödenir.

b) Kurban Bayramı öncesinde net ……… TL ödenir.

c) 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı öncesinde net …… TL ödenir.

d) Aralık ayında yakacak yardımı olarak net …….TL ödenir.

MADDE 28 – SOSYAL DENGE TAZMİNATI

Tüm memurlara ve sözleşmeli memurlara, iş bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde aldıkları aylıklara ilaveten net ….. TL Sosyal Denge Tazminatı ödenir.”

Diğer taraftan ….. ile sendika arasında 01.01.2021 – 31.12.2021 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin mali hakları düzenleyen altıncı bölümünün 27 ve 28’inci maddelerinde ise;

“MADDE 27 – İKRAMİYE YARDIMI

Bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde çalışanlara;

a) Emek ve Dayanışma Günü olan 1 Mayıs öncesinde net ….. TL ödenir.

b) Kurban Bayramı öncesinde net ….. TL ödenir.

c) 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı öncesinde net ….. TL ödenir.

d) Ramazan Bayramı öncesinde net …. TL ödenir.

e) Aralık ayında yakacak yardımı olarak net …. TL ödenir.

MADDE 28 – SOSYAL DENGE TAZMİNATI

Tüm memurlara ve sözleşmeli memurlara, iş bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde aldıkları aylıklara ilaveten net ….. TL Sosyal Denge Tazminatı ödenir.”

denilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, 2021 yılı için sosyal denge tazminatının tavan tutarı ilk 6 aylık dönemde brüt ….. TL, ikinci 6 aylık dönem için brüt ….. TL olarak belirlendiğinden, …… Genel Müdürlüğü (…..) ile sendika arasında imzalanan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme ile …..personeline mevzuatın öngördüğü limitlerin üzerinde sosyal denge tazminatı ödenerek kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Sorumlular savunmalarında, Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Antlaşmaların kanun hükmünde olduğunu ve kanunla çelişme durumunda uluslararası antlaşmaların geçerli olacağını, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 98 sayılı sözleşmesi ve 151 sayılı sözleşmelerinde, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının 6 ncı maddesinde, AİHM kararlarında kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiğini belirtmişlerdir.

Ancak sorumluların söylediğinin aksine Kanun koyucu 4688 sayılı Kanun ile sosyal denge sözleşmesinin yapılabilmesini düzenlemiştir. Yani sosyal denge sözleşmesi yapılmasını kısıtlayıcı değil, sosyal denge sözleşmesinin çalışanın hakkı olduğunu ve hangi şartlarda ve usullerde kimler tarafından imzalanarak yapılacağına yönelik çalışanın hakkını koruyamaya dair düzenlemeler içermektedir. Ancak yasa koyucu sosyal denge sözleşmesi yapma konusunda serbesti getirmesinin yanı sıra bölgeler arası ve kurumlar arası eşitsizliği gidermek adına ödenebilecek tutara ilişkin üst sınır getirmiştir. Bu üst sınırı sosyal denge sözleşmesi hakkına müdahale olarak görmek doğru olmayacaktır. Nitekim Konuyla ilgili Sayıştay Daire ve Temyiz Kurulu Kararlarında, Uluslararası Antlaşmalar uyarınca sözleşme yapma hakkına müdahale edilmediği, sadece kanun ile ödenecek toplu sözleşme tutarına bir üst sınır getirildiği ifade edilmektedir.

Yine sorumlular savunmalarında sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin tavan tutarın tespitinde, en yüksek devlet memuru aylığı olarak sadece gösterge ve ek gösterge aylık toplamının alınmasının yanlış olduğunu, bu tutara taban aylık ve kıdem aylık tutarlarının da dahil edilmesi gerektiğini ifade etmişler ise de;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinde; “Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergeleri aşağıda gösterildiği şekilde tespit edilir:

A) Aylık Göstergesi: Bütün sınıflar itibariyle her derece ve kademenin aylıklarının hesaplanmasına esas teşkil edecek Aylık Gösterge Tablosu aşağıdaki I Numaralı Cetvelde gösterilmiştir.

B) Ek Gösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır. …” hükmüne ve 155’inci maddesinde de; “Bu Kanunun 36’ncı maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, genel bütçe kanununda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonucunda bulunacak miktar, sınıfların derece ve kademelerindeki memurların aylık tutarlarını gösterir.” hükmüne yer verilmek suretiyle aylık tanımının Kanunda her derece için tespit edilen gösterge rakamı ile varsa görevin niteliğine göre belirlenen ek gösterge rakamının toplamının aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı ifade ettiği belirtilmiştir.

Ayrıca, memurlara ödenecek taban aylığı ile kıdem aylığının düzenlendiği 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesinin (A) bendinin son paragrafında; “Bu göstergeler 657 sayılı Kanun ve diğer personel kanunlarına ve kanun hükmünde kararnamelere göre her ne ad altında olursa olsun ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, ücret ve benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.” denilmek suretiyle, taban aylığı ve kıdem aylığının başka bir ödemenin hesabında dikkate alınmayacağı hükme bağlanmıştır.

Nitekim, Danıştay 1. Dairesinin …. Esas, ….. Karar sayılı İçtihat Kararında da; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 155’inci maddesinde bu Kanunun 36’ncı maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, genel bütçe kanununda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonucunda bulunacak miktar, sınıfların derece ve kademelerindeki memurların aylık tutarlarını göstereceği, aynı Kanunun göstergeler başlıklı 43’üncü maddesinin değişik (b) bendinde ise, bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıklarının, hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu Kanuna ekli 1 ve 2 sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanacağı hükmü yer almaktadır. Bu hükümlerde, aylık tanımının; 657 sayılı Kanunda her derece için tespit edilen göstergeler ile varsa görevin niteliğine göre belirlenen ek göstergeler toplamının kanunlar gereği saptanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı ifade ettiği anlaşılmaktadır.” denilmek suretiyle, aylık tanımına açıklık getirmiş bulunmaktadır.

Yine, 28.08.2019 tarih ve 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı’nın “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı 4’üncü bölümünün ‘‘Sosyal denge tazminatı’’ başlıklı 1’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100’üdür.” şeklinde düzenlemeye gidilmiş ve tavan tutarın en yüksek devlet memuru aylığının %100’ü olduğu ifade edilerek aylığa nelerin ilave edileceği parantez içinde gösterilmiştir. Görüleceği üzere aylığın hesaplanmasında ek göstergenin dahil edileceği belirtildiği halde taban aylık ve kıdem aylıktan bahsedilmemiştir.

Sorumlulardan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri; sorguya konu olan ödemenin 4688 sayılı Yasanın 32 nci maddesi hükmüne uygun olarak belediye meclisince kararı alınan ve belediye başkanınca imzalanan bir sözleşmeden kaynaklandığını ve bu sözleşmeye istinaden bütçeye ödenek koyulduğunu, bu sebeple ödemenin idare bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkisinin kullanımı şeklinde yerine getirildiğini, sorguda belirtilenin aksine sözleşmede belirlenen tutar - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmezse ilgilileri tarafından açılacak dava sonucunda alacağa bağlı doğacak fer’i haklarla kamu zararına neden olunacağını,

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin inceleme yetkisi dışında kalan sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödendiğini, ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi gibi durumun söz konusu olmadığını, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu,

Harcama yetkilisinin veya gerçekleştirme görevlilerinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkının bulunmadığını, sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabileceğini ifade etmişlerdir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 inci maddesinde; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu hüküm uyarınca ödemeye ilişkin hususlarda bütçe ilke esaslarına ve ödenek durumuna uygun hareket edilmiş olunması sorumluluğu ortadan kaldırmak için yeterli değildir. Sorumluların mali iş ve işlemlerinde diğer ilgili mevzuat hükümlerine de uygun hareket etmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” hükümleri uyarınca da, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.

İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön mali kontrolün kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“Ön mali kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde harcama birimleri ve mali hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön mali kontrol harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile mali hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemler, harcama birimleri ve mali hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Mali karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir” hükümleri yer almaktadır.

5018 sayılı Kanunun ilgili maddeleri ve söz konusu Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; mali karar ve işlemlerin merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönünden kontrolü, harcama birimlerine verilen bir sorumluluktur ve bu sorumluluk harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin uhdesindedir.

Netice itibariyle her ne kadar sözleşmeye bağlanmış olsa ve bütçesinde ödeneği bulunsa da, mevzuat hükümlerine aykırı olarak tavan tutarın üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin harcama yetkilileri tarafından verilen harcama talimatı ve bu talimat doğrultusunda ödemeye ilişkin işlemleri gerçekleştiren gerçekleştirme görevlilerinin bu ödemelere ilişkin sorumlulukları bulunmaktadır.

Ayrıca; 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasında, belediyelerde belediye başkanının üst yönetici olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında üst yönetici olarak belediye başkanının, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediye meclisine karşı sorumlu oldukları; bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirecekleri kurallaştırılmıştır.

Kanunda açıkça belirtildiği üzere belediye başkanı olan üst yöneticinin sorumluluğu altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesini ve kullanılmasını sağlamalı, kayıp ve kötüye kullanımını önlemesi, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişini gözetmesi gerekmektedir. Sorgu konusu husus ….. Büyükşehir Belediyesine bağlı olarak kurulan …….bünyesinde görev alan memur ve sözleşmeli çok sayıda personele yapılan ve mevzuatta belirtilen tavan tutarı aşan ödeme yapılmasıdır. Belediye başkanı sorguya dayanak olan sözleşmeyi bizzat imzalamıştır.

Öte yandan, 5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde; Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. 4688 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde Belediye Kanunu uyarınca Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olan Belediye Başkanı imzaladığı sözleşme ile ….. Belediyesine bağlı olarak kurulan ….’u yükümlülük altına sokmuştur. Yani Belediye Başkanı imzaladığı sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımaktadır. Bahsedilen nedenlerle, 01.01.2021-31.12.2021 tarihlerini kapsayan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmede sözleşmeyi imza eden Belediye Başkanı ……’in de sorumluluğu bulunmaktadır.

Ayrıca konunun 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Sorumluların iddia ettiği gibi bu maddede kamu zararının sadece mal ve hizmet alımlarına münhasır olduğu şeklinde bir hükme yer verilmemiştir.

Sorumlular, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı tanımının yapıldığını, bu maddeye istinaden Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin düzenlendiğini, kamu zararı tespitinde kasıt, kusur ve ihmalin gerekli olduğunu, mevzuatın yorumunda hataya düşmenin kamu zararı tanımında sayılmadığını, Sayıştay Denetim Yönetmeliği’nde “sorgularda kamu zararının hangi mevzuat hükümlerine aykırılık sonucu oluştuğunun” belirtilmesi gerektiğini, fazla ödemelerin denetçi tarafından 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yer alan kamu zararı tanımının hangi bendine dayandığının yazılmadığını, bu sebeple kamu zararı iddiasının hukuki dayanağının belirsiz kaldığını ifade etmişlerdir.

Savunmada sorgu konusunda hangi mevzuat hükümlerine aykırı olduğunun sorgu metninde belirtilmediği ve kamu zararı iddiasının hukuki dayanağının olmadığı ifade edilse de sorgu metninde yapılan yersiz ödemenin 4688 sayılı Kanun, 375 sayılı KHK ve Belediye Başkanı ile ….SEN temsilcileri arasında imzalanan ve 2020 - 2021 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin hangi hükümlerine aykırılık gösterdiği detaylıca ifade edilmiştir.

Ayrıca sorumlularca; kamu zararının brüt tutar üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğu, genel bütçeye ödenen vergilerin yersiz ödeme olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş ise de; 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 Karar No.lu “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararında belirtildiği üzere genel bütçe dışında yer alan idarelerde brüt tutar üzerinden hesaplama yapılacaktır. Sayıştay tarafından yapılan denetimlerde kurum bütçesinden çıkan fazla ödeme tutarları ve bu tutarların kime yapıldığı yazılmakta, fazla ödeme tutarlarının niteliği Sayıştay yargısının dışında kalmaktadır. Sosyal denge ödemeleri vergiye tabidir ve kurum bütçesinden vergi dahil tutar çıkmıştır.

Bu itibarla; …… Genel Müdürlüğü (……) ile …..SEN arasında imzalanan ve 01.01.2021 – 31.12.2021 tarihleri arasını kapsayan toplu iş sözleşmesinde …… Dairesi Başkanlığı’nda görev yapan memur ve sözleşmeli personele mevzuatta öngörülen sınırın aşılarak sosyal denge tazminatı ve ikramiye ödenmesi sonucunda oluşan ….. TL kamu zararının;

….. TL’si sözleşmeyi imzalayan Üst Yönetici …… (…..Büyükşehir Belediyesi Başkanı), Harcama Yetkilisi ….. (…… Dairesi Başkanı) ile Gerçekleştirme Görevlisi …..’na (….. Şube Müdürü),

….. TL’si sözleşmeyi imzalayan Üst Yönetici …… (….Büyükşehir Belediyesi Başkanı), Harcama Yetkilisi ….. (….. Dairesi Başkanı) ile Gerçekleştirme Görevlisi …..’a (…… Şube Müdürü),

……

Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verilmişti,

26 Kasım 2022 Tarih ve 32025 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7421 Sayılı Vergi Usul Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10. Maddesiyle; 25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 16- Konusu suç teşkil etmemek kaydıyla; bu maddenin yürürlük tarihine kadar bu Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödediği tespit edilen il özel idareleri, belediyeler, büyükşehir belediyeleri ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin yetkili veya görevli olan sorumluları hakkında yapılan bu ödemeler nedeniyle idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz; başlamış olanlar işlemden kaldırılır.”

….. tarih ve ….. sayılı tutanağın …. inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün Geçici 16. madde kapsamında olduğu görülmektedir. Bu nedenle tutanağın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56 maddesi uyarınca yargılamanın iadesiyle usulüyle görüşülerek kaldırılmasına oybirliğiyle karar verildi.