Sayıştay 5. Dairesi 547 Kararı - Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 29.09.2022

• Karar No: 547

• İlam No: 120

• Madde No: 3

• Kamu İdaresi Türü: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Hesap Yılı: 2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Kira

……………… ili ……………… ilçesi …………… Mahallesi ………….. Pafta ……….. Ada ……………. Parselde bulunan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazın üzerinde gerçekleştirilen; “………………….Araştırma Hastanesi Kantin, Büfe, Çay Ocağı ve Yiyecek/İçecek Otomatı (Büfematik) Yerlerinin Kiraya Verilmesi İşi” kapsamında Kiracı ………………… San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kira ödemelerinin başlangıç tarihinin ihale dokümanına göre belirlenen azami sürenin üzerinde ertelenmesi suretiyle …………………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Tarihi ve bedii değeri olmayan taşınmaz mallarla ilgili işlemler” başlıklı 74’üncü maddesinde;

“Tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesi hükmüne istinaden, 19.06.2007 tarih ve 26557 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in “Tahsisli ve kiralanmış yerlerdeki işlemler” başlıklı 70’inci maddesinin 5’inci fıkrasında;

“(…)

(5) Bakanlık, bu taşınmazların üçüncü kişilere kiraya verilmesine ilişkin olarak adına tahsis yapılan İdarelerle protokol yapmaya yetkilidir.

(…)” denilmektedir.

Diğer yandan 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 3’üncü maddesinde;

“Bakanlık, birinci basamak sağlık hizmeti sunan kuruluşlar da dahil olmak üzere Sağlık Bakanlığı kurum ve kuruluşları ile bağlı kuruluşlarındaki (Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü hariç);

(…)

ı) (Ek: 6/4/2011-6225/2 md.) Bakanlık sağlık kurum ve kuruluşlarının 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması, uzmanlık belgesi, sertifikasyon ve sınav hizmetlerini,

(…)

Maliye Bakanlığınca yayımlanan yılları Bütçe Uygulama Talimatlarında yer alanlar hariç, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu uyarınca belirlenen tarife üzerinden fiyatlandırmaya ve yukarıda belirtilen mal ve hizmetlerden elde edilecek gelirler ile sağlık kurum ve kuruluşlarına üçüncü şahıslarca yapılacak her türlü bağış ve yardımları döner sermayeye gelir kaydettirmeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Bahsi geçen düzenlemeler uyarınca; Sağlık Bakanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığı arasında 15.06.2011 tarihinde mülkiyeti Hazineye ait / Hazine ile hisseli / üst yapı Hazineye ait ya da zemini hazineye ait olup, Sağlık Bakanlığına tahsisli olan yerler ile Sağlık Bakanlığınca kiralanmış ve kira bedelleri merkezi yönetim bütçesinden karşılanan hastane ve birinci basamak sağlık kurumlarındaki ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin Sağlık Bakanlığı Döner Sermaye İşletmelerince işletilmesi veya işlettirilmesine ilişkin esasları düzenleyen bir Protokol yapılmıştır. Yapılan Protokol’ün son geçerlilik tarihi 23.05.2019 tarihli tadilat ile 15.06.2031 olarak belirlenmiştir.

Protokol kapsamında alınan yetkiye istinaden, ………………….. Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Kantin, Büfe, Çay Ocağı ve Yiyecek/İçecek Otomatı (Büfematik) Yerlerinin Kiraya Verilmesi İşi ………………….. İl Sağlık Müdürlüğü tarafından, 2886 sayılı Kanun’un 45’inci maddesi kapsamında açık teklif usulü ile …………….. tarihinde ihale edilmiş ve …………… tarihinde, ilk yıl ……………… TL bedel üzerinden, 3 yıl süreli olacak şekilde sözleşmeye bağlanmıştır.

Mezkur Sözleşme Covid-19 salgınından kaynaklı mücbir sebep dolayısıyla 03.12.2020 tarihli onay ile feshedilmiş ve kira tahsilatının yapılacağı son tarih olarak 27.12.2020 belirlenmiştir.

Söz konusu kiralama işinin Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde;

“Taşınmazın kira süresi; yer tesliminden itibaren 3 (üç) yıldır.”,

10’uncu maddesinde;

“(…)

Kira sözleşmesinin süresi, mahallinde yapılan yer teslimi tarihinde başlar.”,

18’inci maddesinde;

“(…)

Kiracı kiraladığı alanda, kendisine teslimi yapılan alana hizmet gerekliliği için Hastane Yönetiminin onayı ile geçici inşa (prefabrik vb.) yatırımı yapabilir. Kiralanan alanda sabit yapı yok ise (prefabrik vb. olması durumunda) yükleniciye 15 (onbeş) gün daha ek süre verilebilir. Ek süre tanınan hallerde süreler kira bedelinden ve kira süresinden sayılmaz. Verilen sürelerin bitim tarihi yer teslim tarihi olarak kabul edilir.

Yapılan geçici inşa (prefabrik vb.) yatırımları kantin, alanı için yapılan demontajı mümkün olmayan işler, sabit tesis parçası sayılır. Yeni kiralama dönemi ihalesinde mevcut kiracının ihaleyi kazanamaması halinde ticari alanda yapmış olduğu masraf için idareden hiçbir hak/tazminat talebinde bulunamaz.”,

24’üncü maddesinde;

“Ticari alan olarak kiraya verilecek alan isteklilerce ihale öncesinde görülebilir. İhale sonrası kiralık alan ile ilgili herhangi bir itiraz edilemez. İhaleye teklif veren isteklilerin yeri gördüğü ve değerlendirdiği kabul edilir.”,

Sözleşme’nin 2’nci maddesinde;

“139,28 m² açık alan, 39,6 m² kapalı alan olmak üzere toplam 178,88 m² Kantin, Büfe ve Çay Ocağı alanı ile 10,5 m²’lik 7 adet Yiyecek İçecek Otomatı Yerlerinin Kira süresi yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 3 (üç) yıldır.”,

4’üncü maddesinde;

“Kiraya verilecek taşınmaz, ilgili Kurumca kiracıya tanzim edilecek tutanakla sözleşme tarihinden itibaren onbeş gün içinde üzerindeki muhdesat ve müştemilat da gösterilmek suretiyle imzalanacak bir tutanakla teslim edilir.” denilmektedir.

Kiralama işinin dosyası üzerinde yapılan incelemede; Kiracı’nın 08.05.2018 tarihinde sunduğu dilekçe ile ekte sunulan proje dahilinde kantin alanının dizayn edilmesi için 75 günlük süre talep ettiği görülmüştür. Bunun üzerine Yer Teslim Komisyonu ile Kiracı arasında 11.06.2018 tarihinde yapılan işyeri teslim tutanağında;

“Aşağıda imzaları bulunan ve idare adına hareket eden Yer Teslim Komisyonu ve Kiracı/yüklenici …………………… İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. yetkilileri ile birlikte iş yerine gidilerek, sözleşme ve teknik şartname kapsamında bulunan işler kiracı/yüklenici tarif edilmiş ve işin yapılacağı yerler gösterilerek tam olarak ………………… tarihinde teslim edilmiştir.

Ayrıca kiracı/yüklenici firmaya yer teslim tarihinden başlamak üzere 75 gün tadilat ve tamirat için süre verilmiştir. Tadilat ve tamirat işleri her durumda ………….. tarihinde bitecek olup, kira başlangıç tarihi …………… olacaktır. İşbu tutanak taraflarca 2 (iki) nüsha olarak düzenlenmiştir………………..” denilmektedir.

Ardından Yer Teslimi Komisyonu ile Kiracı arasında ikinci bir işyeri teslim tutanağı yapılmış ve kantin kira ödemeleri başlangıç tarihi ……………….. olarak belirlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, kiralama işine dair ihale dokümanında yer alan düzenlemeler ile gerçekleştirilen iş ve işlemlere ilişkin hususlar birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar tip şartnamede yer almasa da, Şartname’nin 18’inci maddesinde yapılan düzenlemeler doğrultusunda kiralanan alanda kiracının geçici inşa yatırımı yapabilmesinin mümkün kılındığı ve sabit yapının mevcut olmaması halinde kira süresinden sayılmayacak şekilde ek sürenin verilmesine cevaz verildiği de görülmektedir.

Sorumlular savunmalarında; sorgu konusu kantin kiralama ihalesine ait İdari Şartname’nin 4’üncü maddesi ile Kiralama Sözleşmesi’nin 2’nci maddesinde “Taşınmazın kira süresi, yer tesliminden itibaren 3 (üç) yıldır.” denildiği, yine İdari Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Kira sözleşmesinin süresi, mahallinde yapılan yer teslimi tarihinde başlar.” şeklinde hükmün yer aldığı, bahsi geçen düzenlemeler doğrultusunda kira sözleşmesinin başlangıç tarihinin fiili olarak yer teslimi yapılan tarih olması gerektiği, bu tarihin ise kiracının tadilat işlemlerini bitirdiği tarih olduğu ve bu tarihten önce bahse konu kantin alanında herhangi bir ürün/hizmet satışının gerçekleşmediği belirtilmektedir.

Yine savunmalarda; Kiralama Sözleşmesi’nin 4’üncü maddesindeki; “Kiraya verilecek taşınmaz, ilgili Kurumca kiracıya tanzim edilecek tutanakla sözleşme tarihinden itibaren on beş gün içinde üzerinde muhdesat ve müştemilat da gösterilmek suretiyle imzalanacak bir tutanakla teslim edilir.” düzenlemesine atıfta bulunulmuş, ilaveten İdari Şartname’nin 18’inci maddesinde geçen “Kiralanan alanda sabit yapı yok ise (prefabrik vb. olması durumunda) yükleniciye 15 (onbeş) gün daha ek süre verilebilir.” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre kiracının sözleşmenin tanziminin ardından sunduğu dilekçenin kabulüyle beraber yoğun bir tadilat işlemine başladığı ve kiralamaya konu taşınmazı maddi anlamda zenginleştirdiği ve kamu yararı sağladığı öne sürülmektedir. Zira anılan İdari Şartname’nin 18’inci maddesi gereği yapılan inşaat işlerinin demontajı mümkün olmayan sabit tesis parçası sayıldığı ve kira süresinin sonunda idareye kalacağı da ifade edilmektedir. İnşaat işleri için verilen sürenin değerlendirmesinde, dilekçe ekinde sunulan projenin gerçekleştirilmesinin gerekli ve uygun olup olmadığı ile süre ve maliyetin ne olacağının basiretli tacirlerden alınan bilgilerle teyit edildiği ve böylece karar alındığı belirtilmiştir.

Diğer yandan savunmalarda Türk Borçlar Kanunu’nun 301’inci maddesine atıfta bulunulmuş ve bu kapsamda kiralanan alanın kullanıma elverişli bir durumda teslim edilmesinin kiraya verenin borçları arasında yer aldığı, kiralanan alanın teslim borcu ifa edildikten sonra aktif ve fiili olarak işe başlandığı, bu durumun savunma ekinde gönderilen kasa, pos cihazı fiş/faturalarından anlaşılabileceği ve bu minvalde haksız kazanç elde edilmesiyle ilgili iddiaların mesnetsiz olduğu öne sürülmüştür.

Ayrıca, inşaat işleriyle ilgili verilen sürenin bitiminden itibaren başlatılan kira süresinin zamanında tamamlanması halinde kamu zararının oluşmayacağı belirtilmekle beraber Kira Sözleşmesi feshinin Covid-19 salgının oluşturduğu koşullar ve 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca yapıldığı ve bu durumun mücbir sebep kapsamında gerçekleştirildiği, ayrıca fesih onayında yazılmasa dahi feshi gerektiren başkaca hususların da söz konusu olduğu ifade edilmektedir.

Son olarak savunmalarda Covid-19 salgının oluşturduğu ortamın bir takım öngörülemezlikleri beraberinde getirdiği, konu edilen iş ve işlemlerle ilgili sorumluların atılan adımlarda kamu ihale mevzuatındaki genel ilkeleri ve kurum menfaatlerini gözettiği belirtilmiş, hastanedeki kantin alanının iyileştirilmesinin sağlandığı öne sürülmüş, bu işlemlerde sorumluların kusurunun bulunmadığı, Covid-19 salgınından kaynaklı mücbir sebeplerden dolayı sözleşme feshi gerçekleşmeseydi zaten 3 yıllık sözleşme süresinin tamamlanarak tüm kira bedellerinin tahsil edileceği öne sürülmektedir.

Bu kapsamda, Covid-19 salgının oluşturduğu ortamın bir takım öngörülemezlikleri beraberinde getirmesi, tadilata ilişkin alanda hastane lehine demirbaş niteliğinde iyileştirmelerin yapılması, ilaveten yaptırılan söz konusu imalatlar kiralama süresi boyunca amortismana uğrasa da; anılan kira sözleşmesinin süresinden önce feshedilmesi sonucu yapılan müştemilatın hastaneye kalması gibi hususlar bir arada değerlendirildiğinde usule ilişkin bir takım eksiklikler bulunsa da somut olayda idare tarafından kamu lehine değerlendirmelerin yapılarak işlemlerin tesis edildiği, yazılı ve sözlü savunmalar muvacehesinde anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ……………….. ili ………………. ilçesi …………… Mahallesi …………… Pafta …………… Ada ……………… Parselde bulunan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazın üzerinde gerçekleştirilen; “………………………..Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Kantin, Büfe, Çay Ocağı ve Yiyecek/İçecek Otomatı (Büfematik) Yerlerinin Kiraya Verilmesi İşi” kapsamında Kiracı ………………..İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kira ödemelerinin başlangıç tarihinin ihale dokümanına göre belirlenen azami sürenin üzerinde ertelenmesi hususunun, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesi kapsamında Kamu zararı oluşturmadığı anlaşıldığından kamu zararı oluşmayan …………………… TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,

karar verildi.