Sayıştay 5. Dairesi 53425 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2021

• Daire: 5

• Dosya No: 53425

• Tutanak No: 56600

• Tutanak Tarihi: 27.03.2024

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Araç kiralama işinde, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması hk.

50 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle; ... A.Ş. yükleniminde bulunan 2021/... ihale kayıt numaralı “... Kiralanması İşi” nde, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.

YAPILAN DURUŞMADA

İşin yüklenicisi ve ahiz konumundaki ... A.Ş. (Adresi; …) ise, Temyiz Kurulu’na hitaben göndermiş olduğu 23.06.2023 tarihli dilekçe [ve ekinde yer vermiş olduğu Avukatı ...’ı vekil tayin ettiğini gösterir 0427 (Noter suret onay) numaralı Vekaletname] ile fer’ i müdahil sıfatıyla duruşmaya katılarak açıklama yapma konusunda, yetki devri ile (… Barosuna kayıtlı … sicil numaralı) Av. …’ i yetkili kılmış olup, Av. …;

Şartname hükümlerinin yanlış değerlendirilmiş olması dolayısıyla Daire İlamının kaldırılması gerektiğini, kamu zararı hesaplamasının da hatalı olduğunu, herhangi bir iş kaybının söz konusu olmadığını, pandemi koşulları nedeniyle bazı problemlerle karşılaşıldığını ancak, işle ilgili Sözleşme hükümleri gereğince şirket olarak Belediyeye olan tüm yükümlülükleri yerine getirdiklerini, benzer bir konuyu içeren ve kendi görüşlerini destekleyen 48634 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı olduğunu,

Yüklenici şirket (... A.Ş. adına) …;

Elde olmayan nedenlerle araçların donanımlarının tamamlanamadığını, model yılı tutmasa da araç temin edildiği ve yüklenilen işlerin aksatılmadığını, Maliye Bakanlığı ile görüşüldüğünü ve bu bağlamda pandemi koşullarının getirdiği sıkıntıların dikkate alınması gerektiğini,

Daire İlamı 2’nci maddesinde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Temizlik İşleri Müdür V.) ile “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Araç Amiri); bu açıklamalara/ifadelere ekleyecek bir sözleri olmadığını,

Belirtmişlerdir.

Sayıştay Savcısı …; yazılı görüşlerinde bir değişiklik bulunmadığını ifade etmiştir.

Duruşmaya katılmış olan (fer’ i müdahil) yüklenici şirket Avukatının yetkilendirdiği Avukat, Daire İlamında sorumlu tutulmuş olan Belediye yetkilileri ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyadaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

50 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle; ... A.Ş. yükleniminde bulunan 2021/… ihale kayıt numaralı “... Kiralanması İşi” nde, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.

Konuya ilişkin;

a) Hukuki esaslar

Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin,

“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;

“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …” hükmü,

“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”

“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir.

…” hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin temin edeceği araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması halinde, sözleşme bedelinin onbinde 5’i oranında günlük ceza kesilmesi öngörülmektedir.

İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde (5.1), teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu ifade edilmiş,

47’nci maddesinde de;

“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verilmiştir.

b) Teknik kriterler ve değerlendirme

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,

“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,

Aynı Şartname’nin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de; araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,

Aynı Şartname’nin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği,

İfade edilmiştir.

Dolayısıyla Kamu İdaresi tarafından, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirtilen hükümlere aykırı hareket edilmemesi ve bununla birlikte, yüklenici tarafından temin edilen araçların bu Şartnamelerde belirtilen özellikleri taşımaması durumunda ise, ceza kesintisi uygulanması gerekmektedir.

Fiili durum

İhale konusu iş kapsamında çalıştırılan araçların teknik özelliklerinin yazılı olduğu ruhsat bilgileri ve AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgelerinden;

• En az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip olduğu,

• 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracında, 1,5 ton temiz su tankı bulunduğu,

• 2018 model yılı ve üzeri olması istenen 2 adet çift sıra oturma kabinli kamyonetin, 2016 model olduğu,

• Güncel AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgelerine dair, herhangi bir belge sunulmadığı,

• Kamyonetlerle ilgili olarak, mücbir sebep hallerinin söz konusu olduğu ve araç tedariğinde yaşanan zorluklar nedeniyle yüklenici tarafından İdareye süre uzatım talebinde bulunulduğu ve fakat, yüklenicinin talebine istinaden İdare tarafından, süre uzatımı kararı alınmadığı,

• 02.04.2020 tarihli ye 2020/5 sayılı “Covid-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi” konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne göre ise Covid-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvuruların, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacağı ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirilmesinin alınması gerekmesine rağmen, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınmadığı,

Anlaşılmıştır.

Fiili durum ile ilgili değerlendirilme

Daha düşük [155 kw(207,86 hp)] motor gücüne sahip vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yakıttan tasarruf edilmesi amacıyla kabul edilmesi,

AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin ihale ve sözleşme tarihinden önce alınmış olması, vakumlu yol süpürme ve yıkama araçlarının tank kısımlarının tadil edilmesiyle birlikte güncel AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin bildirilecek olması,

Yüklenici tarafından teslim edilen kamyonetlerin mücbir sebep hallerinin bulunması ve araç tedariğinde yaşanan zorluklar nedeniyle kabul edilmesi ve fakat mücbir sebebin ne olduğunun açıklanmaması,

İhale konusu işe ait sözleşmenin ilgili maddesinde araçların sayısı ve model yılına dikkat edilecek olması,

İş ile ilgili araçları, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşır hale getirmeyecektir.

Denetçi sorgusuna konu edilen ceza kesintilerinin yüklenicinin hak edişlerinden alınma imkanının bulunduğu ve (yüklenici tarafından) belirtilen tadil işlemleri gerçekleştirilmediği takdirde, (İdarece) hak edişlerinden kesinti yapılacağının ifade edilmiş olması da, Denetçi sorgusuna sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda, aslında, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde, bu araçlar için sözleşmede öngörülen cezaların kesilme gerekliliğini kabul ettikleri, anlamına gelmektedir.

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde araçların teknik özelliklerine yer verilmiş olup, ihale aşamasında da istekliler tarafından, Teknik Şartname’de belirtilen bu özellikler dikkate alınarak teklif verilmiştir. Bu durumda, işle ilgili sözleşmenin imzalanması sonrasında, yüklenici (veya adına karar vermeye yetkili olan çalışanları) tarafından, Teknik Şartname’deki kriterlerin gerisinde kalan araç/makine/donanım kullanılmasında, işin sözleşmesine aykırılık söz konusudur.

Kesilmesi gerekli ceza tutarlarının “kamu zararı” niteliği

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde;

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

…

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

…” hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre;

Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,

Bu mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,

Zararın oluşmasına kamu görevlilerinin neden olması,

Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması,

Şartlarının birlikte oluşması gerekmektedir.

Bu bağlamda:

İş kapsamındaki araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması, Şartname hükümlerine açıkça aykırı bir durum olup,

Bu duruma rağmen, bu araçlar için Sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi ve bununla birlikte söz konusu tutarların İdare gelirlerine kaydedilmemesi, kamu zararı oluşumunu ifade etmektedir,

Zararın oluşmasına, ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte diğer sorumlular ve Komisyon Üyeleri olan kamu görevlileri sebebiyet vermiştir.

Söz konusu kamu zararı, bu personelin (Teknik Şartnamede belirtilen şartları taşımayan araçların durumunu tespit etmeme veya buna gerek görmeme ya da Sözleşmede yazılı ceza kesintilerini yapmama) irade ve eylemi sonucunda meydana gelmiştir.

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin hükümleri ile bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri lafzı ve ruhuyla birlikte yorumlandığında;

İş kapsamındaki araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması, mevzuata açıkça aykırı bir durumdur; bu duruma rağmen, Sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi ve ceza tutarlarının İdare gelirlerine kaydedilmemesi kamu kaynağında eksilme ve kamu zararı sonucunu doğurmuştur.

Ayrıca 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı”; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması aşamasında fazla ödeme yapılması, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, rayiç bedelin aşılması, idarenin gelirlerinin tarhiyatı, tahhakuku ve tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle neden olunan zararlarla sınırlı olduğu, şeklindeki değerlendirme de, hukuken isabetli değildir.

Sonuç olarak, araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde, sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle, kamu zararı oluşmuştur.

Bu itibarla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen itirazların REDDİ ile; ... Anonim Şirketi yükleniminde bulunan 2021/… ihale kayıt numaralı “… Kiralanması İşi”nde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam ... TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler ... ve ...’ nın aşağıda yazılı karşı oylarına/azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 57’nci maddesi hükmü gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 27.03.2024 tarih ve 56600 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY/AZINLIK GÖRÜŞÜ GEREKÇELERİ

Üyeler ... ve ...

Daire İlamına konu edilen araçlardan;

… plakalı vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı, yakıt sarfiyatının daha da artacak olması nedeniyle, kamu yararı düşünülerek, yakıttan tasarruf edilmesi için idare tarafından kabul edildiği, hizmetin yerine getirilmesi sırasında motor gücünden kaynaklı herhangi bir iş kaybı yaşanmamış olması, aracın atık ve su tankı kısımları teknik şartnamede belirtildiği gibi olduğu,

… plakalı vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı için de işleyiş açısından hiçbir sorun yaşanmadığı,

… ve … plakalı 2 adet Çift Sıra Oturma Kabinli Kamyonetlerin de, 2021 yılı Kasım ayında 11 gün ve 6 gün boyunca 2018 model yerine 2016 model çalıştırılmasının yine idare açısından "Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartlan" başlıklı “mücbir sebepler ve genel salgın hastalık” maddesi göz önünde bulundurulduğunda, kamu zararına neden olan bir husus olmadığı,

Yüklenicinin, idareye konu ile ilgili yetkili merci tarafından imzalı belgeyi iş başlangıcında verdiği, aynı ay içerisinde araç değişimlerinin yapıldığı, pandemi nedeniyle piyasada araçların çok zor ve geç tedarik edilebilmesi nedeniyle, Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi" hükmünün, İdare tarafından da haklı olarak dikkate alındığı,

Bununla birlikte, teknik şartnameye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi ve dolayısıyla da teminatın gelir kaydedilebilmesinin, Yüklenicinin İdarece yazılı olarak uyarılması ve bu uyarıya rağmen aynı durumun devam etmesi halinde mümkün olabileceği,

Anlaşılmakta olup, bu gerekçelerle;

... Anonim Şirketi yükleniminde bulunan 2021/… ihale kayıt numaralı “…İlçesi … Kiralanması İşi”nde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam ... TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün kaldırılması (ref’i), kararı verilmesi gerekir.