Sayıştay 5. Dairesi 53173 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2021

• Daire: 5

• Dosya No: 53173

• Tutanak No: 55758

• Tutanak Tarihi: 20.09.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal denge

14 sayılı İlamın 1’nci maddesi ile; ... Belediyesi ile Sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesine istinaden memurlara ödenen sosyal denge ödemelerinin, Kanun ve Toplu Sözleşmeye aykırı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının işleyecek faizleriyle ödettirilmesine karar verilmiş sonrasında 25.10.2022 tarih ve 563 Sayılı tutanağın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün sosyal dengeye ilişkin çıkarılan af Kanunun Geçici 16. Maddesi kapsamında olduğu görülmüş, bu nedenle tutanağın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56 maddesi uyarınca yargılamanın iadesiyle usulüyle görüşülerek kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Savcılık tarafından (dosya no: 53173) gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;

Konu: ... ... Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan toplu iş sözleşmesine istinaden, ... ... Belediyesinde görev yapan memur ve sözleşmeli personele sosyal denge yardımı, sosyal yardımlar ve öğrenim yardımı adı altında Kanuna aykırı ödemeler yapılması.

Daire İlamının son bölümünde;

"Sosyal denge ödenmesine ilişkin 01.11.2019 tarih ve 2019-85 sayılı Meclis kararına istinaden imzalanan 01.01.2020-31.12.2021 tarihleri arasını kapsayan Sosyal Denge Sözleşmesinin; 2021 ilk yarısı için ... TL ve ikinci yansı için ... TL, 2020 yılının ilk yarısı için aylık ... TL ve ikinci yarısı için aylık ... TL, 2019 yılında da Belediyede çalışan memurlara ödenebilecek en yüksek ortalama toplam aylık sosyal denge tazminatının Brüt ... TL olması gerektiğinden Belediye ile sendika arasında imzalanan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme ile belediye personeline mevzuatın öngördüğü limitlerin üzerinde sosyal denge tazminatı ödenerek kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

... Belediyesi ile Sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesine istinaden memurlara ödenen sosyal denge ödemelerinin, Kanun ve Toplu Sözleşmeye aykırı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının işleyecek faizleriyle ödettirilmesine karar verilmişti,

26 Kasım 2022 Tarih ve 32025 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7421 Sayılı Vergi Usul Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10. Maddesiyle 25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

"GEÇİCİ MADDE 16- Konusu suç teşkil etmemek kaydıyla; bu maddenin yürürlük tarihine kadar bu Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödediği tespit edilen il özel idareleri, belediyeler, büyükşehir belediyeleri ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin yetkili veya görevli olan sorumluları hakkında yapılan bu ödemeler nedeniyle idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz; başlamış olanlar işlemden kaldırılır. "25.10.2022 tarih ve 563 Sayılı tutanağın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün Geçici 16. Madde kapsamında olduğu görülmektedir. Bu nedenle tutanağın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56 maddesi uyarınca yargılamanın iadesiyle usulüyle görüşülerek kaldırılmasına," karar verilmiştir denilmektedir.

TEMYİZ SEBEPLERİ

Anayasanın 128 inci maddesinde; “… Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. ..." hükmü, 53 üncü maddesinde; “… Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir." hükmü, yer almaktadır.

Diğer taraftan, bu kapsamda yürürlüğe konulmuş olan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebileceğine, ödenebilecek tazminatın aylık tutarının 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirleneceğine; 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde ise, sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarının ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendika ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabileceğine ve bu sözleşmenin bu Kanunun uygulanmasında toplu sözleşme sayılmayacağına, ilişkin hükümler yer almaktadır.

Aynı Kanunun 33 üncü ve 34 üncü maddelerinde de, toplu sözleşme görüşmelerinin uzlaşmazlıkla sonuçlanması ve toplantı tutanağı imzalanamaması halinde görüşmelerin uzlaşmazlıkla sonuçlandığına dair tespit tutanağı düzenleneceği ve bu tarihten itibaren üç işgünü içerisinde sözleşmenin ilgili bölümlerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından imzalamaya yetkili oldukları bölümler için Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulabileceği, başvuru halinde Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarının kesin ve toplu sözleşme hükmünde olduğu ifade edilmek suretiyle, toplu sözleşme sürecinin uyuşmazlıkla sonuçlanması halinde izlenecek yol düzenlenmiş bulunmaktadır.

Nitekim, 4688 sayılı Kanun hükümleri uyarınca 2020 ve 2021 yılları için kamu görevlilerinin geneline ve hizmet kollarına yönelik mali ve sosyal hakları belirlemek üzere gerçekleştirilen toplu sözleşme görüşmelerinde toplu sözleşme imzalanamaması nedeniyle tarafların Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurması üzerine, 1.9.2019 tarihli ve 30875 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 28.8.2019 tarihli ve 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı ile 2020 ve 2021 yılları için kamu görevlilerinin geneline ve hizmet kollarına yönelik mali ve sosyal hakları belirlenmiş bulunmaktadır.

Hakem Kurulu Kararının Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin bölümünün;

• 1 inci maddesinin birinci fıkrasında,

"Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir."

• 6 ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise,

"4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan "31/12/2015" ibaresi "31/12/2021" şeklinde uygulanır. Bu hüküm çerçevesinde yapılacak ödeme tutarı hiçbir şekilde 1 inci maddede yer alan sosyal denge tazminatı oranı ile belirlenecek tutarı aşamaz."

denilmek suretiyle, yerel yönetimlerde çalışan kamu görevlilerine ödenebilecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarı ile tazminatın hangi usul ve esaslara göre belirleneceği ve ayrıca söz konusu 14 üncü maddede geçen 31/12/2015 tarihinin 31/12/2021 olarak uygulanacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Sayıştay kararlarında da ifade edildiği üzere, temel hak ve özgürlüklerden olan sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme yapma özgürlüğü uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Ancak uluslararası sözleşmeler ile bu haklara ilişkin genel çerçeve çizilmiş olup mali ödemeler gibi ayrıntılı konular hakkında bir düzenleme yapılmamıştır. Uluslararası sözleşmeleri imzalayan ülkelerin birbirinden farklı sosyo-ekonomik durumları ve mali güçleri dikkate alındığında uluslararası sözleşmeler ile bu türden ayrıntıların belirlenmesi mümkün görünmemektedir. ILO sözleşmelerinde de sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme hakkının korunmasına ilişkin temel hükümler yer almakta olup bu özgürlüklerin uygulanmasına ilişkin düzenlemeler ülkelerin kendi iç hukuk metinlerine bırakılmıştır.

Diğer taraftan, Anayasa, kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarının, kanuni düzenleme dışında toplu sözleşme imzalanması yoluyla veya uzlaşma sağlanamaması durumunda taraflardan en az birinin başvurmasıyla Kamu Görevlileri Hakem Kurulu tarafından belirlenmesi imkanını getirmiştir. Anayasa hükmü gereğince toplu sözleşme sistemine geçilmesi ile birlikte kamu görevlileri toplu pazarlık hakkına kavuşmuş ve ilgili tarafların anlaşması halinde başka bir onay veya yasal düzenlemeye gerek kalmadan toplu sözleşme yapmak suretiyle kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarının belirlenmesi konusunda nihai kararların alınması sağlanmıştır.

Ayrıca, Anayasanın "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65 inci maddesinde; "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." denilmek suretiyle, Devletin, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler kapsamında yer alan toplu sözleşme hakkı kapsamında görevlerinin sınırı belirlenmiş bulunmaktadır.

Bu düzenlemeler uyarınca Urla Belediyesince, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının (2020 ve 2021 yılları için) Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin bölümünün 1 inci maddesiyle öngörülmüş olan en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'ünü geçmemek üzere;

1. Belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verilmesi halinde,

2. Sözleşme döneminde (2020 ve 2021 yılları için) verilecek sosyal denge tazminatı tutarını toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde,

3. Belediyenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen memur ve sözleşmeli personeline,

4. Görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterleri esas almak suretiyle,

5. En çok üyeye sahip sendika ile, sözleşme yapmak suretiyle ödenebilecek sosyal denge tazminatı tutarının belirlenmesi gerekmektedir.

Belediyelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin ilgi mevzuat hükümleri yukarıda yer verildiği şekilde iken Belediye tarafından; Belediye Başkanı ile ... Sendikası (...) arasında 01.01.2020-31.12.2021 tarihleri arasını kapsayan mevzuata aykırı toplu iş sözleşmesinin imzalandığı ve toplu iş sözleşmesinde;

"MADDE 19- SENDİKAL İZİNLER:

Sendika temsilci ve görevlilerine (üst kurul delegesi, iş yeri temsilcileri, yöneticiler ve bu kapsamda görevlendirilecek üyeler) kongre, konferans, seminer, yönetim, denetim, disiplin, genel kurul ve temsilciler kurulu gibi toplantılara katılmaları için, sendikanın veya şubesinin yazılı talebi üzerine, yılda toplam 20 işgününü geçmemek üzere ücretli izin verilir. Böylesi durumlar için verilecek izinler yasalardan kaynaklanan izinlere mahsup edilemez ve yasalardan kaynaklanan hakları saklıdır.

MADDE 20- DİĞER HAKLAR VE ÜCRETLİ İZİNLER:

Sözleşmeden yararlanan ... BELEDİYESİ çalışanlarının ailesinin şikâyeti üzerine aile içi şiddet uyguladığı ilgili merciler tarafından tespit edildiği durumlarda; söz konusu çalışanın sözleşme hükümlerinde yer alan mali ve sosyal yardımlardan elde ettikleri elinden alınarak, bunlar çalışanın eşine ödenir.

MADDE 23- BELEDİYE OLANAKLARINDAN YARARLANMA:

a) Belediyenin mülkiyeti ve kendi varlıkları üzerinde kurulu olup, ... BELEDİYESİ ya da özel kurumlarca işletilen lojman, kamp, kreş, etüt, spor ve kültür merkezleri ve benzeri tesislerden çalışanlar, eş ve çocuklarının indirimli ve öncelikli faydalanması sağlanır.

b) İşyerinde oluşturulacak kurul ve komisyonlarda (lojman, kamp, kreş, etüt, spor, kültür) işveren ile sendika eşit sayıda temsilci bulundurur. İhtiyaç duyulduğunda komisyon ve üye sayısı tarafların önerisiyle artırılabilir. Komisyonların çalışma biçimi yasa ve yönetmelikler ile tarafların belirleyeceği ortak karara göre oluşturulur.

MADDE 25 -DİĞER HAKLAR VE ÜCRETLİ İZİNLER:

a) 8 Mart Dünya Emekçi Kadınlar Günü'nde Kadın üyelerimiz ücretli izinli sayılır.

b) Başbakanlığın 03.12.2002 tarih ve 58 sayılı genelgesine istinaden Ulusal düzeyde kabul edilen 10-16 Mayıs engelliler haftasının ilk günü ile 3 Aralık Dünya Engelliler Gününde, engellilere yönelik faaliyet gösteren konfederasyon, bağlı federasyon ve derneklerin kamu görevlisi olan yönetim kurulu üyeleri ile kamuda görev yapan tüm engelli personel idari izinli sayılırlar.

c) Başbakanlığın 15.10.2005 tarih ve 27 sayılı genelgesine istinaden kamu kurum ve kuruluşlarında görevli bulunan şehit dul ve yetimleri ile anne, baba ve kardeşlerinin 18 Mart Şehitler Gününde, malul gaziler ile eşlerinin ise 19 Eylül Gaziler Gününde idari izinli sayılırlar.

MADDE 26 -SOSYAL DENGE YARDIMI:

a) Çalışanlara her ay 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre verilen ücrete ilave olarak işverence memur ve sözleşmeli memurlara sosyal denge yardımı olarak Net... TL Toplu Sözleşme Ücreti ödenir.

MADDE 27 -SOSYAL YARDIMLAR:

A) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre çalışan memur ve sözleşmeli memurlara

a) Yılbaşı için Net: ... TL.

b) 1 Mayıs İşçi Bayramı için Net: ... TL.

c) 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı için Net: ... TL.

d) Ramazan Bayramı için Net: ... TL.

e) Kurban Bayramı için Net: ... TL. tutarında ikramiye ödenir.

B) Yılda bir defa Kasım Ayında yakacak yardımı olarak ... BELEDİYESİ çalışanla Net: ...-TL olarak ödenir.

MADDE 28-ÖĞRENİM YARDIMI:

a) Öğrenim gören çocukları için Eylül ayının ilk haftasında ... BELEDİYESİ çalışanlarına;

İlköğretim öğrencilerine : ...TL

Lise öğrencilerine : ... TL

Üniversite öğrencilerine :... TL Net olarak ödenir.

b) Çocuğunun engelli olduğunu heyet raporuyla belgeleyen ... BELEDİYESİ çalışanına; her bir çocuğu için Net: ...-TL öğrenim yardımı yapılır.

MADDE 29- YÜRÜRLÜK VE SÜRE:

a) İşbu Toplu İş Sözleşmesinin 26, 27, 28. maddelerinde yer alan net tutarları, sözleşmenin yürürlük süresinden 31.12.2020 tarihine kadar uygulanır. Bu yardım tutarları; Türkiye İstatistik Kurumunun, 2020 yılı ocak ayı ile 2021 yılı ocak ayı arasında gerçekleşen 2003=100 temel yılı Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE)'nin 2020 yılı Aralık ayı sonu itibariyle hesaplamış olduğu değişim oranlarından en yüksek olanı oranında arttırılmak suretiyle, 01.01.2021 tarihinden itibaren zamlı ödenir.

b) Yeni sözleşme görüşmelerine en erken eski sözleşmenin bitim tarihinden 30 gün önce başlanır.

c) Toplu İş sözleşme yürürlük döneminde yıl içerisinde Memur Maaş Katsayı artışındaki zam oranı, sözleşme nakdi maddelerinde uygulanır.

d) Yeni sözleşme imzalanıncaya kadar eski sözleşme hükümleri hizmet akdi hükmü olarak devam eder.

e) 29 esas maddeden oluşan ve …….. tarihinde,.. taraflarca 4 suret olarak imzalanan işbu Toplu İş Sözleşmesi 01.01.2020 tarihinde yürürlüğe girer ve 31.12.2021 tarihinde sona erer."

ifadelerine yer verilmek suretiyle hiçbir hukuki dayanağı olmayan ödemelerin yapılmasına yönelik TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ imzalanmıştır.

Aynı düzenlemeler, 15.2019-31.12.2019 ve 15.3.2017-16.3.2019 tarihleri arasını kapsayan TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİNDEDE yer almaktadır.

Söz konusu toplu iş sözleşmesinin, Anayasamızın 53 ve 128 inci maddeleri, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesi ve 2020 ve 2021 yıllarına yönelik kamu görevlilerinin geneline ve hizmet kollarına yönelik mali ve sosyal hakları belirleyen Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı hükümleri kapsamında değerlendirildiğinde;

Öncelikle belediyenin sendika ile toplu iş sözleşmesi imzalayıp imzalayamayacağına karar verilmesi; daha sonra ise toplu sözleşme ücreti, ikramiye ödemesi, yakacak yarımı, öğrenim yardımı altında değişik miktarlarda mali hakların ödenmesine; lojman, kamp, kreş, etüt, spor ve kültür merkezleri ve benzeri tesislerden çalışanlarının eş ve çocuklarının indirimli yararlanmalarına, yeni sözleşme imzalanıncaya kadar imzalanan sözleşme hükümleri geçerli olduğuna ve belirli günlerde ücretli izinli sayılmaya, tutarların Türkiye İstatistik Kurumunun, 2020 yılı ocak ayı ile 2021 yılı ocak ayı arasında gerçekleşen 2003=100 temel yılı Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE)'nin 2020 yılı Aralık ayı sonu itibariyle hesaplamış olduğu değişim oranlarından en yüksek olanı oranında arttırılmak suretiyle 01.01.2021 tarihinden itibaren zamlı ödenmesine yönelik toplu iş sözleşmesi imzalayarak taahhüt altına girip giremeyeceğine karar verilmesi; gerektiği değerlendirilmektedir. Bu hususlar temyiz talebinin özünü oluşturmaktadır.

Bu kapsamda; 4857 sayılı İş Kanununa tabi işçilere yönelik işçi ve işveren sendikaları ile konfederasyonların kuruluşu, yönetimi, işleyişi, denetlenmesi, çalışma ve örgütlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile işçilerin ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını belirlemek üzere toplu iş sözleşmesi yapmalarına, uyuşmazlıkları barışçı yollarla çözümlemelerine, grev ve lokavta başvurmalarına ilişkin usul ve esaslar 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda,

Kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve meslekî hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esaslar ise 25.6.2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununda,

düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu itibarla, toplu iş sözleşmesinin ancak iş kanununa tabi işçilere yönelik 6356 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılması mümkündür. Belediyelerin işçi statüsü dışında kadro veya pozisyonlarında istihdam edilen personeline yönelik ise 4688 Kanuna göre imzalanan toplu sözleşmeye veya hakem kurulu kararına istinaden ilgili belediye ile sendika arasında sadece sosyal denge tazminatına ödenmesine yönelik sözleşme yapılması mümkün bulunmaktadır.

Ayrıca, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 26 ncı maddesinde;

"Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler." hükmü,

"Kesin hükümsüzlük" başlıklı 27 inci maddesinde ise "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur."

hükmü yer almaktadır.

Buna göre, Belediye ile sendika arasında imzalanan ve içerisinde aylıklı izinli sayılmadan sosyal tesislerden indirimli yararlanmaya kadar, Toplu Sözleşme Ücretinden ikramiye ödemesine, yakacak yardımından öğrenim yardımına ve ikramiye ödemesine ve bu ödemelerin TÜFE oranında artırılmasına kadar mevzuata aykırı hususların yer aldığı toplu iş sözleşmesinin, Anayasamızın 53 ve 128 inci maddeleri, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri karşısında hiçbir tereddüde mahal vermeyecek şekilde hukuka aykırı olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle yok hükmünde sayılması gerekmektedir. Ayrıca, bu durumun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257 nci maddesi kapsamında suç olduğu değerlendirilmektedir.

Bir kez daha özetle ifade edecek olursak, Kanun koyucu kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine yönelik toplu sözleşmenin usul ve esaslarını 4688 sayılı Kanunla düzenlemiş, bu kapsamda belediyelere verilen yetki toplu sözleşme ya da toplu iş sözleşme yapma yetkisi değil, sadece 4688 sayılı Kanuna göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen sosyal denge tazminatının tavan tutarını geçmemek üzere bütçe imkanları çerçevesinde personeline ödeyebileceği sosyal denge tazminatı tutarını ilgili sendika ile sözleşme yapmak suretiyle belirleme yetkisidir.

Anayasamızda belirtilen "Hukuk Devleti" ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kıldığından dolayı, yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak yapması gerekmektedir.

Dolayısıyla, hukuki dayanağı bulunmayan toplu iş sözleşmesinin kamu harcamasına dayanak olarak esas alınmasının mümkün olmadığı, diğer bir ifadeyle toplu iş sözleşmesinin yok hükmünde olduğu değerlendirildiğinden, toplu iş sözleşmesine istinaden yapılan ödemelerinde tamamının kamu zararı olduğu düşünülmektedir.

4688 sayılı Kanunun geçici 16 ncı maddesi hakkında ise;

4688 sayılı Kanuna 7421 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle eklenen geçici 16 ncı maddede; "Konusu suç teşkil etmemek kaydıyla; bu maddenin yürürlük tarihine kadar bu Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödediği tespit edilen il özel idareleri, belediyeler, büyükşehir belediyeleri ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin yetkili veya görevli olan sorumluları hakkında yapılan bu ödemeler nedeniyle idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz; başlamış olanlar işlemden kaldırılır." hükmü yer almaktadır.

Kanun koyucu bu hükümle, konusu suç teşkil etmemek kaydıyla 4688 sayılı Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak ödendiği tespit edilen sosyal denge tazminatı hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılmamasını öngörmüştür. Belediyenin sendika ile imzalamış olduğu toplu iş sözleşmesinin yukarıda belirtildiği üzere hukuken geçerli bir belge olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı gibi ortada 4688 sayılı Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak ödenmiş bir sosyal denge tazminatı ödemesi de mevcut değildir. Yapılan ödemeler; toplu sözleşme ücreti, ikramiye ödemesi, yakacak yarımı, öğrenim yardımı ödemeleridir. Bu ödemeler, 4688 sayılı Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine göre yapılmış bir sosyal denge tazminatı ödemesi olmadığı için 4688 sayılı Kanunun geçici 16 ncı maddesi kapsamında bu hükümlere aykırı ödemeler olarak değerlendirilmesine de imkan bulunmadığı düşünülmektedir.

Bir ödemenin, geçici 16 ncı maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için, yapılan ödemenin öncelikle 4688 sayılı Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri kapsamında ödenmesi öngörülen sosyal denge tazminatı olması ve bu hükümlere değişik gerekçelerle aykırı olması gerekmektedir.

Diğer taraftan, Kanun koyucu 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasıyla 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılmaması ve başlatılanların işlemden kaldırılmasını öngörmüşken, diğer bir ifadeyle konumuz itibarıyla toplu iş sözleşmesi imzalamak suretiyle her ne ad altında olursa olsun yapılan ödemeler hakkında işlem yapılmamasını hükme bağlamışken, geçici 16 ncı madde ile getirmiş olduğu yeni hükümle 4688 sayılı Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinin işlemden kaldırılmasını öngörerek mevzuata aykırı ödemenin kapsamını sınırlamıştır. Buna göre her iki madde hükmü birlikte değerlendirildiğinde, geçici 16 ncı madde hükmü gerekçe gösterilerek toplu iş sözleşmesi imzalamak suretiyle toplu sözleşme ücreti, ikramiye ödemesi, yakacak yarımı, öğrenim yardımı adı altında yapılan ödemelerin işlemden kaldırılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Ayrıca, mevzuata aykırı olarak düzenlenmiş olan toplu iş sözleşmesini sosyal denge sözleşmesi olarak kabul etmek ve toplu sözleşme ücreti, ikramiye ödemesi, yakacak yardımı, öğrenim yardımı adı altında hiçbir mevzuata dayanmayan ödemeleri ve bu ödemelerin TÜFE oranında artırılmasını sosyal denge tazminatı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zira, mevzuata aykırı olarak imzalanmış olan toplu iş sözleşmesini sosyal denge sözleşmesi olarak kabul etmek, belediyelerin, toplu iş sözleşmesi yapabileceği ve toplu iş sözleşmesiyle yukarıda yer verildiği üzere değişik adlar altında bir çok ödemelerin ve aylıklı izin, sosyal tesislerden yararlanma gibi mevzuata aykırı bir çok hususun toplu iş sözleşmesi imzalamak suretiyle yapabileceği anlamına gelebilecektir ki, bu durum ileride daha çok hukuki ihtilaflara yol açacağı değerlendirilmektedir. Nitekim, Belediyenin 4688 sayılı Kanunun geçici 16 ncı maddesinden sonrada mevzuata aykırı olarak toplu iş sözleşmesine göre ödemeler yapmaya devem ettiği hususunda da tereddüt bulunmamaktadır. Bu durum, yukarıda ifade etmeye çalıştığım hususların ne kadar yerinde olduğunu ifade etmeye yeterli olduğunu düşünüyorum.

SONUÇ VE TALEP

• Anayasanın 53 ve 128 inci maddeleri, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesi ve Toplu Sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı hükümleri uyarınca, Belediye ile ilgili sendika arasında toplu iş sözleşmesi yapılmasına hukuken imkan bulunmadığı,

• Toplu sözleşme ücreti, ikramiye ödemesi, yakacak yardımı ve öğrenim yardımı adı altında hiçbir mevzuata dayanmayan ödemelerin yer aldığı toplu iş sözleşmesinin, sosyal denge sözleşmesi ve sosyal denge tazminatı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle yapılan ödemelerin 4688 sayılı Kanunun geçici 16 ncı maddesinde işlem kaldırılması öngörülen "4688 sayılı Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak sosyal denge tazminatı" ödemeleri olarak değerlendirilmesine imkan bulunmadığı,

-Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesine istinaden yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olduğu,

-6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 26 ncı ve 27 nci maddesi uyarınca kanuna aykırı olarak düzenlenmiş olan sözleşmelerin hükümsüz olduğu,

• Yetkisiz sözleşme imzalanması suretiyle haksız menfaat temininin TCK nın 257 nci maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunmayı gerektirdiği,

değerlendirildiğinden, kamu zararının yeniden hesaplanması, ve suç duyurusunda bulunulması için 5 inci Dairenin 03.01.2023 tarihli ve 14 sayılı İlamının 1 inci maddesiyle verilen hükmün, 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca "Kanuna aykırılık" nedeniyle bozularak yeniden hüküm tesisi edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Sorumlular tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde (dosya no:53227) özetle;

“Belediye ile Sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesine istinaden sözleşmeli personele ödenen sosyal denge ödemelerinin, Kanun ve Toplu Sözleşmeye aykırı ödenmesi sonucu oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ... TL kamu zararının işleyecek faizleriyle ödettirilmesine karar verilmiştir.

26 Kasım 2022 Tarih ve 32025 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7421 Sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10. maddesiyle; 25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.

GEÇİCİ MADDE 16- Konusu suç teşkil etmemek kaydıyla; bu maddenin yürürlük tarihine kadar bu Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödediği tespit edilen il özel idareleri, belediyeler, büyükşehir belediyeleri ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin yetkili veya görevli olan sorumluları hakkında yapılan bu ödemeler nedeniyle idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz; başlamış olanlar işlemden kaldırılır. ”

25.10.2022 tarih ve 563 sayılı tutanağın 1 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün Geçici 16. Madde kapsamında olduğu görülmektedir. Bu nedenle tutanağın 1 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56 nci Maddesi uyarınca yargılamanın iadesiyle usulüyle görüşülerek kaldırılmasına,

Yukarıdan belirtilen açıklamalar çerçevesinde Sayıştay 5. Dairesi’nin 1 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması talepli temyiz başvurumun kabulüne karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim.” denilmektedir.

İLGİLİLERİN TEMYİZ DİLEKÇESİNE CEVABI

İlgililerin temyiz dilekçesine cevabında (dosya no:53173) özetle;

“Sayıştay Başsavcılığının ... tarih ve ... sayılı yazısında; temyiz konusu kararın tutanağın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56 maddesi uyarınca yargılamanın iadesiyle usulüyle görüşülerek kaldırılmasına," karar verildiği, uluslararası sözleşmeler ile sendikal örgütlenme ve toplu görüşme haklarına ilişkin genel çerçeve çizilmiş olduğu, mali ödemeler gibi ayrıntılı konular hakkında bir düzenleme yapılmadığı, Belediye Başkanı ile ... Sendikası (...) arasında 01.01.2020-31.12.2021 tarihleri arasını kapsayan mevzuata aykırı toplu iş sözleşmesinin imzalandığı ve toplu iş sözleşmesinde; sendikal izinler, diğer haklar ve ücretli izinler, belediye olanaklarından yararlanma, sosyal denge yardımı, sosyal yardımlar, öğrenim yardımı gibi düzenlemelerin yer aldığı, toplu iş sözleşmesinin ancak iş kanununa tabi işçilere yönelik 6356 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılmasının mümkün olduğu, belediye ile sendika arasında sadece sosyal denge tazminatın ödenmesine yönelik sözleşme yapılması mümkün olduğu, yapılan sözleşmenin Türk Borçlar Kanunu’nun “kesin hükümsüzlük” başlıklı 27. Maddesi uyarınca yok hükmünde olması gerektiği, bu durumun Türk Ceza Kanunu’nun 257. Maddesi gereğince de suç teşkil ettiği, bu nedenle işbu sözleşmeye dayanarak yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı oluşturduğu, bu nedenle 4688 sayılı Kanunun geçici 16. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, 4688 sayılı Kanunun geçici 14. maddesinin ikinci fıkrasıyla 15/3/2012 tarihine kadar yapılan ödemelere ilişkin olarak getirmiş olduğu düzenlemede “her ne ad altından olursa olsun” ifadesinin kullanılmış olmasına karşın geçici 16. Maddede sosyal denge tazminatı ödemelerinin işlemden kaldırılmasını öngörerek mevzuata aykırı ödemenin kapsamını sınırlandırdığı, mevzuata aykırı olarak düzenlenmiş bulunan toplu iş sözleşmesinin sosyal denge tazminatı sözleşmesi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla kamu zararının yeniden hesaplanması, ve suç duyurusunda bulunulması için 5 inci Dairenin 03.01.2023 tarihli ve 14 sayılı İlamının 1 inci maddesiyle verilen hükmün, 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca "Kanuna aykırılık" nedeniyle bozulması talep edilmiştir.

Sayıştay Savcısının değerlendirme ve yorumlarına itibar edilmesi mümkün değildir. Şöyle ki; Öncelikle savcılık makamı, uluslararası hukuku oldukça dar yorumlamakta, yalnızca genel çerçeve çizen bir metin grubuna indirgemektedir. Oysa uluslararası sözleşmeler de, en az iç hukuk düzenlemeleri kadar geçerli ve yürürlükte olan düzenlemelerdir. 27.05.1949 tarih ve 7212 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 23 üncü maddesinde herkesin çalışma, işini serbestçe seçme, adaletli ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı olduğu; herkesin herhangi bir ayrım gözetilmeksizin eşit iş için eşit ücrete hakkı olduğu; herkesin kendisi ve ailesi için insan onuruna yaraşır ve gerekirse her türlü sosyal koruma önlemleriyle desteklenmiş bir yaşam sağlayacak adil ve elverişli bir ücret hakkı bulunduğu; Avrupa Sosyal Şartının 1. bölümünün 2. maddesinde tüm çalışanların adil çalışma koşullarına sahip olma hakkının bulunduğu; 4. maddesinde tüm çalışanların kendileri ve ailelerine iyi bir yaşam düzeyi sağlamak için yeterli adil bir ücret alma hakkı olduğu düzenlenmiştir.

Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 98 sayılı sözleşmesi, örgütlenme ve toplu pazarlık, hakkını bir bütün olarak ele almaktadır. Esasen ülkemizde uzun yıllar devlet memurları ile ilgili sayılmayan ve işçi olarak çalışanların sendikaları ile işverenler arasındaki ilişkilere esas alınan bu sözleşme, 'yine ILO’nun 151 Sayılı “Kamu Hizmeti” başlıklı sözleşmesi ile devlet memurlarını da içerisine alacak şekilde anlaşılması sağlanmıştır. Türkiye tarafı olduğu Uluslararası Çalışma Örgütü’nün bu iki ilgili sözleşmesini imzalayarak onaylamıştır.

Yine, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının 6. maddesinde; “Yerel Yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları, liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek nitelikte olmalıdır. Bu amaçla eğitim olanakları ile ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasanın 90/5. maddesine göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

İşbu madde metninin gerekçesinde; “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hailinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90. maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” denilmiştir.

Yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesi iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazanmıştır, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları vardır ve bunda da sözleşmeye isim koyma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmemiştir.

Anayasa’nın 90. maddesi mevcut iken kanunlarla getirilen düzenlemelerin uluslararası sözleşme hükümlerine aykırı şekilde yorumlanamayacağı açıktır. AİHM, sosyal denge tazminatı sözleşmelerini, Toplu Sözleşme olarak değerlendirmektedir. Şu durumda buna aykırı kanun hükümlerinin, uluslararası sözleşme hükümlerine uygun hale getirilmesi gerekmektedir. AÎHM kararları, yine Anayasa’nın 90. maddesi hükmüne göre uygulanması zorunlu olan kararlardandır.

Konuya ilişkin ulusal ve uluşlararası -yargı kararları da yukarıda belirtilen hususu teyit etmektedir. Nitekim uluslararası düzeyde ülkemiz açısından en bağlayıcı;, kuramlardan olan AİHM’nin de bu husustaki kararı açıktır. Oy birliği ile alınan ve kırkyedi (47). Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 Kasım 2008 tarihli Avrupa însan Hakları Mahkemesi Büyük Daire Kararında konu herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklanmıştır. Büyük Dairenin ... isimli sendikanın başvurusu ile görülen “Demir-Baykara/Türkiye” davasında (1997/34503, 12.11.2008) “oybirliği” ile verdiği karar ile sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunmuş, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapmıştır. Bunlar; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararlarıdır.

Ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsatmıştır. Sözleşmeyi “yaşayan bir belge” olarak gören Büyük Daire özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılması konusunda 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşme’nin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin ...’e 20.500 euro tazminat ödemesine karar vermiştir. (EK-1)

Sözleşmeci Devletler, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayılmaktadırlar. Söz konusu bu kabul, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durumun nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsamaktadır.

Bu itibarla, yukarıda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemeler kaldırılmalıdır.

Nitekim ... / Türkiye davasında da (Başvuru No.38927/10, 47475/10 ve 47476/10)) 18.02.2014 tarihli kararda “Mahkeme, Demir ve Bay kar a / Türkiye davasında (No.34503/97, 12 Kasım 2008), idare ile yapılan toplu görüşmeler sonucunda başvuran sendika tarafından imzalanan toplu sözleşmenin Yargıtay tarafından geriye dönük işleyecek şekilde iptali M nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiği sonucuna vardığını hatırlatmaktadır. Başvuran sendika üyelerinin, muhasebecileri hakkında Sayıştay tarafından soruşturma yürütülen idareye ek ödemeleri geri vermek zorunda kalmaları, başvuranlar tarafından görüşülen ve imzalanan sözleşmelerin geçerliliğini yitirmiş olmasının sonuçlarından sadece biridir. Mahkeme, dolayısıyla Sayıştay ’m başvuran sendikanın idareyle birlikte imzaladığı toplu sözleşmeleri ve bu sözleşmeler ile öngörülen ek ödemeleri geçersiz saymaya devam etmesi nedeniyle, mevcut davada ortaya konulan hukuki sorunların Demir ve Baykara davası çerçevesinde incelediği sorunlardan farklı olmadığı kanaatindedir. Bu değerlendirmeler ışığında, Mahkeme, idareyle başvuran sendika arasında yapılan toplu görüşmeler sonucu imzalanan toplu sözleşmelerin hükümsüz olduğunu kabul eden Sayıştay’ın söz konusu kararlarının, söz konusu sendikanın AİHS’nin 11. maddesi ile güvence altına alınan sendikal faaliyetlerini yürütme hakkına yapılan haksız müdahaleyi teşkil ettiği sonucuna varmaktadır (aynı anlamda, Demir ve Baykara / Türkiye, No. 34503/97, 12 Kasım 2008, §§ 159-170) ’’ Denilmiştir. (EK-2)

Açıktır ki AİHM, Sayıştay’ın Yerel yönetimler ile yetkili sendikalar arasında yapılan sözleşmelere müdahalesini öncelikle AİHS md. 11 bağlamında örgütlenme özgürlüğüne müdahale olarak değerlendirmekte ve yapılan sözleşmeleri açıkça TOPLU SÖZLEŞME olarak tanımlamaktadır.

Nitekim 4688 Sayılı Kanun’un 32. Maddesinin başlığı “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” olup kanun tarafından da sözleşmeye bir isim verilmiş değildir. Örneğin madde başlığı “Sosyal Denge Tazminatı Sözleşmesi” de değildir. Dolaysıyla belediye ile yetkili sendika arasında yapılan sözleşmeye ne isim konulduğunun bir önemi yoktur. Maddede “Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” Hükmüne yer verilmesinin sebebi, Kanunun 28. vd. maddelerinde düzenlenen toplu sözleşme hükümleri ile karıştırılmasının engellenmesidir.

Öte yandan Savcılık temyiz talebinde mevcut bulunun 4688 sayılı Kanunun geçici 14. maddesinin ikinci fıkrasıyla 15/3/2012 tarihine kadar yapılan ödemelere ilişkin olarak getirmiş olduğu düzenlemede “her ne ad altından olursa olsun” ifadesinin kullanılmış olmasına karşın geçici 16. Maddede sosyal denge tazminatı ödemelerinin işlemden kaldırılmasını öngörerek mevzuata aykırı ödemenin kapsamını sınırlandırdığı çıkarımı da yersizdir. Zira 4688 Sayılı Kanun’un geçici 14/2. Maddesinin düzenlendiği tarihte 4688 Sayılı Kanun’un 32. Maddesinde 6289 Sayılı Kanun’un 22. Maddesi ile (RGT: 11.04.2012, RG NO: 28261) yapılan değişiklik henüz mevcut değildir. Yani geçici 14. Madde düzenlemesi yapıldığında henüz sosyal denge tazminatı ödemelerine ilişkin yasal düzenleme mevcut bulunmadığından bu ismin kullanılması da mümkün değildir.

Nitekim ... Belediyesi ile yetkili sendika arasında yapılmış bulunan 01.01.2020 - 31.12.2021 tarihleri arasında geçerli sözleşmenin 26. Maddesinde sosyal denge yardımı adı altında sosyal denge tazminatı da düzenlenmiş bulunmaktadır. Diğer parasal haklar da sosyal yardımlar, öğrenim yardımı gibi adlar altında düzenlenmiştir. Sözleşmenin hiçbir maddesinde toplu sözleşme ikramiyesi gibi bir ödeme kalemi tanımlanmamıştır.

Öte yandan yapılan belediye ile yetkili sendika arasında yapılan sözleşmeye toplu sözleşme ismi verildiği için TCK md. 257 uyarınca görevi kötüye kullanma suçu oluşturduğu iddiası gülünçtür.

Öncelikle yukarıda da izah edildiği üzere belediyelerde yapılan bu sözleşmeleri toplu sözleşme olarak tanımlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesidir. AİHM’in yapmış olduğu bir tanımlamanın olduğu gibi kabul edilmesinin suç teşkil ettiğini iddia etmek, mevzuatımızla ve en temel hukuk metnimiz olan Anayasa ile bağdaşmamaktadır. Keza bir fiile suç denilebilmesi için fiilin tüm unsurları ile bir suça vücut vermesi gerekmektedir. Ceza Kanunu sistematiğimize göre suçu oluşturan temel unsurlar; kanuni unsur (tipiklik/kanunilik), maddi unsur, hukuka aykırılık, manevi unsurdur. Yani suç oluşturduğu iddia edilen fiil, Türk Ceza Kanunu’nda suç için yapılan tanımlamaya birebir (hiç şüphe bırakmayacak şekilde) uymalı, iradi olarak gerçekleştirilmeli, hukuk düzeniyle uyumsuzluk içerisinde olmalı ve suç işleme kastı ile gerçekleştirilmelidir. Bir fiilin suç oluşturduğunun söylenebilmesi için tüm bu unsurların aynı anda mevcut olması unsurlardan birini dahi bulundurmamaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 257. Maddesine göre “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ”

Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere “TCK'nın 257. maddesinde bir zarar suçu olarak düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için norma aykırı davranışın yeterli olmadığı, objektif cezalandırma şartlarının da gerçekleşmesi gerekmektedir. (YARGITAY 5.CD 2017/1475 E - 2018/9740, 20.12.2018)

Dolayısıyla kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için, yapılan sözleşmenin hukuka aykırı olduğu düşünülse dahi bunun bir suç oluşturduğunun iddia edilebilmesi için kanunda yazılı tüm unsurların bir arada olması gerekmektedir.

Kaldı ki temyiz konusu sözleşme, 4688 Sayılı Kanun’un 32. Maddesi uyarınca akdedilmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Demir-Baykara/Türkiye (1997/34503, 12.11.2008) ve .../Türkiye (Başvuru No. 38927/10, 47475/10 ve 47476/10, 18.02.2014) kararları uyarınca da toplu sözleşme olarak tanımlanmıştır. En baştan hukuka aykırılık unsuru dahi gerçekleşmemiştir. Bu nedenle yetkili sendika ile belediye arasında 4688 Sayılı Kanun’un 32. Maddesi uyarınca sözleşme imzalanmasından ibaret fiilin suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir. Söz konusu sözleşme, 4688 Sayılı Kanun’un geçici 16. Maddesi kapsamında yer alması gerektiği açık olup savcılık makamının temyiz talebinin reddi gerekmektedir.

SONUÇ VE TALEP: Yukarıda izah edilenler ve resen gözönüne alınacak veriler ışığında, Sayıştay 5 inci Dairenin 03.01.2023 tarihli ve 14 sayılı İlamının 1. maddesine ilişkin olarak Sayıştay Başsavcılığının ... tarih ve ... sayılı re’sen temyiz talebinin reddine karar verilmesini talep ederiz.” denilmektedir.

Sorumlu ... adına Avukat Uğur ... ve Avukat ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

14 sayılı İlamın 1’nci maddesi ile; ... Belediyesi ile Sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesine istinaden memurlara ödenen sosyal denge ödemelerinin, Kanun ve Toplu Sözleşmeye aykırı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının işleyecek faizleriyle ödettirilmesine karar verilmiş sonrasında 26 Kasım 2022 Tarih ve 32025 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7421 Sayılı Vergi Usul Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10 uncu maddesiyle 25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na geçici madde eklenmesi üzerine “GEÇİCİ MADDE 16- Konusu suç teşkil etmemek kaydıyla; bu maddenin yürürlük tarihine kadar bu Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödediği tespit edilen il özel idareleri, belediyeler, büyükşehir belediyeleri ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin yetkili veya görevli olan sorumluları hakkında yapılan bu ödemeler nedeniyle idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz; başlamış olanlar işlemden kaldırılır. ” hükmüne istinaden 25.10.2022 tarih ve 563 Sayılı tutanağın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün Geçici 16. Madde kapsamında olduğu görülmüş, bu nedenle tutanağın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56 maddesi uyarınca yargılamanın iadesiyle usulüyle görüşülerek kaldırılmasına karar verilmiştir.

Buna göre, ... ... Belediyesi 2021 yılı hesabına ait 14 sayılı İlamın 1’nci maddesine konu sosyal denge tazminatı ödemeleri 7421 sayılı Kanunu’nun 10’ncu maddesi kapsamında bulunduğundan Başsavcılığın temyiz talebinin reddi ile DAİRE KARARININ TASDİKİNE (Üyeler ..., ...ve ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğu ile,

6085 sayılı Kanun’un 57 inci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 20.09.2023 tarih ve 55758 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üyeler ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçesi

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 28’inci maddesine göre akdedilen toplu sözleşmelerin mali hükümleri ile ilgili açıklama yukarıda yer almaktadır.

Bu düzenlemeler karşısında; sosyal denge sözleşmeleriyle, özellikle usul ve esasları ve miktarı başka bir mevzuatla düzenlenmiş olan; vekâlet ücreti, yiyecek yardımı, ulaşım yardımı, çocuk yardımı, doğum ve ölüm yardımı, harcırah ödemesi, emekli ikramiyesi vb. konularda yapılacak ödemelerle ilgili düzenlemelere yer verilemez, buna ilişkin meri mevzuatta belirlenmiş olan usul ve esaslarda değişikliğe gidilemez, ilgili mevzuatında belirlenmiş olan tutardan fazla ödeme yapılmasına ilişkin düzenleme yapılamaz.

Temyize konu olan somut uygulamada Belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesinde Belediye personeline bayram ikramiyesi, yakacak yardımı, öğrenim yardımı adı altında ödeme yapılması öngörülmüştür. Belirtilen bu ödemeler 4688 sayılı Kanun’un geçici 16’ncı maddesi kapsamında değerlendirilemez.

Açıklanan nedenlerle, sosyal denge sözleşmesi dayanak gösterilerek ödenen bayram ikramiyesi, yakacak yardımı ve öğrenim yardımı kamu zararı teşkil ettiğinden bu ödemelerin ayrıştırılarak hüküm kurulması gerekir.