Sayıştay 5. Dairesi 52352 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2020

• Daire: 5

• Dosya No: 52352

• Tutanak No: 53917

• Tutanak Tarihi: 22.02.2023

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Dernekler ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınmaması.

2. 93 sayılı İlamın 5’nci maddesi ile; … Belediyesi ile vergi muafiyeti tanınmamış … Vakfı arasında imzalanan protokol gereği yapılan harcamalar için gerekli izinlerin alınmaması nedeniyle oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.

… Belediyesi Avukatı … (Üst Yönetici ve diğer sorumlular için Kamu İdaresi adına) ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

… Belediyesi ile vergi muafiyeti tanınmamış … Vakfı arasında imzalanan protokol gereği yapılan harcamalar için gerekli izinlerin alınmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususuna ilişkin olarak;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Bütçelerden yardım yapılması” başlıklı 29’ncu maddesinde, gerçek veya tüzel kişilere kanunda veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde dayanağı olmadan kamu kaynağı kullandırılamayacağı, yardımda bulunulamayacağı veya menfaat sağlanamayacağı, ancak genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerinde öngörülmüş olmak kaydıyla; kamu yararı gözetilerek dernek, vakıf, birlik, kurum, kuruluş, sandık ve benzeri teşekküllere yardım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

5393 sayılı Kanun’un “Diğer Kuruluşlarla İlişkiler” başlıklı 75’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, belediyenin, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda; Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebileceği, ancak diğer vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerektiği ifade edilmiş, Kanun’un 75’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise 5018 sayılı Kanun’un 29’ncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan hükmün belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler için uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümleri uyarınca, her ne kadar 5018 sayılı Kanun’un 29’ncu maddesinde kamu kurumları tarafından kamu yararı gözetilerek vakıflara yardım yapılabileceği belirtilmiş ise de 5393 sayılı Kanun’un 75’nci maddesine eklenen üçüncü fıkra ile bu hükümlerin belediyeler için uygulanma olanağı kalmamıştır. Bu durumun istisnası ise 5393 sayılı Kanun’un 75’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde ifade edildiği üzere ortak hizmet projeleridir. Buna göre, belediyelerin dernek, vakıf gibi kuruluşlarla ortak hizmet projesi gerçekleştirebileceği, ancak bu kuruluşlara ayni ya da nakdi yardım yapamayacakları görülmektedir. Belediyenin, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebileceği belirtilmiş olup, diğer vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için meclis kararının yanında ayrıca mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerektiği belirtilmiştir. Yapılan işlemin ortak hizmet projesi kapsamında değerlendirilebilmesi için yukarıdaki Kanun hükmünde yazan şartların birlikte gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede Belediye ile vakıf arasında ortak hizmet projesi geliştirilmesine yönelik bir protokol yapıldığı ancak Belediye Meclis Kararı ile mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınmadığı, … Vakfı’nın Gelir İdaresi Başkanlığı sitesinde yayımlanan vergi muafiyeti tanınmış vakıflar listesinde yer almadığı görülmüştür. 5393 sayılı Kanun’a uygun olarak gerekli şartların yerine getirilmemesi sebebiyle vakıf ile yürütülen bir ortak hizmet projesinden söz edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla vakfa aktarılan para ortak hizmet projesi kapsamında değerlendirilemeyecektir.

… Belediyesi ile vergi muafiyeti tanınmamış … Vakfı arasında 30/07/2020 tarihinde “Ağaçların Diliyle Kentim Eğitim Projesi” adlı protokol imzalandığı ve protokolde belediyenin sorumluluklarının;

“1)Sahada görev yapacak … Vakfı eğitim uzmanlarının, 2019-2020 eğitim öğretim yılı boyunca ...-... uçak biletlerinin ve … ’ye ulaşımlarının sağlanması,

2. Sahada görev yapacak … Vakfı eğitim uzmanlarının …’de konaklamalarının sağlanması,

3. Dönem başına bir, yılda toplam iki kere olmak üzere öğretmen eğitimine ve toplantısına katılacak öğretmenler için öğlen yemeği masraflarının karşılanması,

4. Öğretmen eğitim kitlerinde yer alan öğretmen eğitim kılavuzlarının baskısı, bez çantalar ve … Vakfı yayın seti için … Vakfı tarafından yapılacak masrafların fatura karşılığı ödenmesi,

5. Eğitim etkinlikleri boyunca gerekecek kırtasiye ve eğitim malzemelerinin temini,

6. Program kapsamında planlanan eğitim, atölye çalışması, alan gezisi gibi süreli etkinliklere öğretmen ve öğrencilerin katılımı için lojistik destek verilmesi (… genelindeki okullardan öğretmen ve öğrencilerin … Evi'ndeki bazı etkinliklere katılımı için … dışındaki okullara dönem başına bir kere olmak üzere gidiş-dönüş servis sağlanması). ” şeklinde belirlendiği, yapılan bu protokole dayanarak çeşitli zamanlarda belediye tarafından ilgili vakıf için … TL kırtasiye alımı, … TL uçak bileti ve … TL konaklama harcamaları yapıldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, … Belediyesi ile vergi muafiyeti tanınmamış … Vakfı arasında bulunan protokol gereği yapılan harcamalar için gerekli izinlerin alınmaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden sorumlu talebinin reddi ile 93 sayılı İlamın 5’nci maddesiyle … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( Temyiz Kurulu ve 6. Daire Başkanı …, 8.Daire Başkanı … , Üyeler …’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğu ile,

22.02.2023 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … , Üyeler … ‘nın karşı oy gerekçesi

93 sayılı İlamın 5’nci maddesi ile; … Belediyesi ile … Vakfı arasında imzalanan protokol gereği yapılan harcamalar için gerekli izinlerin alınmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususuna ilişkin olarak;

… Belediyesi ile vergi muafiyeti tanınmamış … Vakfı arasında 30/07/2020 tarihinde “Ağaçların Diliyle Kentim Eğitim Projesi” adlı protokol imzalandığı ve protokol de belediyenin sorumluluklarının;

“1)Sahada görev yapacak … Vakfı eğitim uzmanlarının, 2019-2020 eğitim öğretim yılı boyunca ...-... uçak biletlerinin ve … ’ye ulaşımlarının sağlanması,

2. Sahada görev yapacak … Vakfı eğitim uzmanlarının … ’de konaklamalarının sağlanması,

3. Dönem başına bir, yılda toplam iki kere olmak üzere öğretmen eğitimine ve toplantısına katılacak öğretmenler için öğlen yemeği masraflarının karşılanması,

4. Öğretmen eğitim kitlerinde yer alan öğretmen eğitim kılavuzlarının baskısı, bez çantalar ve … Vakfı yayın seti için … Vakfı tarafından yapılacak masrafların fatura karşılığı ödenmesi,

5. Eğitim etkinlikleri boyunca gerekecek kırtasiye ve eğitim malzemelerinin temini,

6. Program kapsamında planlanan eğitim, atölye çalışması, alan gezisi gibi süreli etkinliklere öğretmen ve öğrencilerin katılımı için lojistik destek verilmesi (… genelindeki okullardan öğretmen ve öğrencilerin … Evi'ndeki bazı etkinliklere katılımı için … dışındaki okullara dönem başına bir kere olmak üzere gidiş-dönüş servis sağlanması). ” şeklinde belirlenmiştir.

Protokolün ilgili maddelerine dayanarak çeşitli zamanlarda belediye bütçesinden karşılanmak üzere … TL kırtasiye alımı, … TL uçak bileti ve … TL konaklama gideri yapıldığı görülmüştür. Bu giderler Belediye tarafından vakfa nakdi yardım olarak yapılmamış, ilgili firmalara alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmıştır.

Ayrıntısına yukarıda yer verilen harcamaların doğrudan doğruya ilgili olunan vakfa verilen nakdi yardımlar olmadığı, bu vakfın etkinlikleri kapsamında gerçekleştirilen organizasyonda yapacağı harcamalar için verildiği görülmektedir. Dolayısıyla yapılan ödemelerin 5393 sayılı Kanunun 75’nci maddesinin (c) kapsamında bir ödeme olmadığı için mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, 93 sayılı İlamın 5’nci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.

….Daire Başkanı … ’ın karşı oy gerekçesi

93 sayılı İlamın 5’nci maddesi ile; … Belediyesi ile vergi muafiyeti tanınmamış … Vakfı arasında imzalanan protokol gereği yapılan harcamalar için gerekli izinlerin alınmaması nedeniyle oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi ile ilgili olarak;

… Belediyesi ile … Vakfı arasında her ne kadar bir protokol imzalanarak, … ilçesi … Beldesinde ağaç ekimi kampanyası yapılması suretiyle vatandaşı doğa ve ağaç konusunda bilinçlendirilmeye çalışılmış ise de, 5393 sayılı Kanun’un 14’ncü maddesi gereğince “sahada ağaçlandırma yapılması ve belde halkını bu konuda bilinçlendirme toplantıları yapılması” Belediyenin görevleri arasından olduğu için Belediye söz konusu Vakıf ile protokol yapmadan da etkinliği gerçekleştirebilir. … vakfı olmadan da bu tür faaliyetlerde bulunabileceği, yapılan harcamanın … vakfına bir yardım olmadığı evrakların incelenmesinden anlaşılmaktadır. Yapılan yardımlar doğrudan derneğe verilen yardım niteliğinde olmayıp, bir kısmı … vakfından malzeme alımı, bir kısmı ise söz konusu toplantılara gelen öğretim üyelerinin Temsil Ağırlama Yönergesi çerçevesinde bilet ve konaklama bedeli olduğu anlaşılmaktadır.

Belediye Bütçesinden Yapılacak Temsil, Ağırlama ve Tören Giderleri Yönergesi’nin 5’nci maddesinde “..Beldenin kalkınmasında katkısı olanlar veya olacağı anlaşılanlar ile bu kişilerin eşleri ve refakatindeki görevliler için geleneklere ve davetin şümulüne göre, ağırlama, konuklama, konutlandırma ve bu işlerle ilgili olarak hazırlıkların gerektirdiği giderlerle ziyafet, kokteyl, hediye, çiçek, bahşiş ve taşıma giderleri şeklinde yapılır.” hükmü uyarınca harcamalar yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine aykırı bir harcama da söz konusu değildir. 5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesi uyarınca bir kamu zararından söz edilemez.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, 93 sayılı İlamın 5’nci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.

Üye … ’un karşı oy gerekçesi

93 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle; … Belediyesi ile vergi muafiyeti tanınmamış … Vakfı arasında, mevzuatta belirtilen zorunlu koşullar (karar ve izinler) karşılanmaksızın imzalanan protokol uyarınca yapılan harcamalar nedeniyle oluşan kamu zararının harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisine müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmiştir. Sorumlular Daire ilamında, ayrıca “diğer sorumlu” sıfatlarıyla da sorumlu tutulmuşlardır.

Söz konusu Protokol, İdare adına Belediye Başkanı tarafından imzalanmış olup Protokolün 3’üncü maddesinde Belediyenin yükümlülükleri;

“1)Sahada görev yapacak … Vakfı eğitim uzmanlarının, 2019-2020 eğitim öğretim yılı boyunca ...-... uçak biletlerinin ve … ’ye ulaşımlarının sağlanması,

2. Sahada görev yapacak … Vakfı eğitim uzmanlarının …’de konaklamalarının sağlanması,

3. Dönem başına bir, yılda toplam iki kere olmak üzere öğretmen eğitimine ve toplantısına katılacak öğretmenler için öğlen yemeği masraflarının karşılanması,

4. Öğretmen eğitim kitlerinde yer alan öğretmen eğitim kılavuzlarının baskısı, bez çantalar ve … Vakfı yayın seti için … Vakfı tarafından yapılacak masrafların fatura karşılığı ödenmesi,

5. Eğitim etkinlikleri boyunca gerekecek kırtasiye ve eğitim malzemelerinin temini,

6. Program kapsamında planlanan eğitim, atölye çalışması, alan gezisi gibi süreli etkinliklere öğretmen ve öğrencilerin katılımı için lojistik destek verilmesi (… genelindeki okullardan öğretmen ve öğrencilerin … Evi'ndeki bazı etkinliklere katılımı için … dışındaki okullara dönem başına bir kere olmak üzere gidiş-dönüş servis sağlanması). ” şeklinde düzenlenmiştir.

Daire İlamında, harcama görevlisi-diğer sorumlu ve gerçekleştirme görevlisi-diğer sorumlu sıfatlarıyla kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlilerinin; mevzuata aykırı olarak yapıldığına hükmedilen harcamalardaki kusurları ilgili mevzuat bağlamında ve kasıt/kusur/ihmal esasında izah edilmeden 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddelerinden bahsedilerek haklarında doğrudan tazmin hükmü verilmiş olup başkaca kusur ve illiyet bağı tespiti/değerlendirmesi yapılmamıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, somut olayda kamu zararı sonucunu doğuran mevzuata aykırı karar veya işlem; harcama talimatı veya doğrudan temin onayı ya da harcama sürecindeki herhangi bir kanıtlayıcı belge olmayıp doğrudan belediye başkanı tarafından imzalanmış olan protokoldür.

5018 sayılı Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesi;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”

Aynı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrası ise;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükümlerini içermektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde de;

“(1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.

…

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.

(…)” hükümleri yer almaktadır.

Diğer yandan, 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş olup 1050 sayılı Kanun’a göre kusursuz sorumluluk esas iken 5018 sayılı Kanun’da kusurlu sorumluluk esas alınmıştır. Bu nedenle de, 5018 sayılı Kanun ile 6085 sayılı Kanun bağlamında yapılan hesap yargılamalarında, kamu zararının tazminine hükmedilmesi durumunda, kamu zararı ile buna neden olan sorumlu veya sorumlular arasındaki illiyet bağının hiçbir tereddüte mahal vermeyecek şekilde kurulup izah edilmesi gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, yargılama neticesinde kamu zararı ile sorumlu arasında kurulan tazmin yükümlülüğü bağı kusursuz sorumluluk sonucunu doğurmamalıdır.

Kamu zararı mevzuatı, kusur sorumluluğunu esas aldığından hesap yargılamalarında; mevzuat açısından kusurlu olan işlem, karar ve eylem ile kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlisi arasındaki hukuki bağın adil ve hakkaniyete uygun tespit edilmesi gerektiğinde kuşku yoktur. Diğer bir ifadeyle, hesap yargılamasının amacı; kamu zararı ve buna neden olan mevzuata aykırı karar, işlem, eylemin tespit edilmesinin yanı sıra kamu zararı illiyet bağının, doğru kanıtlar üzerinden adil ve hakkaniyete uygun bir kusur değerlendirmesi yaparak doğru sorumluyla kurulmasıdır. Bu nedenle, kamu zararı sorgusunda kamu zararı ile sorumlu arasındaki illiyet bağına ilişkin değerlendirmenin de yer alması, savunma hakkının tam olarak kullanılmasını temin edecektir. Kaldı ki, sorguda sorumluluk yönünden bir açıklama istenilmese ya da yargılama aşamalarında sorumluluk savunması yapılmasa dahi, mevzuat açısından kusurlu kabul edilen karar, işlem veya eylemle sorumlu arasındaki hukuki bağın Daire İlamında tanımlanması; 6085 sayılı Kanun’daki “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” hükmünün gereği olduğu gibi hakkaniyete ve adil yargılanma hakkına uyarlı olacaktır.

Farklı bir şekilde ifade etmek gerekirse, kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlisinin hangi sıfatla ve karar, işlem ya da eylemle kamu zararının oluşması sürecinde yer aldığının açıklanması, kamu zararı ile sorumlunun kusuru arasındaki illiyet bağının isabetli kurulmasını temin edeceği gibi tazmin hükmünün hakkaniyetle kabul edilebilmesini de sağlayacaktır.

Daire İlamında ise, mevzuata aykırı olarak yapılmış olduğuna hükmedilen harcamalardan kaynaklanan kamu zararından harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin hangi kusurlarıyla sorumlu tutulduğuna yani, sorumluların kusurlu karar veya işlemi ile kamu zararı arasındaki illiyet bağına dair değerlendirme yer almamaktadır.

5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, ancak, kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurul, komite veya komisyona ait olduğu ifade edilmiş, 32’nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesinin harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlı olduğu; harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları ifade edilmiştir. Ayrıca, 32’nci maddede düzenlendiği üzere, harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer almaktadır.

Kanun’un 33’üncü maddesine göre de, giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanmaktadır. Bu süreçte, gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yerine getirmektedir.

Diğer yandan, Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde, harcama talimatının; kamu ihale mevzuatına tabi olmayan bir giderin idare adına geçici veya kesin olarak ödenebilmesi için giderin konusunu, gerekçesini, yapılacak iş veya hizmetin süresini, hukuki dayanaklarını, tutarını, kullanılabilir ödeneğini, tertibini, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgileri gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi,

Onay belgesinin ise: ihale usulüyle yapılacak alımlarda, kamu ihale mevzuatında standart form olarak belirlenen ihale onay belgelerini; doğrudan temin suretiyle veya kamu ihale mevzuatında belirtilen istisnai alımlarda ise alım konusu işin nev’i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlarını gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi,

İfade ettiği hüküm altına alınmıştır.

Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde ise, kanıtlayıcı belgelerin, kamu harcamalarının belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak yapıldığına ve gerçekleştirildiğine ilişkin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca düzenlenip onaylanan belgeleri ifade ettiği belirtildikten sonra; bütçeden nakden veya mahsuben yapılacak kesin ödemelerde Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği ekindeki Ödeme Emri Belgesine harcamanın çeşidine göre bu Yönetmelik’in ilgili maddelerinde belirtilen belgelerin kanıtlayıcı belge olarak ekleneceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca Yönetmelik incelendiğinde bazı harcamalar için harcama talimatı aranmadığı görülecektir.

Sorumluların, tazminle yükümlü tutuldukları kamu zararıyla aralarındaki illiyet bağının hangi kusurlu işlem ya da işlemlerine dayandığını bilmelerinin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu kabul edilmelidir. Tam da bu nedenle, kamu zararı ile kamu görevlisinin mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemi arasındaki illiyet bağının herhangi bir tereddüte mahal vermeyecek şekilde kurulabilmesi için; mevzuata aykırılık tespitinin yanı sıra sorumluluk gerekçesinin harcama talimatı, onay belgesi, diğer onay belgeleri (atama onayı gibi), komisyon kararı, aylık bordrosu vb. şeklindeki belgelerden hangisi ya da hangilerinden kaynaklandığının, ayrıca sorumlu tutulan kamu görevlisinin hangi sıfatla (harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, ihale yetkilisi, proje değişikliğini talep eden/onaylayan, atama onayını imzalayan, sözleşmeyi imzalayan vb.) sorumlu olduğunun da izah edilmesi gerekmektedir.

Her ne kadar, 5018 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde, bütçeden harcama yapılabilmesinin harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlı olduğu ve bu nedenle harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları kabul edilse de, çoğunlukla harcama talimatı, onay belgesi ya da doğrudan temin onay belgesi ile başlayan harcama sürecinin öncesinde söz konusu işlemlerin ve kararların harcama yetkilisi tarafından başlatılmasını zorunlu kılan üst yönetici ya da kurul ve komisyonun bir işlem veya kararının varlığı söz konusudur. Diğer bir ifadeyle, harcama yetkilisi tarafından harcama sürecini başlatmak üzere düzenlenen mezkûr belgeler; idarenin üst yöneticisinin veya kurul ya da komisyonun yazılı talimatı niteliğindeki işlem ya da kararları harcamaya dönüştüren belge niteliğindedir.

Somut olaydaki harcamaların, Belediye Başkanınca imzalanmış protokol uyarınca yapıldığı aşikârdır. Dairenin İlamına konu edilen ödemelerin gerekçesi olan protokolde, kamu zararından sorumlu tutulan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin imzaları olmadığına göre; bu ödemelerden kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulabilmeleri için, ödemelerin dayanağı/gerekçesi olan ve mevzuat karşısında kusurlu işlem olan protokol ile söz konusu kamu görevlilerinin bağının hukuki olarak izah edilmiş olması gerekmektedir. Zira, mezkur Derneğin faaliyetleri için yapılan harcamaların tümü mevzuata aykırı görüldüğünden somut olayda ifade edilen mevzuata aykırılığın kaynağı; doğrudan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisi sıfatlarıyla yapılan bir işlem, eylem, alınan karar yani düzenlenen harcama talimatı, doğrudan temin onay belgesi ve diğer kanıtlayıcı belgeler olmayıp bizatihi Belediye Başkanı tarafından imzalanan protokoldür.

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında da belirtildiği üzere, 5018 sayılı Kanun’a göre mali sorumluluğun şartları şöyle sıralanabilir:

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Kamu zararından dolayı bir kamu görevlisinin mali sorumluluğuna hükmedilebilmesi için, yukarıda belirtilen tespitlerin hepsinin bir arada yapılması kanuni zorunluluktur. Hesap yargılamasında kamu zararının varlığına hükmedilmesine rağmen; kamu zararına neden olduğu ifade edilen mevzuata aykırı karar, işlem, eylem ile kamu görevlisi arasındaki bağın izah edilmemiş ya da kanıtlanmamış olması durumunda mali sorumluluğun şartlarının hepsinin karşılanmış olduğundan bahsedilemeyecektir.

Somut olayda, harcamaların yapılma süreci Belediye Başkanınca imzalanan protokol ile başlamıştır. Bu nedenle, bu süreçte harcama talimatı/doğrudan temin onay belgesi/ödeme emri belgesi ve diğer belgelerin düzenlenmesi ve imzalanması; Dernek faaliyetleriyle ilgili harcamaların yapılmasının asıl kurucu işlemi olan Protokolün hükümlerinin yerine getirilmesi için yapılan zorunlu ve bağlı işlemlerdir. Bu nedenle, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin iş ve işlemlerinin mevzuat karşısında kusurlu olduğunun kabul edilmesi kamu zararı mevzuatına ve hakkaniyet ilkesine uyarlı olmayacaktır. Zira, Protokolün 3’üncü maddesinde “Belediyenin yükümlülükleri” düzenlenmiştir. İdare adına Belediye Başkanı tarafından imzalanan Protokolün hükümlerinin yerine getirilmesi idari işleyiş içinde zorunlu iken, mezkûr 3’üncü madde kapsamında yapılması gereken harcamalar için harcama yetkilisinin harcama talimatı veya doğrudan temin onay belgesi ya da ödeme emri belgesi düzenlememesi beklenilmemelidir.

Harcama yetkilisinin; harcama talimatı ya da doğrudan temin onay belgesine zorunlu dayanak ve gerekçe olan Protokolün mevzuata aykırılık denetimini yapma ve aykırılık halinde işlem yapmaktan kaçınma hak ve yetkilerinin olup olmadığı, mevzuata aykırılık denetimini nasıl yapacakları, aykırılık halini nasıl raporlayacakları, idarenin işleyişi içinde böyle bir aykırılık denetimi usulünün hukuken yerinde olup olmadığı hususlarında yol gösterici kuralları içeren mevzuat düzenlemesi olmadığı gibi genel kurallar vazeden istikrarlı yargı kararları da mevcut değildir. Bu durumda, yargı denetimiyle mevzuata aykırılığı tespit edilen ya da mevzuata uygunluğuna bile karar verilebilecek olan Protokolün uygulanmasından “kaçınma” beklenilmesinin, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri için yasal olarak düzenlenmiş bir kural ve görev olmadığı gibi hakkaniyet ilkesine de uygun olmayacağı kabul edilmelidir.

Bu bağlamda, mevzuata göre kusurlu işlem olduğuna yargılama ile karar verilen Protokol gereğince yapılmış olan harcamalar için harcama birimince düzenlenen harcama talimatı veya doğrudan temin onay belgesi ile ödeme emri belgeleri ve diğer kanıtlayıcı belgelerin; tazminine hükmedilen kamu zararının sebeplerinden kabul edilmesi kamu zararı mevzuatına da hakkaniyet ilkesine de uyarlı olmayacaktır.

Bu itibarla, mevzuata aykırı olarak yapılmış olduğuna hükmedilen harcamalardan kaynaklanan kamu zararından protokolü imzalayan Belediye Başkanı tek başına sorumlu tutulmalıdır.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumluluktan çıkarılmalarını teminen İlam hükmünün bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.