Sayıştay 5. Dairesi 52293 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 5

• Dosya No: 52293

• Tutanak No: 53861

• Tutanak Tarihi: 08.02.2023

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi.

403 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, Belediye başkanına yapılan sosyal denge tazminatı ödemeleri ile ilgili olarak tespit edilen ... TL’lik kamu zararının üst yönetici belediye başkanı, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

23.12.2020 tarih ve 48557 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla, 403 İlam sayılı Daire Kararının Bozularak yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine hükmedilmiştir.

437 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Kararda sorumlu tutulan Üst Yönetici Belediye Başkanı ... vekili Av...., harcama yetkilileri ..., ..., gerçekleştirme görevlileri ... (...), ..., ..., ... tarafından ayrı ayrı temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Kararda sorumlu tutulan Üst Yönetici Belediye Başkanı ... vekili Av.... tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:

1. Sayıştay 5.Dairesince tazmin yönünde verilen 437 numaralı Ek İlamın hukuka aykırı olduğu, bu sebeple belirtilen Ek İlamının Temyiz Kurulu tarafından BOZULARAK, ... Belediye Başkanı müvekkil ... aleyhine verilen tazmin kararının KALDIRILMASINA karar verilmesinin talep edildiği,

2. Sayıştay 5.Dairesince temyize konu karar verilirken, bir taraftan uluslar arası hukuk ve iç hukukta netlik kazanmış olan kamu görevlisi tanımı bir tarafa itildiği, olabildiğince en dar yorum şekli benimsenmek suretiyle belediye başkanının, sosyal denge tazminatı alamayacak kamu görevlisi olarak kabul edildiği, ancak diğer taraftan ise kamu görevlisi tanımında kullanılan dar yorum terk edilerek, belediye başkanının kamu görevlisi olduğu ve yol açtığı kamu zararını tazminle sorumlu tutulması gerektiği hüküm altına alındığı, Sayıştay 5.Dairesince verilen kararda, belediye başkanının mali ve sosyal hak ve menfaatler açısından kamu görevlisi sayılmayıp, cezai yükümlülükler açısından kamu görevlisi olarak kabul edilmesinin, mevzuata açıkça aykırı olduğu gibi hakkaniyete de aykırı olup, adalet duygusunu zedeleyici mahiyette bir bakış açısı olduğu, Temyize konu kararda, Belediye başkanı mevzuatta düzenlendiği gibi kamu görevlisi olarak kabul edilmiş ise hem mali ve sosyal haklar açısından hem de cezai yaptırımlar ve yükümlülükler açısından kamu görevlisi olarak değerlendirilmesi ve bu çerçevede hüküm kurulması gerektiği, Bu itibarla kendi içerisinde çelişkili olan Sayıştay 5. Dairesince verilen kararın, öncelikle bu açıdan kaldırılması gerektiği,

Temyize konu Sayıştay 5.Dairesi İlamında yer alan; kamu zararına sebebiyet verildiğine ilişkin yapılan tespitin, ... Belediyesi ile Yetkili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin de hukuki dayanağını oluşturan mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşmeler kapsamında değerlendirildiğinde yerinde olmadığı, Zira Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı gibi, bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde de düzenlenmiş olduğu, Temel insan haklan içerisinde yer alan sendikal hakların; örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı,

375 sayılı KHK‘nın 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla eklenen Ek 15. Maddesi hükmü,

4688 sayılı yasanın 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değiştirilen “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32. madde 1. fıkrası hükmü,

4688 sayılı Yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı Yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı KHK nin Ek-15.maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği belirtilmek suretiyle bağlantılı düzenlemeler yapıldığı,

Anılan düzenlemelerde sosyal denge ödenebilecek personelin, belediye kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri olduğunun açıkça belirtildiği ifade edilmiş ise de; İlamda Belediye Başkanının sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlilerinden olmadığından bahisle Belediye Başkanına yapılan sosyal denge ödemeleri nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinin hüküm altına alındığı,

Anayasa, ilgili mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşme hükümleri ile açıkça çelişen Sayıştay 5.Dairesinin temyize konu iş bu ilamında çok bariz şekilde hukuki nitelendirmede hataya düşüldüğü, İlam metninde bir taraftan Belediye başkanının Kamu Görevlisi” olduğu belirtilirken, diğer taraftan ise ilam metninde, kadro- pozisyon ayrımına girilerek, çok dar bir yorum yapılmak suretiyle Belediye Başkanının sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlilerinden olmadığı sonucuna varılmasının, temyize konu işbu kararı, kendi içerisinde çelişkili hale getirdiği,

5393 sayılı Belediye Kanununun Belediye başkanının özlük hakları başlıklı 39'ncu maddesine aynen yer verilerek bu madde hükümleri çerçevesinde belediye başkanlarının 4688 sayılı Kanun kapsamında yapılan toplu sözleşme hükümlerinden yararlanmasını engelleyici ve yasaklayıcı herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığı, Anılan Kanuni düzenlemeye göre Belediye başkanları, devlet memurlarına sağlanan sosyal hak ve yardımlardan, memurlar için geçerli olan aynı esas ve usullere göre yararlanabiliyorken; 4688 sayılı Kanun kapsamında imzalanan toplu sözleşme hükümlerinden yararlanamayacağını, dolayısıyla sosyal denge tazminatı ödenemeyeceğini iddia etmenin mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşmeler karşısında kabul edilebilir olmadığı, Zira Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı ve bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde düzenlendiği, Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların; örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı, Yasalarla Kamu görevlisi olduğu kabul edilen belediye başkanlarının bu düzenlemeler dışında tutulmasının mümkün olmadığı,

3. Türk Hukukunda, kamu görevlisi kavramı ile ilgili kanuni düzenlemeler incelendiğinde;

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunun Tanımlar başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı yasayla değişen (a) bendinde;(Değişik; 6289-4.4.2012/m.3')“Kamu görevlisi, bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan görevlidir" denilmek suretiyle kamu görevlisinin tanımlandığı, Yapılan bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışması, işçi statüsü dışında kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde bulunması ve adaylık ve deneme süresini tamamlamış olması gerektiği, Bu tanımda, kişinin yaptığı iş veya görev değil, çalıştığı yer veya çalışma statüsü esas alındığı, 4688 sayılı bu özel kanunda yapılan kamu görevlisi tanımının, somut olayda özellikle esas alınması gereken tanım olduğu, Sayıştay 5.Dairesi tarafından bu tanım dışlanarak, dar bir yorumla belediye başkanının sosyal denge tazminatı alamayacak kamu görevlisi olarak kabul edilmesinin kabul edilebilir olmadığı,

5237 sayılı TCK 6’ncı maddesine göre kamu görevlisinin “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olduğu, Bu tanımda kişinin kamu görevlisi sayılmasında yaptığı işin esas alındığı, Bir kişinin kamu görevlisi sayılması için yegane ölçütün kişinin, kamusal faaliyete katılması olduğu,

Anayasa’da kamu görevlilerinin, esas itibariyle “kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığı altında 128 ve 329 uncu maddelerinde düzenlendiği, “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddeye göre “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüldüğü, Anayasa’daki kamu görevlisi kavramının, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri, İdareye kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak yerine getiren, kendisine kadro tahsis edilen, bütçeden ödeme yapılan ve haklarında yasalarda belirtilen özel kurallar uygulanan memur ve diğer kamu görevlilerini kapsadığı, Anayasa’da “kamu hizmeti görevlileri”nin iki türünü oluşturan “memurlar” ve “diğer kamu görevlileri” arasında yerine getirecekleri görevin mahiyeti açısından herhangi bir ayrım gözetilmediği, Buna göre “diğer kamu görevlileri”nin de tıpkı memurlar gibi, genel idari esaslara göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirmek üzere istihdam edildiği, Dolayısıyla Anayasa’daki “diğer kamu görevlileri” ifadesinin, memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisi içinde yönetime bağlı olarak çalışan tüm kamu personelini kapsadığı,

657 sayılı Kanunun 4. Maddesinde kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacakları, 5. Maddesinde bu Kanuna tabi kurumların dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacaklarının düzenlendiği,

Temyize konu İlamda, kadro ve pozisyon ifadelerinden; sözleşmeli personel pozisyon Unvanlarının ve bu Unvanlarda istihdama ilişkin gereken niteliklerin ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4. Maddesinin b fıkrası uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlilerinin kastedildiği şeklinde bir yorum yapıldığı, Ancak 2012 yılında 4688 sayılı kanunda yapılan değişiklikle yasa metnindeki “sözleşmeli personel pozisyonunda çalışan” kısmı madde metninden çıkarılmak suretiyle kamu görevlisi kavramının genişletildiği, Böylelikle kamu görevlilerine yönelik mali sosyal haklara ilişkin toplu sözleşmelerin uygulama alanının sadece memurlar ve/veya sözleşmeli personellerle sınırlı tutulmayıp ilgili hizmet kolu kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının, kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri açısından da uygulanabilir hale geldiği,

5393 sayılı Belediye Kanununun 37. Maddesine göre Belediye başkanının, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu, Belediye başkanının ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçildiği, Belediye Başkanının bu kapsamda kamu görevlisi olduğu, sözleşme serbestisi çerçevesinde imzalanan ve hiçbir vargı kararı ile iptal edilememiş olan toplu sözleşme ile Belediye Başkanlarına sosyal denge tazminatı ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, Nitekim Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayı ve 14.06.2007 tarihli kararında da vurgulandığı üzere mevzuata aykırı karar, işlem ve eylem ile zarar arasında illiyet bağı olması gerektiği, söz konusu illiyet bağının iddia konusu uyuşmazlıkta bulunmadığı, Bu durumda kamu zararından söz edilemeyeceği,

4- KAMU ZARARININ VARLIĞININ TESPİTİ YÖNÜNDEN DE TEMYİZ İNCELEMESİNE KONU İLAMIN MEVZUATA AÇIKÇA AYKIRI OLDUĞU,

5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. Maddesi hükmüne yer verilerek,

Buna göre 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için 71 inci maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiği, İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığı, Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte, mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığı,

İlama konu sosyal denge tazminatı ödemesi, mevzuatta yeri olan bir ödeme olduğu halde, Sayıştay 5. Dairesince, 375 Sayılı KHK’nın Ek- 15. maddesinde yer bulan bu ödemenin yapılacağı kamu görevlileri çok dar biçimde yorumlanmak suretiyle hukuksal nitelemede hataya düşüldüğü ve eski belediye başkanı olan müvekkil aleyhine iş bu hüküm tesis edildiği, Dolayısıyla ilam gerekçesinin aksine somut olayda mevzuatta öngörülmediği halde ödeme yapılması hali mevcut olmayıp, tam tersine 375 Sayılı KHK’nın EK-15.maddesinde düzenlenmiş olan sosyal denge tazminatı ödemesinin ... Belediye Meclisince alınan karar ve bu doğrultuda yapılan Sözleşmeye dayanılarak, kamu görevlisi olan belediye başkanına yapıldığı, Bu ödeme neticesinde hiçbir şekilde kamu zararına yol açılmadığı, 4688 sayılı özel kanunda ve Anayasa dahil diğer yasalarda yapılan kamu görevlisi tanımlarının, somut olayda özellikle esas alınması gereken tanımlar olduğu, Sayıştay 5.Dairesince bu tanımlar dışlanarak, dar bir yorumla belediye başkanının sosyal denge tazminatı alamayacak kamu görevlisi olarak kabul edildiği, Bunun kabul edilebilir olmadığı ve ilamın bu sebeple kaldırılması gerektiği,

Özetle, temyize konu ilamda belirtilen hususlarda, 5018 sayılı yasanın 71. maddesi tanımına giren bir kamu zararı söz konusu olmadığı, Sayıştay 5.Dairesince, Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki niteleme” yapıldığı,

Bir sözleşmenin feshi işleminin taraflar arasındaki uzlaşma ile ya da yargılama faaliyeti sonucunda verilen bir karar ile ortaya çıkabileceği, Tarafları bağlayan herhangi bir fesih veya yargılama neticesi kısmen geçersiz sayılmasını sağlayan bir mahkeme kararı mevcut olmadığı, Belediye Baskınının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini, Harcama yetkilisine ve/veya gerçekleştirme görevlisine veren bir yasal düzenlemenin ise bulunmadığı,

Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı, bütün evrensel İnsan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde de düzenlendiği, Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı,

Bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dâhil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkının, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığı, Teşkilatlanma ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No.lu ILO Sözleşmesinin 08.08.1951 tarih ve 5834 sayılı yasayla onaylanmasının uygun bulunduğu, 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 98 Sayılı Sözleşmenin 4. maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediği, Bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkı bulunduğu, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi gibi anlaşma ve sözleşmelerle kamu personelinin mali haklarının iyileştirilmesinin öngörüldüğü, bu uluslararası sözleşmelerin Anayasanın 90. maddesine göre kanunlara nazaran öncelikli uygulanması gerektiği,

Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının 6. maddesinde "Yerel Yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları, liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek nitelikte olmalıdır. Bu amaçla eğitim olanakları ile ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır." düzenlemesine yer verildiği, Bununla belediyelere, personeline yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek ücret olanakları sağlamanın bir görev olarak verildiği,

Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır” denildiği,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında Anayasanın 90. maddesi gereğince iç hukuk mevzuatının uluslararası sözleşme ve antlaşmalarla farklı hükümler içermesi halinde yer verilen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile 87 Nolu ILO Sözleşmesi hükümlerinin esas alınması gerektiği, Bu durumda Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, bu sözleşmelere paralel iç hukukta yapılan düzenlemeler, çeşitli yargı kararları ve en son Avrupa Konseyi İnsan Haklan Avrupa Mahkemesi'nin 21.11.2006 tarihli kararı çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 55. maddesinde ücretin emeğin karşılığı olduğu, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağının düzenlendiği, Bu doğrultuda çalışanların adil bir ücret alabilmesi için gerektiğinde sosyal yardımlarla bu dengenin sağlanması görevinin bizatihi Devletin sorumluluğunda olduğu, emeğin karşılığı olan ücrette adaletin sağlanmasının sosyal yardımlarla desteklenmesinin de Anayasanın doğal ve kaçınılmaz sonucu olduğu, bunun idarelere verilen bir görev ve yükümlülük mahiyetinde olduğu,

Dolayısı İle temyize konu ilam ile hüküm altına alınan kamu zararına yol açıldığı yolundaki tespitin, hukuksal dayanaktan yoksun olduğu, Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 tarih ve 148 sayılı kararı çerçevesinde bu bağlamda belediye ile sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına ilişkin yapılan düzenleme 4688 sayılı Kanunun 28. maddesinde hüküm altına alınan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen kanuna aykırılık teşkil etmediği ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığı; Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayı ve 14.06.2007 tarihli kararında da vurgulandığı üzere mevzuata aykırı karardan söz edebilmek için, işlem ve eylemle zarar arasında illiyet bağının olması gerektiği, somut olayda illiyet bağının mevcudiyetinden söz edilemeyeceği; Belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde imzalanmış bulunduğu ve bu cihetle Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin güvencesinde akdedilmiş olduğu ve öncelikli olarak usulüne göre uygun bulunarak iç hukuk normlarından üstünlüğü Anayasa tarafından kabul edilen uluslararası sözleşme ve antlaşmalara istinaden yapıldığı, bu çerçevede olmak üzere iddia olunan kamu zararının mevcudiyetinden söz edilmesinin hukuken mümkün bulunmadığının açık olduğu,

4688 sayılı Kanunun 28. maddesinde “Toplu sözleşme, kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar” denildiği, Bu kapsamda yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, belediye başkanlarının aynen devlet memurları gibi Emekli Sandığı, yani 4/1-(c) sigortalısı sayıldığı, 5393 sayılı Belediye kanununun 39. Maddesine göre belediye başkanlarının, devlet memurlarına sağlanan sosyal hak ve yardımlardan, memurlar için geçerli olan aynı esas ve usullere göre yararlanacağı, Dolayısıyla memurlara sağlanan tüm hak ve yardımlardan yararlanabileceği kanunla düzenlenen Belediye Başkanlarına, toplu sözleşme hükümlerinden yararlandırılmak suretiyle sosyal denge tazminatı ödenmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı,

Sözkonusu mevzuat hükümleri gereğince, kamu idaresinin yükümlülüklerini mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirmemesi nedeniyle ödemek zorunda kaldığı faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfetlerin kamu zararı olduğu ve tespit edilen bu nitelikteki kamu zararından, bu zararın oluşmasında kusuru bulunan kamu görevlilerinin sorumlu tutulması gerektiği, oysaki somut olayda müvekkilin kusurundan veya kastından hiçbir şekilde bahsedilemeyeceği, esasen somut olaydaki ana sorunun mevzuatın farklı yorumlanmasından kaynaklandığı,

Kaldı ki yukarıda ifade edildiği üzere müvekkilin, Belediye Başkanı sıfatı ile Belediye Tüzel kişiliği adına, ... Belediye Meclisince alınmış olunan, mevzuata uygun karar gereği yapılan sözleşme ile ortaya çıkan yükümlülüğü yerine getirmekten başka bir işlem yapmamış olduğu, ... Belediye Meclisinin, mevzuatta mevcut olan düzenlemeyi, uluslararası anlaşmalara ve iç hukuka uygun olarak yorumlamak suretiyle karar almış ve bu karar çerçevesinde yapılan Sözleşme ile sosyal denge tazminatının ödenmesi kararlaştırılmış ve müvekkilin ise bu kararı uygulamış olduğu,

Gerek 4688 sayılı Kanun ve gerekse 375 sayılı KHK’nın Ek 15. maddesi karşısında Belediye Başkanının ve seçilmiş başkan yardımcılarının sosyal denge tazminatından yararlanamayacağına ilişkin herhangi bir yasal düzenlemenin bulunmadığı,

4688 Sayılı yasanın 32. maddesine istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın, bütçede karşılığı bulunduğu sürece zamanında ödenmemesinin kamu zararına sebebiyet vereceği, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilmesinin bu anlamda mümkün olmadığı,

Tüm bu açıklamalar neticesinde; somut olayda mevcut bir kamu zararından söz edilemeyeceğinden, ... Belediye Meclisince uluslararası sözleşmeler ve iç hukukta yer alan düzenlemelere uygun bir yorumla söz konusu sosyal denge tazminatının ödenmesine dair olarak alınan karar çerçevesinde yapılan Sözleşmeyi uygulayan eski belediye başkanı müvekkilin, hiçbir şekilde kamu zararı yaratmaya yönelik kusurundan bahsedilemeyeceği, ayrıca illiyetin varlığından bahsedebilmek için mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bu bağın bulunması gerektiğinden ve herhangi bir illiyet bağının varlığından da söz edilemeyeceğinden, müvekkil aleyhine tazmine yönelik hüküm kurulmasının usul ve yasaya açık aykırılık teşkil ettiği,

Kaldı ki: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını ‘toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı başlıklı 53 üncü maddesinde: “… Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde ise taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesin olup toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yanılma sekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması. Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer aldığı,

Bu doğrultuda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 28 inci maddesinde: “Toplu sözleşme: KAMU GÖREVLİLERİNİN mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denildiği,

Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen kamu görevlisi tanımına aykırı bir durum bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı gecen Kanuna aykırılık bulunmadığı sonucunu ortaya koyduğu,

İfade edilerek Daire Kararının 1’inci maddesinin Kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumlu harcama yetkilileri ..., ..., gerçekleştirme görevlileri ... (...), ..., ..., ... tarafından ayrı ayrı yapılan temyiz başvurularına esas aynı içerikli dilekçelerde özetle:

3. 01/07/2022 tarih ve 7417 sayılı kanun numarası ile kabul edilen 05/07/2022 tarih ve 31887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Memurları Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 1.maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne yer verilerek, Anılan kanuni düzenlemeyle 4688 sayılı yasanın 32 maddesine aykırı bir şekilde yapılan ödemeler olması durumunda sorumlular hakkında idari veya mali yargılama ve takibatın yapılamayacağı, başlamış olanların da işlemden kaldırılacağının hüküm altına alındığı,

4688 sayılı yasanın “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. Maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne yer verilerek, Anılan düzenlemede herhangi bir kanuni limit öngörülmediği gibi mevcut sosyal denge ödemelerinin belediye gelirlerinin yüzde otuzunu aşmış olması durumunda bile idari veya mali yargılama ve takibatın yapılamayacağı , başlamış olanların da işlemden kaldırılacağı hüküm altına alınmıştır. Kaldı ki ilama konu sosyal denge ödemeleri toplamı 4688 sayılı yasanın 32/3 fıkrasında belirlenen yüzde otuzluk oranın altında olduğu, Dolayısı ile yüzde otuzluk kısmın üzerindeki sosyal denge ödemelerini yargılama ve takibat dışında bırakan düzenlemenin, yoruma dahi mahal bırakmadan o oranın altındaki sosyal denge ödemelerini de kapsayarak anılan ödemelerin kamu zararı olgusunu ortadan kaldırdığı,

Af kapsamının genel değerlendirilmemesinin anayasaya da aykırı olacağı, Şöyle ki;

Anayasa Mahkemesinin 19.09.2000 tarihli ve 1999/39 esas ve 200/23 karar sayılı kararına yer verilerek, Anayasa Mahkemesi tarafından “Af yasalarında aynı tür suça farklı uygulama yapılasının iptal edildiği” bu örnek hükümden anlaşılacağı üzere Sosyal Denge Tazminatı ödemelerini içeren af yasasının yasaya aykırı ödeme yapılan bazı sosyal denge ödemelerini kapsar yasaya aykırı ödeme yapılan bazı sosyal denge ödemelerini kapsamaz şeklinde değerlendirilmesinin Anayasaya aykırılık teşkil edeceği, Anayasa Mahkemesinin bu kararını da dikkate alarak, yürürlüğe girmiş olan yeni yasa doğrultusunda kararın bozularak başlatılmış olan takibatın ve yargılamanın sonlandırılması kamu zararı tespitinin düşürülmesi gerektiği,

4. Temyiz Kurulunun, gerekçesinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmadığı tespitini içeren 23.12.2020 tarih ve 32738 sayılı ilamına yer verilerek, Daire Kararının Kaldırılması gerektiği,

5. İlam kapsamında; kamu zararına sebebiyet verildiğine ilişkin yapılan tespitin ... Belediyesi ile yetkili sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin de hukuki dayanağını oluşturan mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşmeler kapsamında değerlendirildiğinde yerinde olmadığı, Zira Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı, bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde de düzenlenmiştir. Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı,

a. 375 sayılı KHK‘nın ek 15’inci maddesine yer verilerek,

b. 4688 sayılı yasanın 32. Maddesi 1. Fıkrasına yer verilerek,

c. 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesine yer verilerek,

6. Anayasa, ilgili mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşmeler kapsamında değerlendirildiğinde Daire Kararının yerinde olmadığı, ilamın incelemesinde; Belediye başkanları “Kamu Görevlisi” kabul edildiği halde, kadro. pozisyon ayrımına girilerek Belediye Başkanlarının sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlilerinden olmadığı sonucuna varılmasının kararın çelişkisini apaçık ortaya koyduğu,

7. 5393 sayılı Kanunun Belediye başkanının özlük hakları başlıklı 39’uncu maddesine yer verilerek, Bu maddede belediye başkanlarının 4688 sayılı Kanun kapsamında yapılan toplu sözleşme hükümlerinden yararlanmasını engelleyici ve yasaklayıcı herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığı, Anılan Kanuni düzenlemeye göre Belediye başkanlarının devlet memurlarına sağlanan sosyal hak ve yardımlardan memurlar için geçerli olan aynı esas ve usullere göre yararlanabiliyorken; 4688 sayılı Kanun kapsamında imzalanan toplu sözleşme hükümlerinden yararlanamayacağını dolayısıyla sosyal denge tazminatı ödenemeyeceğini iddia etmenin mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşmeler kapsamında değerlendirildiğinde yerinde olmadığı,

8. Türk Hukukunda, kamu görevlisi kavramı ile ilgili kanuni düzenlemeler incelendiğinde,

a. 4688 sayılı Kanunun Tanımlar başlıklı 3. Maddesinin birinci fıkrasında yer alan kamu görevlisi tanımına yer verilerek, bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışması, işçi statüsü dışında kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde bulunması ve adaylık ve deneme süresini tamamlamış olması gerektiği, Bu tanımda, kişinin yaptığı iş veya görev değil, çalıştığı yer veya çalışma statüsü esas alındığı,

b. Ayrıca 5237 sayılı TCK 6’ncı maddesinde yer alan kamu görevlisi tanımına yer verilerek, Kişinin kamu görevlisi sayılması için yaptığı işin esas alındığı,

c. Anayasanın 128 ve 129’uncu maddelerine yer verilerek, memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisi içinde yönetime bağlı olarak çalışan tüm kamu personelini kapsadığı,

d. 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine yer verilerek,

e. 2012 yılında 4688 sayılı kanunda yapılan değişiklikle “sözleşmeli personel pozisyonunda çalışan” kısmı madde metninden çıkarılmak suretiyle kamu görevlisi kavramının genişletildiği, Böylelikle kamu görevlilerine yönelik mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşmelerin uygulama alanının da sadece memurlar ve/veya sözleşmeli personellerle sınırlı tutulmadığı, ilgili hizmet kolu kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri açısından da uygulanabilir hale geldiği, Belediye Başkanının bu kapsamda kamu görevlisi olduğu, sözleşme serbestisi çerçevesinde imzalanan ve hiçbir yargı kararı ile iptal edilememiş olan toplu sözleşme ile Belediye Başkanlarına sosyal denge tazminatı ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, Nitekim Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayı ve 14.06.2007 tarihli kararında da vurgulandığı üzere mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında illiyetin olması gerekmekte olup, söz konusu illiyetin de iddia konusu uyuşmazlıkta bulunmadığı,

9. Kamu Zararı Tespiti Yönünden verilen İlamın Mevzuatla Örtüşmediği,

5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71’inci maddesine yer verilerek,

5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceği, İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde bu fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta Ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmadığı, İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g” bendinde ver alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet atımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiği,

Dolayısıyla somut uygulamada 5018 sayılı Kanun m.71 kapsamında kamu zararı oluşmadığı,

Bir sözleşmenin feshi işleminin ya taraflar arasındaki uzlaşma ile ya da yargısal denetim ile oluşan bir karar ile ortaya çıkacağı, Tarafları bağlayan herhangi bir fesih veya yargılama neticesi kısmen geçersiz sayılmasını sağlayan bir mahkeme kararı mevcut olmadığı, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini Harcama yetkilisine ve/veya gerçekleştirme görevlisine veren bir düzenleme bulunmadığı,

10- Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı, Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların örgütlenme özgürlüğünü ve toplu sözleşme yapma hakkını kapsadığı,

a. Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde toplu sözleşme hakkının yer aldığı, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi gibi anlaşma ve sözleşmelerle kamu personelinin mali haklarının iyileştirilmesi öngörüldüğü, bu uluslararası sözleşmelerin Anayasanın 90. maddesine göre kanunlara nazaran öncelikli uygulanması gerektiğine şüphe bulunmadığı,

b. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Toplu iş sözleşmesi hakkı başlığını taşıyan 53. maddesinde de işçi ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip oldukları, toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağının kanunla düzenleneceğinin öngörüldüğü,

c. Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının 6. maddesine yer verilerek, Belediyelere, personeline yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek ücret olanakları sağlamanın bir görev olarak verildiği,

d. Anayasamın 90. maddesinin son fıkrasına yer verilerek,

c. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında Anayasanın 90. maddesi gereğince iç hukuk mevzuatının uluslararası sözleşme ve antlaşmalarla farklı hükümler içermesi halinde yer verilen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile 87 Nolu ILO Sözleşmesi hükümlerinin esas alınması gerektiği, Bu durumda Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, bu sözleşmelere paralel iç hukukta yapılan düzenlemeler, çeşitli yargı kararları ve en son Avrupa Konseyi İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin 21.11.2006 tarihli kararı çerçevesinde hareket edilmesi gerektiğine şüphe bulunmadığı,

f. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 55. maddesine yer verilerek, çalışanların adil bir ücret alabilmesi için gerektiğinde sosyal yardımlarla bu dengenin sağlanması görevi bizatihi Devletin sorumluluğunda olduğu, ücrette adaletin sağlanmasının sosyal yardımlarla desteklenmesi de Anayasanın doğal ve kaçınılmaz sonucu olduğu,

11- 4688 sayılı Kanunun 28’inci maddesine yer verilerek, belediye başkanlarının aynen devlet memurları gibi Emekli Sandığı, yani 4/l-(c) sigortalısı sayıldığı, 5393 sayılı Belediye Kanununun 39’uncu maddesinde Belediye başkanları devlet memurlarına sağlanan sosyal hak ve yardımlardan memurlar için geçerli olan esas ve usullere göre yararlandığı, Dolayısıyla memurlara sağlanan tüm hak ve yardımlardan yararlanabileceği kanunla düzenlenen Belediye Başkanlarının toplu sözleşme hükümlerinden yararlandırılmak suretiyle sosyal denge tazminatı ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

12- 4688 sayılı yasanın 32. maddesine istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı, Tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın, bütçede karşılığı bulunduğu sürece zamanında ödenmemesinin kamu zararına sebebiyet vereceği,

13- Tüm bu açıklamalar neticesinde; mevcut bir kamu zararından söz edilemeyeceği,

14- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını ‘toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı’ başlıklı 53 üncü maddesine yer verilerek,

4688 sayılı Kanunun 28’inci maddesine yer verilerek,

Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen kamu görevlisi tanımına aykırı bir durum bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı Kanunun 28’inci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği,

15- Yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan açıkça anlaşılacağı üzere; Temyize konu edilen Sayıştay 5. Dairesinin 437 sayılı ilamının tamamen yoruma dayalı, açıkça hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olup, müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılması gerektiği,

İfade edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Daire Kararının 1’inci maddesi hakkında yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

“4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinde, 15/3/2012 tarihinden önce imzalanan sosyal denge sözleşmelerinin uygulanmasına devam edilebileceği, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde, 31/12/2015 tarihine kadar uygulanacak sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (11.04.2012) uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarın tavan olarak esas alınabileceği hükmüne yer verilmiştir.

15/3/2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme, 13.02.2012 tarihinde imzalanan ve 01.01.2012- 31.12.2013 tarihleri arasında yürürlükte olan sözleşmedir. Anılan sözleşmede Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı (sözleşmedeki adıyla iyileştirme zammı) ödenmesinin öngörülmediği anlaşılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediye Başkanı" başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Sözleşmede Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Buna rağmen Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmiştir. Dolayısıyla, sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla sosyal denge sözleşmesi hükümlerini bilmesi gereken Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin yapılan ödemeler karşısındaki sorumlulukları 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33 üncü maddelerinde açıklanmıştır. Söz konusu düzenlemeler kapsamında harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, harcamaların ve harcama sürecindeki belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan sorumludur.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında, Belediye Başkanına yapılan sosyal denge tazminatı ödemeleri kamu zararı olarak değerlendirilmekte olup, verilen tazmin hükmünün tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Sorumlu Belediye Başkanı ... vekili Av.... tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında, yukarıda yer verilen mütalaaya ilave olarak:

“… Ancak 7417 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 1. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu maddenin yürürlük tarihine kadar 25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerine aykırı olarak sosyal denge tazminatı verdiği tespit edilen il özel idareleri, belediyeler, büyükşehir belediyeleri ve bağlı kuruluşlarının yetkili ve görevli personeli hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlamış olanlar işlemden kaldırılır” hükmü yer almaktadır.

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır." denilmektedir.

7417 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin üçüncü fıkrası ile getirilen düzenleme, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerine aykırı olarak yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerini kapsamaktadır. Temyize konu tazmin hükmü ise 13.02.2012 tarihli sözleşmede, sosyal denge ödemesi yapılacak kişiler arasında Belediye Başkanının yer almamasına rağmen söz konusu ödemelerin Belediye Başkanına yapılması nedeniyle verilmiştir. Dolayısıyla temyize konu ödemelerin, 7417 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin üçüncü fıkrası ile getirilen düzenleme kapsamına girmediği değerlendirilmektedir.”

Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

403 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, Belediye başkanına yapılan sosyal denge tazminatı ödemeleri ile ilgili olarak tespit edilen ... TL’lik kamu zararının üst yönetici belediye başkanı, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

23.12.2020 tarih ve 48557 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla, 403 İlam sayılı Daire Kararının Bozularak yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine hükmedilmiştir.

437 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Esas yönünden inceleme

İlamda kamu zararına esas olmak üzere ilişikli tutulan ödeme emri belgelerinde 2013 yılının ilk ayından son ayına kadar oniki ayın tamamında her ay için bir ödeme emri belgesi ilişikli tutulduğu görülmektedir. Yani Daire Kararında yer alan kamu zararı Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı adıyla 2013 yılının tüm aylarında yapılan ödemeleri içermektedir.

11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yayım tarihinde yürürlüğe giren 6289 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi hükmü, 4688 sayılı Kanuna geçici madde 14 olarak eklenmiştir. Geçici 14’üncü maddenin ilk fıkrasında:

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, 6289 sayılı Kanundan önce belediyeler tarafından sendikalarla toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmeler kapsamında belediye personeline ödenen tutarların tamamı yasal zeminden yoksun iken, 6289 sayılı Kanunla getirilen ve 357 sayılı KHK ve 4688 sayılı Kanunda yerlerine işlenen hükümlerle belediyeler tarafından personele yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerine yasal zemin sağlanmıştır.

4688 sayılı Kanunun geçici 14’üncü maddesinin “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir” hükmüyle, 6289 sayılı Kanundan önce yasal zemini olmaksızın imzalanmış olan sosyal denge tazminatı sözleşmelerinin bu sözleşmelerde belirtilen yürürlük sürelerinin sonuna kadar geçerli sözleşmeler olarak hüküm ve sonuç doğuracağı açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca, 6289 sayılı Kanunla getirilen ve 4688 sayılı Kanun ve 375 sayılı KHK’ya işlenen hükümlerde, tanınan sözleşmelere dönük olarak sosyal denge tazminatı verilebilecek personel yönünden ve verilebilecek sosyal denge tazminatı miktarı bakımından herhangi bir kısıtlama getirilmediği de görülmektedir.

15.03.2012 tarihinden sonra imzalanan sosyal denge sözleşmeleri ise, 6289 sayılı Kanunla getirilip 4688 sayılı Kanun ve 375 sayılı KHK’ya işlenen hükümlere tabi olacaktır. Bu kapsamda, belediyelerle sendikalar arasında sosyal denge sözleşmeleri yapılabilecektir; Ancak bu sözleşmelerin, başta sosyal denge tazminatının ödenebileceği kamu personeli ve ödenebilecek üst tutar olmak üzere, 4688 sayılı Kanun ve 375 sayılı KHK’da yer alan düzenlemelere uygun olması gerekmektedir.

Özetle, 15.03.2012 tarihinden sonra akdedilen sözleşmelerle ilgili olarak “kamu personeli”nin tanımı ve kapsamı 4688 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde belirtilmiştir; 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin ise uygulanmasına bu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilecektir, sosyal denge tazminatı ödenebilecek personelin kimler olduğu konusunda sözleşme hükümleri esas alınacaktır.

... ... Belediyesi tarafından 2012 yılında ödenen sosyal denge tazminatlarına esas sözleşme, 13.02.2012 tarihinde imzalanan ve 01.01.2012 – 31.12.2013 tarihleri arasında yürürlükte olan sözleşmedir. Bu sözleşmenin hükümleri incelendiğinde, “iyileştirme zammı” kenar başlıklı 22’nci maddesinde Belediyenin hangi personeline ne tutarda sosyal denge tazminatı ödeneceğinin düzenlendiği görülmektedir. Bu sözleşmenin 22’nci maddesi hükmü aynen aşağıya alınmıştır:

“MADDE 22: İYİLEŞTİRME ZAMMI

a) 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi fiilen görev yapan Başkan Yardımcılarına, Meclis Üyesi Başkan Yardımcılarının aldığı ödenek ile kendi aldığı maaş arasındaki fark kadar net iyileştirme zammı ödenir.

b) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi fiilen Müdür görevi yapan ve mevzuat gereğince, Müdürlük yaptığı kadronun zam ve tazminatlarından yararlanamayan memur personele, sözleşme dönemince tüm Müdürlerin eşit ücretlendirilmesi için zam ve tazminatlar arasındaki fark kadar (diğer Müdürlerin aldığı iyileştirme zammı hariç) ödeme yapılır.

c) Belediyemizde fiilen görev yapan (görevlendirme ile vekâlet ettirilen Müdürlere) Yöneticilerin (İç Denetçilere, Müfettişlere ve Sivil Savunma Uzmanına) maaşına ilave olarak her ay;

1. Yıl net . . . -TL. (. . . )

2. Yıl net % 10 (on) oranında arttırılır. (. . . TL)

d) 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olan memurlara (Başkan Yardımcıları ve Müdürler hariç) maaşına ilave olarak her ay

1. Yıl net . . . -TL. (. . . )

2. Yıl net %10 (on) oranında arttırılır. (. . . TL)

e) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlara ödenen iyileştirme zammı ile, Müdürlere ödenen iyileştirme zammı arasındaki fark kadar ücret, fiilen görev yapan (görevlendirme ile vekalet ettirilenler dahil) tüm Müdürlere ödenir.”

4688 sayılı Kanunun geçici 14’üncü maddesine göre, Belediye ile Sendika arasında akdedilen bu sözleşme 31.12.2013 tarihine kadar geçerli olarak doğmuş bir sözleşmenin bütün hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. Sözleşmenin incelenmesinde, bu sözleşmede Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı –sözleşmedeki adıyla iyileştirme zammı- ödenmesinin öngörülmemiş olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla 2013 yılında Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı adıyla ödeme yapılması, 4688 sayılı Kanunun geçici 14’üncü maddesiyle tanınan ve 2012 ve 2013 yıllarında yürürlükte olan sözleşmenin hükümlerine aykırıdır.

Somut uygulamaya konu ödemelerin 4688 sayılı Kanunun geçici 16’ncı maddesi kapsamında olmaması

26.11.2022 tarih ve 32025 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7421 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10’uncu maddesinde:

“MADDE 10-25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 16- Konusu suç teşkil etmemek kaydıyla; bu maddenin yürürlük tarihine kadar bu Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödediği tespit edilen il özel idareleri, belediyeler, büyükşehir belediyeleri ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin yetkili veya görevli olan sorumluları hakkında yapılan bu ödemeler nedeniyle idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz; başlamış olanlar işlemden kaldırılır.”

hükmü yer almaktadır.

Buna göre, Belediye tarafından 4688 sayılı Kanun ve 375 sayılı KHK’nın ek 15’inci maddesi hükümlerine aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödenmesi halinde, yapılan bu ödemelerle ilgili olarak Dosyanın İşlemden Kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Somut uygulamada 2013 yılında Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı adıyla ödenen tutarların ise 4688 sayılı Kanunun geçici 16’ncı maddesi kapsamında olmadığı anlaşılmıştır. Geçici 16’ncı maddenin kapsamına 4688 sayılı Kanun ve 375 sayılı KHK’ya aykırı ödenen sosyal denge tazminatları girmektedir. Mevzuatta dayanağı bulunmadan Belediye bütçesinden Belediye Başkanına ödenen ve akdedilmiş olan sosyal denge tazminatı sözleşmesinde dahi dayanağı bulunmayan tutarlar “sosyal denge tazminatı” değildir. Dayanağı bulunmayan bir ödemeye ait ödeme emri belgesinde bu ödemenin sosyal denge tazminatı olduğu yönünde açıklama bulunması, bu ödemenin sosyal denge tazminatı mahiyetini almasını sağlamaz.

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının g-bendinde, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararını oluşturan haller arasında sayılmıştır. Somut uygulamada Belediye bütçesinden yapılan ödemeler 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının g-bendi kapsamında kamu zararı oluşturmaktadır.

Buna göre, 2013 yılında Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı adı altında yapılan ödemelerin kamu zararı olduğu ve sorumlularından tahsiline yönelik hüküm içeren 521 Karar-437 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle verilen hükmün hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır.

Konunun sorumluluk yönünden incelenmesi aşağıda yer almaktadır.

Sorumluluk yönünden inceleme

Belediye Başkanının sorumluluğu bulunması

Yukarıda “Esas yönünden inceleme” başlığı altında detaylı olarak açıklandığı üzere, sözleşmede belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesini öngören düzenleme bulunmamaktadır. Sözleşme, Belediye adına görev ve yetkisi dahilinde Belediye Başkanı tarafından imzalanmıştır. Sözleşmede yer almadığı halde kendisine “sosyal denge tazminatı” adı altında ödeme yapılan kişi Belediye başkanının kendisidir.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediye Başkanı” kenar başlıklı 37’nci maddesinde belediye başkanının “belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi” olduğu ifade edilmektedir. Kanunun 38’inci maddesinin a-bendinde “Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının yetki ve görevleri arasında sayılmaktadır.

Mevzuat hükümlerine göre Belediye Başkanının somut uygulamada oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunduğu anlaşılmıştır.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunması

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” kenar başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” kenar başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “ön malî kontrolün kapsamı” kenar başlıklı 10’uncu maddesinde:

“Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir.”

Hükümleri yer almaktadır. Usul ve esasların 11’inci maddesinde ayrıca: “Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler bağlamında, Daire Kararına konu uygulamada harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki sosyal denge sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır.

2013 yılında yürürlükte olan ve 4688 sayılı Kanunla tanınan sözleşmede Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi öngörülmemesine rağmen Belediye başkanına 2013 yılı içinde her ay düzenli olarak “sosyal denge tazminatı” adı altında ödeme yapılması sonucu oluşan kamu zararında harcama talimatının verilmesi ve giderin gerçekleştirilmesinde görevli olan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır.

BU İTİBARLA, 521 Karar-437 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle verilen hüküm hukuka uygun olduğundan, sorumluların temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının TASDİKİNE (Üyeler ..., ..., ..., ..., ...’un aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 08.02.2023 tarih ve 53861 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üyeler ..., ..., ..., ..., ...’un karşı oy gerekçesi

2013 yılında Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı ile ilgili olarak 4688 sayılı Kanunun geçici 16’ncı maddesi doğrultusunda Dosyanın İşlemden Kaldırılması gerekmektedir.

Bu İtibarla, ... ... Belediyesi 2013 yılı hesabına ait 437 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesine konu olan Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi 4688 sayılı Kanunun geçici 16’ncı maddesi kapsamında bulunduğundan ve söz konusu sosyal denge tazminatı ödemeleri hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından, somut uygulama kapsamında oluşan kamu zararı ile ilgili olarak temyiz başvurusuna esas Dosyanın İşlemden Kaldırılması gerekir.)