Sayıştay 5. Dairesi 51859 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2020

• Daire: 5

• Dosya No: 51859

• Tutanak No: 54929

• Tutanak Tarihi: 26.04.2023

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Karşı taraf avukatlarına ödenen vekâlet ücretlerine ilişkin gelir vergisi tevkifatlarının yapılmaması.

59 sayılı İlamın 5. maddesiyle; ... - ... Belediyesinin taraf olduğu davaları kaybetmesi sonucunda karşı taraf avukatlarına ödenen vekâlet ücretlerine ilişkin gelir vergisi tevkifatlarının yapılmaması nedeniyle ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda sorumlu Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş oldukları aynı içerikteki temyiz dilekçelerinde;

1. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94.maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “9/6/1932 tarihli ve 2004 İcra Ve İflas Kanunu ile 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dahil) ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılır' hükmünün 5/12/2019 tarih ve 7194 sayılı kanunla Gelir Vergisi Kanununa eklendiğini, her ne kadar söz konusu fıkra 5/12/2019 tarihinde Gelir Vergisi Kanununa eklenmişse de; söz konusu fıkranın nasıl uygulanacağı ile ilgili açıklamaları içeren “Seri No:311 Gelir Vergisi Genel Tebliği' 27 Mayıs 2020 tarihli 31137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi nedeniyle 27 Mayıs 2020 tarihinden önce ilgili fıkranın nasıl uygulanacağı belli olmadığından 27 Mayıs 2020 tarihinden önce yapılan ödemelere ilişkin ( Belge No: 1395. 1632. 2612. 2986) kamu zararına yönelik tespitin kaldırılmasını talep ettiklerini,

2. 27 Mayıs 2020 tarihli 31137 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Seri No:311 Gelir Vergisi Genel Tebliğinin “Vekalet Ücretlerinde Vergi Tevkifatı Uygulaması" başlıklı 25.maddesinin 6.fıkrasında “İcra işleminin durdurulması için, ilama karşı istinaf veya temyiz yoluna başvuran borçlunun ilamın icrasını durdurabilmek için takip edilen vekalet ücreti dahil borç tutarı için teminat verildiği ve istinaf veya temyiz başvurusunun reddedilmesi üzerine teminata konu paranın alacaklının avukatına ödendiği durumlarda, vekalet ücretine ilişkin nakden veya hesaben ödemenin ne zaman gerçekleşeceği bilinemeyeceğinden gelir vergisi tevkifatı yapılmayacaktır. “hükmünün yer aldığını,

Belge No : 1395-1632-2612-2986-8152-9075-9334-18228 ödeme emirleri ile İcra Müdürlüklerine ödeme yapılan icra dosyalarında öncelikle icra işlemlerinin durdurulması için teminat verildiğini (banka teminat mektubu/gayrimenkul teminatı), icra takibine konu mahkeme ilamının İstinaf/Yargıtay incelemesinden sonra onanması üzerine “haciz tehlikesi ile karşılaşmamak ve teminat mektubunun nakde çevrilmesini önlemek amacıyla" ödeme emirlerindeki ödemelerin yapıldığını, Seri No:311 Gelir Vergisi Genel Tebliğinin 25.maddesinin 6.fıkrasında bu tür ödemelerden gelir vergisi tevkifatı yapılmayacağının açıkça belirtildiğinden kamu zararına yönelik tespitin kaldırılması gerektiğini (Ek-1 İcra Müdürlüklerine sunulan teminat mektubu ve gayrimenkul teminatı örnekleri),

3. Ödeme emirleri ile ilgili olarak yapılan ödemelere konu borç miktarlarının, sadece vekalet ücretine ilişkin olmayıp mahkeme kararlarında belirtilen alacak kalemlerini de içerdiğini, bu hususun da değerlendirmede dikkate alınması gerektiğini, ayrıca icra dairelerine tevkifat kesilerek ödeme yapılması halinde; icra dosya borcunun tam olarak kapanmayacak olup, eksik kalan miktar için kurumun haciz tehlikesi ile karşı karşıya kalma durumu olacağını, Kaldı ki; kurumla icralık olmuş karşı tarafın avukatını arayıp serbest meslek makbuzu kesmesini istemenin, tevkifat yapılacağını söylemek aksi takdirde ödeme yapılamayacağını belirtmek her zaman mümkün olmamakta, karşı taraf avukatının bu hususu kabul etmemesi halinde kurumun haciz tehlikesi ile karşı karşıya kaldığını, karşı taraf avukatınca serbest meslek makbuzu kesilmeden tevkifat da yapılmayacağından uygulamada birçok sorunla karşılaşılmakta olduğunu, bu nedenle gerekli incelemenin yapılarak kamu zararının tahsiline yönelik tespitin kaldırılmasını talep ettiklerini ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık mütalaasında özetle;

193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun "Vergi Tevkifatı" başlıklı 94 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; kamu idarelerinin anılan maddede sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yaptıkları sırada istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiş, 3 üncü fıkrasında ise; "9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dahil) ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılır" hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında, verilen tazmin hükmünün tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

59 sayılı İlamın 5. maddesiyle; ... - ... Belediyesinin taraf olduğu davaları kaybetmesi sonucunda karşı taraf avukatlarına ödenen vekâlet ücretlerine ilişkin gelir vergisi tevkifatlarının yapılmaması nedeniyle ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

Bu defa İlamda sorumlu Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş olup, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Serbest meslek kazancının tarifi” başlıklı 65 inci maddesi birinci fıkrasında; “Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır.” denildikten sonra, ikinci fıkrasında; “Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.” denilmektedir. Aynı Kanunun 66 ncı maddesinde de; dava vekillerinin bu işleri dolayısıyla serbest meslek erbabı sayılacağı düzenlenmiştir.

Anılan Kanunun “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94 üncü maddesi birinci fıkrasında; kamu idarelerinin serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemeleri nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları, üçüncü fıkrasında ise; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dâhil) ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılacağı belirtilmektedir.

Bu mevzuat hükümleri gereğince; kamu idarelerince, serbest meslek faaliyeti olan avukatlık hizmetinden doğan ve mahkeme tarafından hükmolunan bedelin avukata ödenmesi veya icra müdürlüklerine yatırılması sırasında tevkifat yapılması gerekmekte olup; dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden belediyenin kaybettiği davalarda karşı taraf vekiline ödemekle yükümlü olduğu avukatlık vekalet ücretinden vergi tevkifatının yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Temyiz dilekçeleriyle, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasının, 05.12.2019 tarih ve 7194 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na eklendiği, söz konusu fıkranın nasıl uygulanacağını içeren açıklamaların ise 27.05.2020 tarihli ve 31137 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 311 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nde yer aldığı, bu nedenle 27.05.2020 tarihinden önce yapılan ödemelere ilişkin kamu zararının kaldırılması talep edilmektedir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dâhil) ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatının yapılacağının düzenlendiği 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 94 üncü maddesinin üçüncü fıkrası dilekçede de belirtildiği üzere 05.12.2019 tarihinde Kanuna eklenmiş ve bu fıkranın uygulanması ile ilgili herhangi bir istisna düzenlemesi olmadığı için yayımlandığı tarihten itibaren yürürlüğe girmiştir. Söz konusu fıkranın nasıl uygulanacağı ile ilgili açıklamaları da içeren 311 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinin fıkranın yürürlük tarihinden sonraki bir tarih olan 27.05.2020 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmesi, Kanun maddesinin yürürlük tarihini değiştirmemekte; Kanun koyucu tarafından ilgili maddenin yürürlük tarihinden sonra ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili açıklama yapmak, esas ve usulleri belirlemek, uygulamayı göstermek gibi nedenlerle Tebliğ çıkarılabilmektedir. Dolayısıyla, 193 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesinin üçüncü fıkrası 05.12.2019 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiğinden, 2004 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Kanun uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini ödeyen kamu kurumlarının bu tarihten itibaren gelir vergisi tevkifatı yapması gerekmektedir.

Yine temyiz dilekçeleriyle; 311 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinin 25 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan; “ İcra işleminin durdurulması için, ilama karşı istinaf veya temyiz yoluna başvuran borçlunun ilamın icrasını durdurabilmek için takip edilen vekalet ücreti dahil borç tutarı için teminat verildiği ve istinaf veya temyiz başvurusunun reddedilmesi üzerine teminata konu paranın alacaklının avukatına ödendiği durumlarda, vekalet ücretine ilişkin nakden veya hesaben ödemenin ne zaman gerçekleşeceği bilinemeyeceğinden gelir vergisi tevkifatı yapılmayacaktır...” düzenlemesi uyarınca belge numarası 1395,1632,2612,2986,8152,9075,9334,18228 ödeme emirleri ile icra müdürlüklerine ödeme yapılan icra dosyalarında öncelikle icra işlemlerinin durdurulması için teminat verildiği (banka teminat mektubu/gayrimenkul teminatı), icra takibine konu mahkeme ilamının İstinaf/Yargıtay incelemesinden sonra onanması üzerine ödeme emirlerindeki ödemelerin yapıldığı, Genel Tebliğin 25 inci maddesinin altıncı fıkrasınca bu tür ödemelerden gelir vergisi tevkifatının yapılmayacağı açıkça belirtildiğinden, kamu zararının kaldırılmasının gerektiği ifade edilmektedir.

311 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nin “Vekalet ücretlerinde vergi tevkifatı uygulaması” başlıklı 25 inci maddesinin altıncı fıkrasında, borçlunun icra işlemini durdurması için teminat vermesi ve istinaf veya temyiz yoluna başvurarak bu başvurunun reddedilmesi üzerine teminata konu paranın alacaklının avukatına ödenmesi durumunda gelir vergisi tevkifatı yapılmayacağı düzenlenmekle birlikte, aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde ödemenin yapılma usulüne göre farklı tevkifat uygulamalarının benimsendiği görülmektedir. Tebliğin 25 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; 193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılanlar tarafından 2004 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Kanun uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretinin; borçlu (davayı kaybeden) tarafından doğrudan avukata ödendiği durumlarda; (b) bendinde ise borçlu (davayı kaybeden) tarafından avukata ödenmek üzere icra ve iflas müdürlüklerine yatırıldığı durumlarda, borçlu (davayı kaybeden) tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılması gerektiği düzenlenmektedir. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; 25 inci maddenin altıncı fıkrası, aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine yani avukata doğrudan ödeme yapıldığı durumlara bir istisna getirmekte; icra işleminin durdurulması için ilama karşı istinaf veya temyiz yoluna başvuran borçlu belediyece, ilamın icrasını durdurulabilmek için teminat verildiğinde, istinaf veya temyiz başvurusunun reddedilmesi üzerine teminat konusu paranın alacaklının avukatına ödendiği durumlarda, gelir vergisi tevkifatı yapılmamakta, ancak temyiz dilekçesinde de ileri sürüldüğü üzere, vekalet ücretinin, icra takibine konu mahkeme ilamının İstinaf/Yargıtay incelemesinden sonra onanması üzerine borçlu belediyece doğrudan avukata veya avukata ödenmek üzere icra müdürlüğüne yatırılması halinde gelir vergisi tevkifatının yapılması gerekmektedir.

Nitekim dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, ilamın icrasını durdurulabilmek için borçlu belediyece icra müdürlüklerine banka teminat mektubu/gayrimenkul teminatı gibi belgeler verildiği anlaşılmakla birlikte, temyiz dilekçesinde de belirtildiği üzere mahkeme ilamının kesinleşmesinden sonra “haciz tehlikesi ile karşılaşmamak ve teminat mektubunun nakde çevrilmesini önlemek amacıyla”, vekâlet ücreti miktarı dahil takipte kesinleşen tutarların icra müdürlüklerine ödendiği görülmektedir. Dolayısıyla; söz konusu durum Tebliğin 25 inci maddenin altıncı fıkrası kapsamına girmemekte, borçlu belediyece icra müdürlüklerine yapılan avukat vekalet ücreti ödemeleri üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir.

Son olarak, temyiz dilekçeleriyle, ödeme emirleri ile ilgili olarak yapılan ödemelere konu borç miktarlarının, sadece vekalet ücretine ilişkin olmayıp mahkeme kararlarında belirtilen alacak kalemlerini de içerdiği; icra dairelerine tevkifat kesilerek ödeme yapılması halinde, icra dosya borcunun tam olarak kapanmayacak olup eksik kalan miktar için kurumun haciz tehlikesi ile karşı karşıya kalabileceği, karşı taraf avukatından tevkifat yapılacağını belirterek serbest meslek makbuzu kesmesini istemenin uygulamada zor olduğu belirtilmektedir.

311 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinin “Vekalet ücreti ödemelerinde belge düzeni” başlıklı 26 ncı maddesi birinci fıkrasında; “213 sayılı Kanunun 236 ncı maddesinde, serbest meslek erbabının, mesleki faaliyetine ilişkin her türlü tahsilatı için iki nüsha serbest meslek makbuzu tanzim ederek bir nüshasını müşteriye vermek ve müşterinin de bu makbuzu istemek ve almak mecburiyetinde olduğu hüküm altına alınmıştır.” denilmekte, üçüncü fıkrasında da; “Vekalet ücretinin, borçlu (davayı kaybeden) tarafından, icra ve iflas müdürlükleri aracılığıyla avukata ödendiği durumlarda, avukat tarafından serbest meslek makbuzunun borçlu (davayı kaybeden) adına düzenlenmesi gerekmektedir. Bu durumda düzenlenen makbuzun bir nüshasının icra iflas müdürlüğüne verilmesine gerek bulunmamaktadır.” denilmektedir.

Yine Tebliğin 26 ncı maddesinde uygulama örneklerine bakıldığında, Örnek 1’de;

“ Bay (A)’nın vekili avukat Bayan (B) tarafından (C) Belediyesi aleyhine açılan dava, Bay (A) lehine sonuçlanmış olup mahkemece Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen vekalet ücretine hükmedilmiştir. Davayı kaybeden (C) Belediyesi vekalet ücretini avukat Bayan (B)’nin hesabına yatırmıştır.

...

Diğer taraftan, söz konusu vekalet ücretinin (C) Belediyesi tarafından avukata ödenmek üzere icra dairesine yatırılması halinde de (C) Belediyesi tarafından %20 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılacak ve tevkifat tutarı muhtasar beyanname ile vergi dairesine yatırılacağından icra dairesine tevkifat tutarı düşüldükten sonra kalan tutar yatırılacaktır. Bu durumda da avukat Bayan (B) tarafından (C) Belediyesi adına serbest meslek makbuzu düzenlenecektir.” denilmektedir.

Dolayısıyla, Tebliğin 26 ncı maddesine göre; belediyenin gelir vergisi tevkifatı yaptığı tutarı muhtasar beyanname ile vergi dairesine yatırarak yapılacak olan ödemeden tevkifat tutarı düşüldükten sonra kalan tutarı icra dairesine yatırması ve ayrıca belediyeye karşı kazandığı davalar sebebiyle vekalet ücretini hak eden avukatın ilam vekalet ücreti veya icra vekalet ücreti aldığı durumlarda serbest meslek makbuzu düzenlemesi, belediyenin de bu makbuzu alması ve ilgili ödeme evrakının ekine eklemesi gerekmektedir.

Sonuç itibarıyla, ... - ... Belediyesinin taraf olduğu davaları kaybetmesi sonucunda karşı taraf avukatlarına ödenen vekâlet ücretlerinden gelir vergisi tevkifatlarının yapılmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Bu itibarla, 59 sayılı İlamın 5. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE oybirliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 26.04.2023 tarih ve 54929 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.