Sayıştay 5. Dairesi 51511 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 51511

• Tutanak No: 56178

• Tutanak Tarihi: 06.12.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Müdürlük kadrosuna vekalet eden kişinin asil olarak atanma şartlarını taşımaması, vekalet edilen kadronun ek ödeme ve özel hizmet tazminat farklarının mevzuata aykırı olarak ödenmesi

1. 267 İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, Belediyede Strateji Geliştirme ve Hibe Projeleri Şube Müdürlük kadrosuna vekalet eden . . . ’ın asil olarak atanma şartlarını taşımaması, vekalet edilen kadronun ek ödeme ve özel hizmet tazminat farklarının mevzuata aykırı olarak ödenmesi sonucunda . . . TL zararı oluşmakla birlikte tahsilat yapıldığından İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmiştir. Daire Kararında sorumlu belirtilmemiştir. Denetçi tarafından savunması alınan harcama yetkilisi tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Temyiz Dilekçesi

Daire Kararında somut uygulama sonucu oluşan ... TL kamu zararının ahizden tahsili yapıldığından İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmiştir. Bununla birlikte Kararın yargılama faaliyeti ile ilgili kısmında -yani “Gereği Görüşüldü”den sonra- sorumluluk konusu herhangi bir görev unvanı veya kamu görevlisinden bahsedilmemektedir. Denetçi tarafından yargılamaya esas raporun hazırlanmasında savunması alınan harcama yetkilisi ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz dilekçesi Daire Kararının 1-2-3-4-5-6’ncı maddeleri için verilmiş ortak dilekçe olup dilekçede özetle:

Temyizin yasal dayanakları : Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (02.07.2020 tarihinde yapılan değişiklik), Sayıştay 6. Dairesinin 730 Karar ve 75 İlam Numaralı Temyiz Kurulu Kararı, Sayıştay 5. Dairesinin 2012 yılı dosya no:39104 tutanak no: 42935 ve 05.04.2017 tutanak tarihli kararı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 76. maddesi, Belediye Zabıta Yönetmeliğinin Beşinci Bölüm Görevde Yükselme Esasları başlıklı 17.maddesi olduğu,

1. 2. 3. 4. 5. 6 notu maddelerde vekaleten yapılan atamaların; 02.07.2020 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte yapılan değişiklik dikkate alındığında mevzuata uygun olduğunun düşünüldüğü, Bu nedenle ilamda belirtilen tüm maddelerde daha önce sorguya yapılan tüm savunmanın temyiz aşamasında da dikkate alınmasının talep edildiği,

Şube Müdürlüğü kadrolarına yapılan vekaleten atamaların mevzuata uygun olduğu, bu görevlendirmeler dolayısıyla kamu zararı oluşmadığı,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Harcama yetkilisi ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

“Temyiz dilekçesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların 267 No'lu ilamın 1, 2, 3, 4, 5 ve 6 ncı maddelerinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılığımız görüşüne aşağıda yer verilmiştir.

Bir görev vekaleten atananlara; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesine göre vekalet aylığının, Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar uyarınca zam ve tazminat farkının, 375 sayılı kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca ek ödeme farkının ödenebilmesi için, vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları kaydıyla mümkün bulunmaktadır. Asaleten atanmada aranan şartları taşımadığı anlaşılan personele, vekalet ettiği kadro için öngörülen ödemelerin yapılması ilgili mevzuat hükümlerine aykırıdır.

Bu nedenle, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

267 İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, Belediyede Strateji Geliştirme ve Hibe Projeleri Şube Müdürlük kadrosuna vekalet eden ...’ın asil olarak atanma şartlarını taşımaması, vekalet edilen kadronun ek ödeme ve özel hizmet tazminat farklarının mevzuata aykırı olarak ödenmesi sonucunda ... TL kamu zararı oluşmakla birlikte tahsilat yapıldığından İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme

Somut uygulama

... 05.09.2009 tarihinde ... Üniversitesi İşletme Fakültesi İşletme Bölümünden (4 yıllık) mezun olmuştur.

Adı geçen kişi veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosunda bulunmakta olup 15.03.2016 tarihinde Tarımsal Projeler ve Muhtarlık İşleri Dairesi Başkanlığına bağlı 1’inci dereceli Strateji Geliştirme ve Hibeler Şube Müdürlüğü kadrosuna vekaleten atanmıştır. Atandığı tarih itibarıyla yaklaşık 11 yıl memuriyet hizmeti bulunmaktadır.

2016 yılı içerisinde ..., Tarımsal Projeler ve Muhtarlık İşleri Dairesi Başkanlığına bağlı Strateji Geliştirme ve Hibeler Şube Müdürlüğüne vekâlet etmiştir. Adı geçen kişiye, şube müdürlüğüne ait özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkı ödenmiştir.

Mevzuat

657 sayılı Kanunun “Zam ve Tazminatlar” kenar başlıklı 152’nci maddesine istinaden çıkarılan, 05.05.2006 tarihli ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, ödemenin yapıldığı tarihte de yürürlükte olan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın 9’uncu maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 nci maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 nci maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez. … ”

Denilmektedir.

666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin l ’inci maddesiyle 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 9’uncu maddede:

"... kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. ”

hükmüne yer verilmiştir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik [2009 tarihli Yönetmelik]’in 5’inci maddesinin ilk fıkrasında, yönetim hizmetleri grubunda yer alan şube müdürü kadrosunun görevde yükselmeye tabi olduğu düzenlenmiştir. Buna ilave olarak Yönetmeliğin 7’nci maddesinde:

“MADDE 7 – (1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. …

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,”

düzenlemesi yer almaktadır.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde:

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

…

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.”

denilmektedir.

Değerlendirme

Mevzuata göre, vekalet görevini yürüten personele vekalet edilen görevin zam ve tazminatları farkının ödenebilmesi için personelin asilde aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması gerekmektedir.

Somut uygulamada ...’ın vekaleten görev yaptığı strateji geliştirme ve hibe projeleri şube müdürlüğü Belediye teşkilatında yer alan Tarımsal Projeler ve Muhtarlık İşleri Dairesi Başkanlığına bağlıdır.

Tarımsal Projeler ve Muhtarlık İşleri Dairesi Başkanlığına bağlı strateji geliştirme ve hibe projeleri şube müdürlüğünün Yönetmelik eki 2-sayılı liste kapsamında olduğu anlaşılmıştır.

Yönetmelik eki 2-sayılı liste kapsamındaki şube müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için Yönetmeliğin 7’nci maddesinin ilk fıkrasının a.4-bendi “son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” koşulunu aramaktadır. Somut uygulamada ...’ın vekaleten yürüttüğü şube müdürlüğü görevi ile ilgili olarak “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” koşulunu sağlamadığı görülmüştür.

...’ın iddiası: ... tarafından, 02.07.2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik [2020 tarihli Yönetmelik]’le öngörülen düzenlemelere göre somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığı iddia edilmektedir. Ancak bu iddianın hukuka uygun olmadığı değerlendirilmektedir. Zira somut uygulamada kamu zararı oluşturduğu tespit edilen ödemeler 2016 yılında gerçekleştirilmiştir; 2016 yılında, 2009 tarihli Yönetmelik yürürlüktedir.

Bu noktada belirtilmelidir ki: Zaman bakımından uygulamada lehe olan kanunun geriye yürüyeceği ilkesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması ile ilgilidir ve TCK m.7’de açıkça düzenlenmiştir.

Vekaleten görevlendirme, birel idari işlem olması dolayısıyla idare hukuku alanındadır. Yönetmelikler de düzenleyici idari işlemler olması dolayısıyla idare hukuku alanındadır. İdare hukuku alanında ise lehe olan mevzuatın geriye yürüyebileceği konusunda mevzuatta ve doktrinde bir hüküm veya ilke bulunmamaktadır. Bilakis, idare hukukunda hukuki güvenliğin gereği olarak idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi geçerlidir.

Buna göre, somut uygulamanın, idari işlemin tesis edildiği 2016 yılında yürürlükte olan 2009 tarihli Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek hüküm kurulması gerekmektedir.

Konunun esas yönünden incelenmesinde, somut uygulamanın 2009 tarihli Yönetmelik hükümlerine göre denetlenmesi gerekmektedir. Tarımsal Projeler ve Muhtarlık İşleri Dairesi Başkanlığına bağlı strateji geliştirme ve hibe projeleri şube müdürlüğü Yönetmelik eki 2-sayılı liste kapsamındadır. Somut uygulamada adı geçen kişinin söz konusu şube müdürlüğüne atanmada aranan iki yıl belirli görevlerde çalışmış olmak koşulunu (2009 tarihli Yönetmelik m.7/1.a-4) sağlamadığı anlaşılmıştır. Buna göre Daire Kararında yer alan tespit fiili duruma uygundur; Daire Kararının gerekçesi mevzuata uygundur.

BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, 501 Karar-267 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin TASDİKİNE (....Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ...’un aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

06.12.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy gerekçesi

....Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ...’un karşı oy gerekçesi

Daire Kararında Tarımsal Projeler ve Muhtarlık İşleri Dairesi Başkanlığına bağlı strateji geliştirme ve hibe projeleri şube müdürlüğü kadrosunun 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğe ekli 2-sayılı cetvelde olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Buna göre Yargılamaya Esas Raporda Tarımsal Projeler ve Muhtarlık İşleri Dairesi Başkanlığına bağlı strateji geliştirme ve hibe projeleri şube müdürlüğü kadrosunun Yönetmelik eki 1-sayılı listede sayılmadığı için Yönetmelik eki 2-sayılı listede olduğunun değerlendirildiği görülmektedir.

Yargılamaya Esas Rapor ve Daire Kararında yer alan, Tarımsal Projeler ve Muhtarlık İşleri Dairesi Başkanlığına bağlı strateji geliştirme ve hibe projeleri şube müdürlüğünün Yönetmelik eki 2-sayılı listede olduğu yönündeki kabulün hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Zira Yönetmelik eki her iki listenin kapsamı da sınırlı-sayma yoluyla belirlenmiştir. Belirtilmelidir ki, 2-sayılı listenin başlığı “Diğer Müdürlükler” olsa da, bu listenin içindeki kalemlerden herhangi biri “diğer”-kategorisini içerecek şekilde düzenlenmemiştir; 2-sayılı listedeki kalemlerin tamamının sınırlı-sayma şeklinde düzenlendiği görülmektedir. Bu durumda, daha önce de belirtildiği üzere, somut uygulamadaki daire başkanlığına bağlı şube müdürlüğünün salt 1-sayılı listede sayılmadığı için 2-sayılı liste kapsamında kabul edilmesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Ayrıca belirtilmelidir ki, Yönetmelik hükümlerinde “1-sayılı listede sayılmayan müdürlüklerin 2-sayılı liste kapsamında değerlendirilebileceği” yönünde hüküm bulunmamaktadır.

Somut uygulamada bahsi geçen daire başkanlığına bağlı şube müdürlüğünün 2 sayılı listede değil 1-sayılı listede olduğunun tespiti halinde ise yapılan ödemelerde hukuka aykırılık kalmayacağından kamu zararı oluşmadığına hükmedilmesi gerekecektir.

Bu İtibarla, somut uygulamada geçen daire başkanlığına bağlı şube müdürlüğünün Yönetmelik eki hangi listede yer aldığının açıkça tespiti yapılarak hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle 501 Karar-267 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin Bozulması gerekir.)