Sayıştay 5. Dairesi 51205 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2020

• Daire: 5

• Dosya No: 51205

• Tutanak No: 55404

• Tutanak Tarihi: 07.06.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuata aykırı atama

12 sayılı İlamın 17’nci maddesi ile; Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğüne atanan … ’ın atamasının yönetmeliğe aykırı olarak yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize Konu Daire Kararının Mahiyeti

Temyize konu Daire kararında özetle; … ’ın 30.06.1994 tarihinde … Üniversitesi İşletme Fakültesi dört yıl süreli İşletme Bölümünü bitirdiği,15.12.1996 tarihinde … Büyükşehir Belediyesine açıktan itfaiye şoförü olarak atandığı, 16.01.1998 tarihinde memur kadrosuna, 15.11.2006 tarihinde … Özel İdare müdür vekilliğine, 04.08.2009 tarihinde … Belediye Başkan yardımcılığına, 26.05.2014 tarihinde … Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğüne atandığı belirtilerek,

… başkan yardımcılığında 6 aydan fazla çalışmış olduğundan yönetmeliğin 20/c maddesinde istenen 6 aydan fazla çalışma şartını yerine getirmesine karşın, aynı madde de istenen “ …, aranan şartları taşımaları kaydıyla,..” şartını taşımadığı sonucuna varılmakta,

Atamanın yapıldığı tarihte Yönetmeliğin görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar başlıklı 7’nci maddesine göre bir kişinin şube müdürü olarak atanabilmesi için, 657 sayılı Kanunun 68’nci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşıması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması ve iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması ve sınavda başarılı olması gerektiği,

…’ın atanma şartlarından iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını taşımadığı sonucuna varılarak kendisine bu kadrodan yapılan ödemeler sebebiyle kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

Maddi Unsurları Bağlamında Konunun Esastan İncelenmesi

Somut olaya konu atamada şube müdürü olarak atanan … ’ın 6 ay süreden fazla Belediye Başkan Yardımcılığı görevinde bulunduğu,

… Üniversitesi İşletme Fakültesi dört yıl süreli İşletme Bölümünü bitirdiği anlaşılmaktadır.

04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20. Maddesinde;

“(1) Zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemleri, ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütülür. Zabıta ve itfaiye personelinin bu Yönetmelik kapsamındaki görevde yükselmeye tabi kadrolara atanmalarında unvan denklikleri esas alınır. Zabıta ve itfaiye personelinden;

a) Zabıta müdürü ve itfaiye müdürü kadrolarında en az iki yıl görev yapanlar, 19 uncu maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki hükümlere göre,

b) Zabıta şube müdürü ve itfaiye şube müdürü kadrolarında görev yapanlar, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi ile (b), (c) ve (ç) bentlerinde yer alan kadrolara ve daha alt düzeydeki diğer kadrolara,

c) Zabıta amiri ve itfaiye amiri kadrolarında görev yapanlar, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (c) bendinde yer alan kadrolara ve daha alt düzeydeki diğer kadrolara,

…

Alt görevlerde çalışma süresi şartı hariç olmak üzere, aranan diğer özel şartları taşımaları kaydıyla, sınavsız, genel hükümlere göre atanabilirler.” Denilmektedir.

Somut olayda belediye başkan yardımcılığından ilgili şube müdürlüğüne yapılan atamanın görevde yükselme niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede aksine bir düzenleme bulunmaması ve belediye başkan yardımcılığı kadrosuna asaleten atanan personelin, bu kadrodan müdür kadrosuna atanmasının görevde yükselme mahiyetinde bir atama olarak kabul edilmemesi sebebiyle ve mevzuatta belirtilen diğer şartların taşındığı da anlaşıldığından, görevde yükselme sınavına katılmadan müdür kadrosuna atanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı görülmektedir.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açılamalar çerçevesinde ilgili personelin şube müdürlüğü kadrosuna atanmasına mevzuata aykırılık bulunmadığından bahisle konuya ilişkin dilekçi itirazlarının kabul edilerek 12 sayılı İlamın 17’nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu Başkanı ve ...Daire Başkanı … , Üyeler … ’in karşı görüşüne karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 07.06.2023 tarih ve 55404 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu Başkanı ve ....Daire Başkanı … , Üyeler … ’in karşı oy gerekçesi

Temyize konu Daire kararında özetle; … ’ın 30.06.1994 tarihinde … Üniversitesi İşletme Fakültesi dört yıl süreli İşletme Bölümünü bitirdiği,15.12.1996 tarihinde … Büyükşehir Belediyesine açıktan itfaiye şoförü olarak atandığı, 16.01.1998 tarihinde memur kadrosuna, 15.11.2006 tarihinde … Özel İdare müdür vekilliğine, 04.08.2009 tarihinde … Belediye Başkan yardımcılığına, 26.05.2014 tarihinde … Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğüne atandığı belirtilerek,

… başkan yardımcılığında 6 aydan fazla çalışmış olduğundan yönetmeliğin 20/c maddesinde istenen 6 aydan fazla çalışma şartını yerine getirmesine karşın, aynı madde de istenen “ …, aranan şartları taşımaları kaydıyla,..” şartını taşımadığı sonucuna varılmakta,

Atamanın yapıldığı tarihte Yönetmeliğin görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar başlıklı 7’nci maddesine göre bir kişinin şube müdürü olarak atanabilmesi için, 657 sayılı Kanunun 68’nci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşıması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması ve iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması ve sınavda başarılı olması gerektiği,

… ’ın atanma şartlarından iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını taşımadığı sonucuna varılarak kendisine bu kadrodan yapılan ödemeler sebebiyle kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

Somut olaya konu atamada şube müdürü olarak atanan … ’ın 6 ay süreden fazla Belediye Başkan Yardımcılığı görevinde bulunduğu,

… Üniversitesi İşletme Fakültesi dört yıl süreli İşletme Bölümünü bitirdiği anlaşılmaktadır.

04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20. Maddesinde;

“(1) Zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemleri, ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütülür. Zabıta ve itfaiye personelinin bu Yönetmelik kapsamındaki görevde yükselmeye tabi kadrolara atanmalarında unvan denklikleri esas alınır. Zabıta ve itfaiye personelinden;

a) Zabıta müdürü ve itfaiye müdürü kadrolarında en az iki yıl görev yapanlar, 19 uncu maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki hükümlere göre,

b) Zabıta şube müdürü ve itfaiye şube müdürü kadrolarında görev yapanlar, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi ile (b), (c) ve (ç) bentlerinde yer alan kadrolara ve daha alt düzeydeki diğer kadrolara,

c) Zabıta amiri ve itfaiye amiri kadrolarında görev yapanlar, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (c) bendinde yer alan kadrolara ve daha alt düzeydeki diğer kadrolara,

…

alt görevlerde çalışma süresi şartı hariç olmak üzere, aranan diğer özel şartları taşımaları kaydıyla, sınavsız, genel hükümlere göre atanabilirler.” Denilmektedir.

Somut olayda belediye başkan yardımcılığından ilgili şube müdürlüğüne yapılan atamanın görevde yükselme niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede aksine bir düzenleme bulunmaması ve belediye başkan yardımcılığı kadrosuna asaleten atanan personelin, bu kadrodan müdür kadrosuna atanmasının görevde yükselme mahiyetinde bir atama olarak kabul edilmemesi sebebiyle ve mevzuatta belirtilen diğer şartların taşındığı da anlaşıldığından, görevde yükselme sınavına katılmadan müdür kadrosuna atanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı görülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açılamalar çerçevesinde ilgili personelin şube müdürlüğü kadrosuna atanmasına mevzuata aykırılık bulunmadığından bahisle konuya ilişkin dilekçi itirazlarının kabul edilerek 12 sayılı İlamın 17’nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.

Üye … ’ün karşı oy gerekçesi;

Söz konusu atamanın hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmış olsa dahi hukuka aykırı işlemler, İdari, Mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmektedir. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”

şeklinde belirlenmiştir.

5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesi gereğince, Kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.

Dolaysısıyla, 5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığına bildirilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda müdür olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının tasdiki gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üyeler … ’in karşı oy gerekçesi

Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğüne atanan … ’ın atamasının yönetmeliğe aykırı olarak yapılması suretiyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar" başlıklı 5’nci maddesinde;

“(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:

a) Yönetim hizmetleri grubu;

1)Müdür, şube müdürü

2)Koruma ve güvenlik görevlisi amiri,

3)Şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi.

d) İdari hizmetler grubu;

1)Ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru, eğitmen,

2)Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, anbar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför.

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurulularının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4)(07.05.2014 tarihli R:G. ile değişik) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,

e) Şef kadrosuna atanabilmek için;

1)En az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak,

2)Son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde en az iki yıl süreyle çalışmış olmak,

“Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde;

“BM Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, (Değişik ibare: RG-7/5/2014-28993) “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” (Mülga ibare:RG-7/5/2014-28993) (...) hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz. ”

düzenlemeleri yapılmıştır.

Yukarıda sıralanan maddeler gereğince, sınavsız hangi kadrolara hangi şartlarda atama yapılacağı açıkça belirlenmiştir. Görüleceği üzere “Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma- planlama" ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz. ” şeklindeki düzenleme gerekli şartları taşıyanların sınavsız atanması için yapılmıştır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

… ’ın hizmet cetvelinden, 30.06.1994 tarihinde … Üniversitesi İşletme Fakültesi dört yıl süreli İşletme Bölümünü bitirdiği, 15.12.1996 tarihinde … Büyükşehir Belediyesine açıktan itfaiye şoförü olarak atandığı, 16.01.1998 tarihinde memur kadrosuna, 15.11.2006 tarihinde … Özel İdare müdür vekilliğine, 04.08.2009 tarihinde … Belediye Başkan yardımcılığına, 26.05.2014 tarihinde … Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğüne atandığı anlaşılmaktadır.

… başkan yardımcılığında 6 aydan fazla çalışmış olduğundan yönetmeliğin 20/c maddesinde istenen 6 aydan fazla çalışma şartını yerine getirmesine karşın, aynı madde de istenen “ ... aranan şartları taşımaları kaydıyla,.. ” şartını taşımamaktadır.

Atamanın yapıldığı tarihte Yönetmeliğin görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar başlıklı 7’nci maddesine göre bir kişinin şube müdürü olarak atanabilmesi için, 657 sayılı Kanun’un 68’nci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşıması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması ve iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması ve sınavda başarılı olması gerekir. Kişi istenen üç şartı taşıyıp en az 6 ay belediye başkan yardımcılığı görevini yaptığı takdirde müdürlüğe sınavsız atanabilir. Başkan yardımcılığından müdürlüğe atanmada anılan yönetmeliğin 20/c ile 7’nci madde hükmü birlikte dikkate alınmalıdır. … atanma şartlarından iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını taşımamaktadır. Atanma şartlarını taşımadığından dolayı yapılan bu atama açık hata olup idari yargı kararlarına göre her zaman geri alınabilir.

Bu kapsamda, şube müdürlüğüne atanmak için gerekli şartları taşımayan … ’ın atama işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, anılan yönetmeliğe göre de; şeflik için gerekli olan en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak ile 5’nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde en az iki yıl süreyle çalışmış olma (Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, ambar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför.) şartlarını sağladığı değerlendirilerek fazla ödeminin hesabında şef kadrosu ile şube müdürü arasındaki farkın alınması gerekmektedir. Nitekim yargı raporunda ve ilamda da hesaplamanın bu şekilde yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğüne atanan … ’ın atamasının yönetmeliğe aykırı yapılması nedeniyle … TL kamu zararına hükmedilen daire kararının tasdik edilmesi gerekir.