Sayıştay 5. Dairesi 51203 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2020

• Daire: 5

• Dosya No: 51203

• Tutanak No: 55406

• Tutanak Tarihi: 07.06.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu. Mevzuata aykırı atama

2. 12 sayılı İlamın 20’nci maddesi ile; Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğüne atanan … ’nin atamasının Yönetmeliğe aykırı yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğüne atanan … ’nin atamasının Yönetmeliğe aykırı yapılması suretiyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’nci maddesinde;

“(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:

a) Yönetim hizmetleri grubu;

1. Müdür, şube müdürü

2. Koruma ve güvenlik görevlisi amiri,

3. Şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi.

d) İdari hizmetler grubu;

1. Ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru, eğitmen,

2. Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, anbar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför”

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. (07.05.2014 tarihli R:G. ile değişik) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,

e) Şef kadrosuna atanabilmek için;

1. En az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak,

2. Son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde en az iki yıl süreyle çalışmış olmak,”

“Hizmet grupları arasında geçişler'” başlıklı 20’nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde;

“(07.05.2014 tarihli R:G. ile değişik hali) Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, (Değişik ibare: RG-7/5/2014-28993) “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” (Mülga ibare:RG-7/5/2014-28993) (...) hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz. ”

düzenlemeleri yapılmıştır.

… ’nin hizmet cetvelinin incelenmesinde, 20.06.1986 tarihinde … Üniversitesi Edebiyat Fakültesini bitirdiği, 18.08.2014 tarihinde açıktan … Büyükşehir Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğüne atandığı, 09.02.2015 tarihinde Daire Başkanlığına, 12.02.2015 tarihinde Başkanlık Şube Müdürlüğüne, 15.10.2017 tarihinde Daire Başkanlığına, 22.10.2019 tarihinde Şube Müdürlüğüne atandığı anlaşılmaktadır.

Yönetmeliğin 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde sınavsız hangi kadrolara hangi şartlarda atama yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Görüleceği üzere maddedeki “Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim", “araştırma-planlama" ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz. ” şeklindeki düzenleme gerekli şartları taşıyanların sınavsız atanması için yapılmıştır.

… Daire Başkanlığında 6 aydan fazla görev yapmakla birlikte yönetmeliğin 20/c maddesinde istenen “ ..., aranan şartları taşımaları kaydıyla,..” şartını taşımamaktadır.

Atamanın yapıldığı tarihte Yönetmeliğin görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar başlıklı 7’nci maddesine göre bir kişinin şube müdürü olarak atanabilmesi için, 657 sayılı Kanun’un 68’nci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşıması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması ve iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması ve sınavda başarılı olması gerekir. Kişi istenen üç şartı taşıyıp en az 6 ay Daire Başkanlığı görevini yaptığı takdirde müdürlüğe sınavsız atanabilir. Daire Başkanlığından müdürlüğe atanmada 20/c ile 7’nci madde hükmü birlikte dikkate alınmalıdır. … atanma şartlarından iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını taşımamaktadır. Atanma şartlarını taşımadığından dolayı yapılan bu atama açık hata olup idari yargı kararlarına göre her zaman geri alınabilir.

Diğer taraftan, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendindeki, “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir. ” hükmünün yürütmesinin durdurulması Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarih ve 2010/70 sayılı kararı ile durdurulduğundan uygulama imkânı bulunmamaktadır. Danıştay 5 inci Dairesinin 2009/4677 Esas ve 2011/6294 sayılı kararıyla 04.11.2011 tarihinde bu fıkranın iptaline karar verilmiştir. Danıştay 5 inci Dairesinin 2009/4677 Esas ve 2011/6294 sayılı kararma yapılan temyiz talebi İdari Dava Daireleri Kurulunun 2012/1672 Esas ve 2014/2742 sayılı kararıyla da 19.06.2014 gününde reddedilmiştir. Bu fıkra hükmü 07.05.2014 gün ve 28993 sayılı Resmi Gazete ile yürürlükten kaldırılmıştır. Kanunda özel kalem müdürlüğünde bulunan kişiler için diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz denilse de uygulamada memurluğa atama idarenin takdirindedir. Yukarıda belirtilen yönetmelik maddesi Danıştay kararı ile iptal edildiğinden dolayı bu kişi şube müdürü yerine ancak memur kadrosuna atanabilir. Atandığı şube müdürü kadrosunun şartlarını taşımamaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğüne atanan … ’nin atamasının Yönetmeliğe aykırı yapılması nedeniyle … TL kamu zararına hükmedilen DAİRE KARARININ TASDİKİNE, (...Daire Başkanı … , Üyeler … ’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğu ile,

6085 sayılı Kanun’un 57 inci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 07.06.2023 tarih ve 55406 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

...Daire Başkanı … , Üyeler … ’nin karşı oy gerekçesi

Daire kararına konu somut olayda … ’nin hizmet cetvelinin incelenmesinde, 20.06.1986 tarihinde … Üniversitesi Edebiyat Fakültesini bitirdiği, 18.08.2014 tarihinde açıktan … Büyükşehir Belediyesi özel kalem müdürlüğüne atandığı, 09.02.2015 tarihinde Daire Başkanlığına, 12.02.2015 tarihinde Başkanlık Şube Müdürlüğüne, 15.10.2017 tarihinde Daire Başkanlığına, 22.10.2019 tarihinde Şube Müdürlüğüne atandığı anlaşılmaktadır.

04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde sınavsız hangi kadrolara hangi şartlarda atama yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Görüleceği üzere maddedeki “Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma–planlama” ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.” şeklindeki düzenlemede daha üst görevlerde en az altı ay çalışmış olma şartı, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma–planlama” ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilme gerekçesi olarak belirtilmektedir. … ’nin son görevi olan şube müdürlüğünden önce, 09.02.2015 tarihinde Daire Başkanlığına, 12.02.2015 tarihinde Başkanlık Şube Müdürlüğüne, 15.10.2017 tarihinde Daire Başkanlığına atanarak görev icra ettiği dikkate alındığında sınav şartı aranmaksızın şube müdürlüğü kadrosuna atanmasına hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Tüm bu sebeplerle Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …’ün karşı oy gerekçesi

Söz konusu atamanın hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmış olsa dahi hukuka aykırı işlemler, İdari, Mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmektedir. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”

şeklinde belirlenmiştir.

5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesi gereğince, Kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.

Dolaysısıyla, 5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “kamu zararı” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı Kanun’un 78’nci maddesi çerçevesinde konunun Cumhuriyet Savcılığı veya ilgili Bakanlığına bildirilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda müdür olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının tasdiki gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye …’un karşı oy gerekçesi;

12 sayılı İlamın 20’nci maddesiyle; Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğüne atanan … ’nin atamasının mevzuata aykırı yapılması sonucu oluşan kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.

Daire Kararında, kamu zararından; Harcama Yetkilisi (aynı zamanda atamayı teklif eden sıfatıyla), Gerçekleştirme Görevlisi, atamayı uygun görüşle arz eden Genel Sekreter Yardımcısı ve atamaya onaylayan Genel Sekreter müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrası;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmünü içermektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde de;

“(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.

(…)” hükmü yer almaktadır.

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında da belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş olup 1050 sayılı Kanun’a göre kusursuz sorumluluk esas iken 5018 sayılı Kanun’da kusurlu sorumluluk esas alınmıştır. Bu nedenle de, 5018 sayılı Kanun ile 6085 sayılı Kanun bağlamında yapılan hesap yargılamalarında, kamu zararının tazminine hükmedilmesi durumunda, kamu zararı ile buna neden olan sorumlu veya sorumlular arasındaki illiyet bağının kasıt, kusur, ihmal esasında kurulması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, yargılama neticesinde kamu zararı ile sorumlu arasında kurulan tazmin yükümlülüğü bağı kusursuz sorumluluk sonucunu doğurmamalıdır.

Aynı Kararda belirtildiği üzere, mali sorumluluğun şartları şöyle sıralanabilir:

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Kamu zararından dolayı bir kamu görevlisinin mali sorumluluğuna hükmedilebilmesi için, yukarıda belirtilen şartların hepsinin bir arada gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Hesap yargılamasında kamu zararının varlığına hükmedilmesine rağmen; kamu zararına neden olduğu ifade edilen mevzuata aykırı karar, işlem, eylem ile kamu görevlisi arasındaki bağın izah edilmemiş ya da kanıtlanmamış olması durumunda mali sorumluluğun şartlarının hepsinin karşılanmış olduğundan bahsedilemeyecektir.

Somut olayda harcama, atama onayına binaen yapılmıştır. Söz konusu harcamadan doğan kamu zararının oluşmasında, atamayı teklif eden Harcama Yetkilisi, uygun görüşle arz eden Genel Sekreter Yardımcısı ile atamayı onaylayan Genel Sekreterin “kusurlu sorumluluk ilkesi” kapsamındaki kusurları ile kamu zararı arasındaki kusur illiyet bağı sabit iken, Gerçekleştirme Görevlisi için aynı tespiti yapmak mümkün olmamaktadır. Zira, somut olayda Gerçekleştirme Görevlisi tarafından ödeme emri belgelerinin düzenlenmiş ve imzalanmış olması, atama onayı uyarınca yapılması zorunlu maaş ödemeleri için yapılan zorunlu ve bağlı işlemlerdir. Dolayısıyla, somut olayda; Gerçekleştirme Görevlisinin salt ödeme emri belgelerini düzenlemiş ve imzalamış olmaları, mevzuata aykırı olarak ödenmiş olduğuna hükmedilen maaş unsurlarından kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulmalarını gerektirecek kusur kapsamında görülmemelidir.

Somut olayda ve benzeri durumlarda, gerçekleştirme görevlilerinin; harcamaya dayanak ve gerekçe olan atama onayının mevzuata aykırılık denetimini yapma ve aykırılık halinde işlem yapmaktan kaçınma hak ve yetkilerinin olup olmadığı, mevzuata aykırılık denetimini nasıl yapacakları, aykırılık halini nasıl raporlayacakları, idarenin işleyişi içinde böyle bir aykırılık denetimi usulünün hukuken yerinde olup olmadığı hususlarında yol gösterici kuralları içeren mevzuat düzenlemesi olmadığı gibi genel kurallar vazeden istikrarlı yargı kararları da mevcut değildir. Bu durumda, yargı denetimiyle mevzuata aykırılığı tespit edilen ya da mevzuata uygunluğuna bile karar verilebilecek olan atama onayına göre işlem yapılmasından “kaçınma” beklenilmesi, gerçekleştirme görevlileri için yasal olarak düzenlenmiş bir kural ve görev olmadığı gibi hakkaniyet ilkesine de uygun olmayan bir sorumluluk olacağı kabul edilmelidir.

Somut olayda, hatalı atamaya bağlı olarak yapılan ödemelerden ortaya çıkan kamu zararında; atamayı teklif eden Harcama Yetkilisi, uygun görüşle arz eden Genel Sekreter Yardımcısı ile atamayı onaylayan Genel Sekreterin kusurlu oldukları açıktır.

Bu itibarla, tazmin hükmünün ödeme emri belgesini düzenleyen ve imzalayan Gerçekleştirme Görevlisinin sorumluluğu yönünden bozularak yeniden hüküm tesis edilmek üzere Dosyanın Dairesine Gönderilmesine,

Karar verilmesi gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.