Sayıştay 5. Dairesi 50982 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 50982

• Tutanak No: 52283

• Tutanak Tarihi: 14.09.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme cezasının tahsil edilmemesi

260 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen, … Enerji Elektrik Üretim San. ve Tic. Ltd. yükleniminde bulunan “Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapım ve İşletilmesi İşi” kapsamında katı atık bertaraf ücreti işine ait kontrol teşkilatınca hesaplanan gecikme cezasının tahsil edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

…

49800, 49804 ve 50981 no.lu dosyalarla duruşma talebinde bulunan …’a 09.08.2022 tarihinde, …’a 08.08.2022 tarihinde, 49800 no.lu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’ya 05.08.2022 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında, … (Dosya No: 49800, 49804, 50981, 50982), … (Dosya No: 49800, 49804), … (Dosya No: 49800), … (Dosya No: 50984, 51509), … (Dosya No: 50983) ve ahiz sıfatıyla fer’i müdahale talebinde bulunan … Enerji LTD. ŞTİ. (… Enerji A.Ş.) adına duruşmaya katılan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyiz konusu olay, … Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen, … Enerji Elektrik Üretim San. ve Tic. Ltd. yükleniminde bulunan “Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapım ve İşletilmesi İşi”nde kontrol teşkilatınca gecikme cezasının eksik hesaplanması ve kesilen gecikme cezasının tahsil edilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği hususuna ilişkindir. Aynı konu 2016, 2017, 2018 ve 2019 yıllarını kapsadığından, bu yıllarda kesilmeyen gecikme cezaları için ek raporlar düzenlenerek yargılama yapılmış ve aynı gerekçelerle tazmin kararları verilmiştir. Yıllar itibariyle farklı Daire Kararlarına konu olan olay aynı olduğundan ve dilekçiler tarafından tüm yıllara ilişkin olarak ortak dilekçe verildiğinden 2016, 2017, 2018 ve 2019 yıllarına ilişkin tazmin hükmü verilen Daire Kararları birlikte değerlendirilmiştir.

2019 yılına ilişkin Daire Kararı incelendiğinde, tazmin tutarının … TL olduğu, bu tutarın … TL’sinin 01.01.2019-26.03.2019 tarihleri arası için, … TL’sinin ise 26.03.2019-31.12.2019 tarihleri arası için İdare tarafından kesilmesi gereken ancak kesilmeyen ceza tutarları olduğu görülmektedir.

Aynı konu hakkında düzenlenen 2016 yılına ilişkin Daire Kararında, kesilmediği gerekçesiyle kamu zararı olarak değerlendirilen gecikme cezası tutarı … TL, 2017 yılı için … TL, 2018 yılı için ise … TL’dir. Bu tutarlara 2019 yılı için tazmin edilmesine hükmedilen … TL’lik tutar da eklendiğinde, 2016, 2017, 2018 ve 2019 yıllarını kapsayan ve yükleniciden tahsil edilmediği gerekçesiyle kamu zararı olarak değerlendirilen ve tazminine hükmedilen gecikme cezası tutarı toplamı … TL’dir.

Belediye ile müteahhit firma arasında imzalanan sözleşmenin “İşin Tanımı” başlıklı 6 ncı maddesi incelendiğinde, sözleşmenin birden fazla işi içerdiği ve bu işler için birden fazla tesis yapılması gerektiği, “İşin Yapılma Yeri, İş Yeri Teslimi ve İşe Başlama Süresi” başlıklı 7 nci maddesi incelendiğinde, sözleşme kapsamında yapılması gereken tesisler için birden fazla yerde işyeri teslimi yapılması gerektiği görülmektedir. Temyiz Kuruluna ulaşan bilgi ve belgelerden sözleşme kapsamında yapılması gereken tesislerin bir kısmının yapılarak faaliyete geçtiği, bir kısmının ise hala tamamlanmadığı anlaşılmaktadır.

Dilekçilerin temyiz dilekçelerine ekli belgelerde tamamlanmayan işlere ilişkin; 17.11.2016-26.03.2019 tarihleri arası için kesilmesi gereken … TL’lik ceza tutarının kesildiğini gösteren tutanaklar ile bu tutarın muhasebe kayıtlarına alındığını gösteren 26.09.2019 tarihli bir tahakkuk fişi ve 26.09.2019 tarihli 19709 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi, 26.03.2019-31.12.2019 tarihleri arasını kapsayan ceza tutarı olan … TL’lik cezanın kesildiğini gösteren tutanaklar ve bu tutarın muhasebe kayıtlarına alındığını gösteren 13.04.2020 tarihli bir tahakkuk fişi ve 13.04.2020 tarihli 7746 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile temyiz konusu tazmin hükümlerine dahil olmayan 01.01.2020-06.04.2020 tarihleri arası için gecikme cezası kesildiğini ve … TL’lik ceza tutarının muhasebe kayıtlarına alındığını gösteren belgeler ile kesilen cezaların ödenmesinin talep edildiği müteahhit firmaya yazılan bir yazı bulunmaktadır.

Sorumlular müteahhit firmanın bildirimde bulunulmasına rağmen kesilen gecikme cezasını ödemediğini, kendilerinin de hakedişten kesinti yapamadıklarını, sözleşme kapsamında hakediş düzenlenmesine konu üç işlem olduğunu, bunların; Belediye tarafından müteahhit firmaya yapılan katı atık bertaraf bedeli ödemesi, müteahhit firma tarafından Belediyeye yapılan ayni hak/ şahsi hak bedeli ödemesi ve yine müteahhit firma tarafından Belediyeye yapılan müteahhit firmanın sözleşme kapsamında elde ettiği gayrisafi hasılatın %42’si oranında yapılan pay ödemesi olduğunu, bu üç işlemden elde edilen gelir ve giderlerin birbirinden mahsup edildiğini, Belediyenin sözleşme kapsamında elde ettiği gelir daha fazla olduğundan mahsuplaşma sonunda Belediyenin hep alacaklı taraf olduğunu, müteahhite bir ödeme yapılmadığından, söz konusu gecikme cezasının düzenlenen hakedişlerden kesilemediğini, bu nedenle tahsilat için hukuki yollara başvurulduğunu ve dava açıldığını ifade etmişlerdir.

Müteahhit firma ise, sözleşme kapsamında yapılması gereken birden fazla tesis olduğunu, bu tesisler için farklı bölgelerde yer teslimi yapılması gerektiğini, ancak Belediye tarafından bazı tesislerin yapımı için gerekli olan yerlerin süresinde kendilerine teslim edilmediğini, gecikme cezasına konu olan eksiklik ve kusurların süresinde yer teslimi yapılmamasından kaynaklandığını, bu konuda kendilerinin bir kusuru ve sorumluluğu bulunmadığını iddia ederek kesilen gecikme cezasına itiraz etmektedir.

Temyiz dilekçelerine ekli belgelerde, 17.11.2016-26.03.2019 tarihleri arasını kapsayan … TL’lik gecikme cezasının tahsili için … 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 2019/339 Esas Sayılı Dosya ile dava açıldığını gösteren Hukuk Müşavirliği yazısı, kesilen diğer gecikme cezası tutarlarının tahsili için … 6. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 2021/81 Esas Sayılı Dosya ile dava açıldığını gösteren Hukuk Müşavirliği yazısı ve bu iki davanın birleştirildiğini gösteren … 2. Asliye Hukuk Mahkemesine ait duruşma tutanağı yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen bilgi ve belgelere göre, temyiz konusu olayda sorumluların gerekli kontrolleri yaptıkları ve sözleşme kapsamında yapılmayan işler için gecikme cezasını uyguladıkları, cezaya ilişkin tahakkuk kayıtlarının yapılmasını sağladıkları, tahsilata ilişkin hukuki sürecin başlatılması için Hukuk Müşavirliğine bildirimde bulundukları ve Hukuk Müşavirliği tarafından da adli yargı nezdinde tahsilat davası açıldığı görülmektedir. Ancak müteahhit firma kendilerine süresinde yer teslimi yapılmadığı iddiasıyla gecikme cezasını ödemekten kaçınmaktadır. Sürecin adli yargıya taşınması müteahhit firmanın yer tesliminin süresinde yapılmadığına ilişkin iddiaların incelenmesini ve gerekli tespitlerin yerinde yapılarak konunun netleştirilmesini de sağlayacaktır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır. Sorumlular, kesilmesi gereken gecikme cezasını kesmişler ve tahsilat için ilgili birimlerin harekete geçmesini sağlayarak sorumluluklarını yerine getirmişlerdir. Dolayısıyla burada sorumluların kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan bir kamu zararından söz edilemez.

Bu itibarla, konuya ilişkin dilekçi itirazlarının kabul edilerek 260 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 14.09.2022 tarih ve 52283 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …’nin karşı oy gerekçesi

Sözleşme kapsamında müteahhit firma tarafından yapılması gereken birden fazla tesis bulunmaktadır. Müteahhit firma bazı tesislere ilişkin yer teslimlerinin zamanında yapılmadığını ve bu nedenle gecikme cezasına konu işlerin tamamlanmadığını iddia etmekte ve bu gerekçeyle gecikme cezasını ödemekten kaçınmaktadır. Belediye ise hakediş üzerinden kesinti yapamadığından bahisle konuyu adli yargıya taşımış ve tahsilat davası açmıştır. Temyiz Kuruluna sunulan belgelerden müteahhit firmanın yer tesliminin zamanında yapılmadığına ilişkin iddiasının doğru olup olmadığının tespiti net olarak yapılamamaktadır. Adli yargıya intikal eden uyuşmazlığa ilişkin tespitler net olarak yapıldıktan sonra kamu zararı olup olmadığı hususunun tekrar değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle Daire Kararının bozulmasına ve adli yargıdaki süreç tamamlandıktan sonra yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye …, Üye …, Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Sorumlular temyiz dilekçelerinde Daire Kararının esasına ilişkin bir itirazda bulunmamış, farklı yılları kapsayan Daire Kararlarıyla tazminine hükmedilen tutarlara ilişkin tahakkuk kayıtları ile bu tutarların tahsili için açılan davaya ilişkin belgelere yer vermişlerdir.

Her ne kadar sorumlular tarafından kesilmesi gereken ceza tutarlarının tahakkuk kayıtlarının yapıldığı ve yüklenici aleyhine tahsilat davası açıldığı söylenmişse de, söz konusu tutarın tahsil edildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmamıştır.

Sayıştay yargılamasında Dairelerce tazmin kararı verilmesi, hukuka aykırılığın müeyyidesi mahiyetinde olduğu için kamu zararına yol açan sorumlular hakkında verilmektedir. Tazmine konu olan gecikme cezası tutarının yüklenici adına tahakkuk kaydının yapılması ve dava konusu yapılarak ahize rücu edilmesi, söz konusu tutar tahsil edilmediği sürece sorumluların kamu zararına ilişkin sorumluluklarını ortadan kaldırmamaktadır.

Bu nedenle, … Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen, … Enerji Elektrik Üretim San. ve Tic. Ltd. yükleniminde bulunan “Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapım ve İşletilmesi İşi”nde, katı atık bertaraf ücreti işine ilişkin gecikme cezası süresinin eksik hesaplanması ve tahsil edilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden, 106 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

Esasa ilişkin olarak; Üye …, Üye …, Üye …’ın karşı oy gerekçesinde esasa ilişkin olarak belirtilen gerekçelerle Daire Kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.

Usul yönünden;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanun’un, “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek ilgili Daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile Daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay Dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da Dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanun’da normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumlular haklarında verilmiş olan bu kararın sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol Dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (bahse konu olayda 10 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.