Sayıştay 5. Dairesi 50769 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 5

• Dosya No: 50769

• Tutanak No: 52289

• Tutanak Tarihi: 14.09.2022

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Damga vergisinin eksik tahsil edilmesi

313 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle; … Enerji Elektrik Üretim San. ve Tic. Ltd. yükleniminde bulunan “Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapım ve İşletilmesi İşi”nde 30.10.2014 tarihinde ihaleye ilişkin iki adet sözleşme imzalanmasına rağmen, sözleşmeden ve ihale kararından tahsil edilmesi gereken damga vergisinin birinci sözleşme üzerinden eksik tahsil edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

…

50769 no.lu dosya ile duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu Daire Kararının önceki aşamaları incelendiğinde;

İlk olarak 109 sayılı İlamın 6 ncı maddesiyle, Müteahhit … Enerji Elektrik Üretim San. ve Tic. Ltd. yüklenimindeki … TL gelir, … TL gider ve … TL yatırım tutarlı ihale bedelli, 10585 günlük Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapım ve İşletilmesi İşi Kapsamında Katı Atık Bertaraf Ücreti işinde 30.10.2014 tarihinde ihale ile ilgili iki adet sözleşme imzalanmasına rağmen, sözleşmeden ve ihale kararından tahsil edilmesi gereken Damga Vergisinin birinci sözleşme üzerinden eksik tahsil edilmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak; imzalanan ikinci sözleşme ile gösterilen yatırım tutarının ayrıca damga vergisine tabi tutulup tutulmaması gerektiği hususunun açık olmadığı; ayrıca bu konuda, hem vergiyi doğuran olay hem de vergi alacağı doğmuş ise sözleşmenin imzalandığı tarihten bu yana vergi ziyaının olup olmadığının araştırılması gerektiği değerlendirilerek, konunun Maliye Bakanlığına (Gelir İdaresi Başkanlığı) yazılmasına, sonucundan bilgi verilmesine değin … TL’lik işlemin hüküm dışı bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.

Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının 16.03.2020 tarih ve 77888587-155.01.01.01[12308]-E.36788 sayılı yazısının gönderilmesi üzerine hüküm dışı kararının kaldırılarak, temyize konu Daire Kararı ile adı geçen ihalede damga vergisinin eksik tahsil edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine hükmedildiği ve tazmin hükmünden ilk hakediş ödemesinde kesinti yapmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

Gelir İdaresi Başkanlığının konuyla ilgili 16.03.2020 tarih ve 77888587-155.01.01.01 [12308]-E.36788 sayılı yazısında;

“İlgi (a)'da kayıtlı yazınıza ekli Sayıştay ... Dairesinin 13/12/2018 tarih ve D.5-2019/15 sayılı kararına istinaden … Vergi Dairesi Başkanlığından alınan 16/06/2019 tarih ve 75759 sayılı yazıda belirlenen "… Büyükşehir Belediyesinin "Entegre Atık Sistemi ihalesi"ne ilişkin Encümen (İhale) Kararının, ihale bedeli (…-TL) üzerinden 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun II/2 maddesi gereğince,

-İhale kararına istinaden düzenlenen “Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İşletilmesi İşine Ait Sözleşme”nin, sözleşmeye konu olan yatırımların ve işlerin yapılacağı yerlerin yıllık ayni hak/şahsi hak (kira bedeli) olarak belirlenen KDV hariç …-TL'nin sözleşme süresine göre hesaplanacak bedeli (… TL) üzerinden, her iki nüshasının ayrı ayrı ve aynı nispette aynı tablonun A/1 fıkrası gereğince,

-“Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İşletilmesi İşine Ait Ek Sözleşme"nin ise, (3.2) maddesi ile birinci sözleşmenin (6.2) maddesinde değişikliğe gidilerek taraflar arasında yeni bir akit kurulduğundan, birinci sözleşmeden ayrı yeni bir sözleşme olarak değerlendirilerek, depolama alanlarında (toplam günlük ortalama 1.531 ton) katı atıkların serilmesi, sıkıştırılması ve örtü toprağı serilmesi ve düzenli depolanması için ton başına (… TL) İdare tarafından hak sahibi Şirkete ödenmesi kararlaştırılan bedel (…-TL) dikkate alınarak sözleşme süresine (29 yıl) göre bulunacak toplam tutar (… TL) üzerinden, her iki nüshasının ayrı ayrı ve aynı nispette (1) sayılı tablonun A/1 maddesi gereğince, damga vergisine tabi tutulması gerekirken, sadece ilk sözleşmenin tek nüsha üzerinden damga vergisinin ödenmiş olması nedeniyle, söz konusu sözleşmeler ve ihale kararına ilişkin olarak beyan edilmeyen damga vergilerinin vergi ziyaı cezası ile birlikte aranılması” şeklindeki görüşü Başkanlığımızın 15/09/2019 tarih ve 127263 sayılı yazısı ile uygun bulunarak gereğinin yapılması hususu … Vergi Dairesi Başkanlığına bildirilmiştir.

Söz konusu yazımıza istinaden … Vergi Dairesi Başkanlığından alınan 12/12/2019 tarih ve sayılı yazıda, "Konu ile ilgili olarak yapılan yazışmalar sonucu Başkanlığımız … Vergi Dairesi Müdürlüğünden alınan 10/12/2019 tarihli ve 64285 sayılı yazı ve eki takdir komisyonu kararı ile ihbarnamenin tetkikinden, söz konusu ihale kararı ve sözleşmeler için yapılan tarhiyatların düzeltilmesi için yeniden takdir komisyonuna sevk edildiği ve 09/12/2019 tarih ve 10883 sayılı takdir komisyonu kararına istinaden;

-Encümen (İhale) Kararı için …-TL matrah üzerinden 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun II/2 fıkrasına göre (2014 yılı için binde 5,69 oranında),

-30/10/2014 tarihli "Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İşletilmesi İşine Ait Sözleşme"nin damga vergisi ödenmeyen bir nüshası için takdir edilen …- TL matrah üzerinden (I) sayılı tablonun A/1 fıkrasına göre (2014 yılı için binde 9,48 oranında),

-30/10/2014 tarihli "Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İşletilmesi İşine Ait Ek Sözleşme" için ise, her iki nüshasından ayrı ayrı olmak üzere (… TLx2)= … TL matrah üzerinden (I) sayılı tablonun A/1 fıkrasına göre (2014 yılı için binde 9,48 oranında) (bu sözleşmenin her bir nüshası için hesaplanan damga vergisinin 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü ile (57 Seri No'lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği ile 2014 yılı için … TL) belirlenen tutarı aşması nedeniyle her nüshası için ayrı ayrı olmak üzere (… TL), damga vergisi hesaplanarak, vergi ziyaı cezası ile birlikte tarhiyatlarının yapıldığı"nın bildirilmesi üzerine ilgi (b)'de kayıtlı yazımızla gerekli vergilendirme işlemlerinin yapıldığı hususu bildirilmiş olup ilgi (c)'de kayıtlı yazınıza istinaden konu hakkında Başkanlığımızda oluşan dosyanın bir örneği ekte gönderilmektedir.” denilmektedir.

5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Görevler” başlıklı 4 üncü maddesinde Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenen temel politikalar ve stratejiler doğrultusunda vergi inceleme ve denetimlerini gerçekleştirmek, vergi kayıp ve kaçağının önlenmesi konusunda gerekli tedbirleri almak Gelir İdaresi Başkanlığının görevleri arasında sayılmıştır. Adı geçen Başkanlığın yukarıda yer verilen yazısından, temyize konu olan damga vergisi ile ilgili hususun … Vergi Dairesi Başkanlığına bildirildiği, söz konusu ihale kararı ve sözleşmeler için yapılan tarhiyatların düzeltilmesi için yeniden takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonu tarafından Daire Kararı doğrultusunda damga vergisi hesaplanarak vergi ziyaı cezası ile birlikte tarhiyatlarının yapıldığı anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır. Temyize konu olayda, eksik kesildiği gerekçesiyle tazminine hükmedilen damga vergisi ile ilgili olarak Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gerekli tarhiyat yapıldığından, söz konusu damga vergisinin tahsil edilmemesi nedeniyle kamunun zarara uğratılma ihtimali ortadan kalkmıştır.

Bu itibarla, … Enerji Elektrik Üretim San. ve Tic. Ltd. yüklenimindeki … TL gelir, … TL gider ve … TL yatırım tutarlı ihale bedelli, 10585 günlük Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapım ve İşletilmesi İşinde sözleşmeden ve ihale kararından tahsil edilmesi gereken damga vergisi ile ilgili Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gerekli tarhiyatın yapıldığı anlaşıldığından, dilekçi itirazlarının kabul edilerek 313 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 14.09.2022 tarih ve 52289 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Daire Kararına konu olan damga vergisinin eksik kesilmesi hususu Gelir İdaresi Başkanlığına bildirildiğinden ve Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından tarhiyat işlemlerine başlanmış olduğundan, Daire Kararının bozulmasına ve Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından yapılan tarhiyat işlemi sonuçlandırıldıktan sonra karar verilmesini teminen dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

Esasa ilişkin olarak;

Temyize konu olay ile ilgili bilgi ve belgeler incelendiğinde;

Encümen (İhale) Kararı için toplam yatırım bedeli olan … TL üzerinden 488 sayılı Kanun’a ekli (1) sayılı Tablonun II/2 fıkrasına göre binde 5,69 oranında damga vergisi alınması,

30/10/2014 tarihli "Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İşletilmesi İşine Ait Sözleşme"nin damga vergisi ödenmeyen bir nüshası için takdir edilen … TL matrah üzerinden (I) sayılı tablonun A/1 fıkrasına göre 2014 yılı için binde 9,48 oranında damga vergisi alınması,

30/10/2014 tarihli "Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İşletilmesi İşine Ait Ek Sözleşme" için ise, her iki nüshasından ayrı ayrı olmak üzere (… TLx2)= … TL matrah üzerinden (I) sayılı tablonun A/1 fıkrasına göre 2014 yılı için binde 9,48 oranında Damga Vergisi alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Ancak temyize konu olay incelendiğinde;

… TL yatırım tutarlı ihaleden … TL ihale kararı damga vergisi kesilmesi gerekirken … TL damga vergisi kesildiği,

İki nüsha olarak düzenlenen ilk sözleşmeden …TL sözleşme damga vergisi kesilmesi gerekirken bir nüsha üzerinden … TL damga vergisi kesildiği,

Yine iki nüsha olarak düzenlenen ek sözleşmenin 3.2 maddesine göre … TL üzerinden toplam … TL (üst limite göre) kesilmesi gerekirken, hiç kesinti yapılmadığı görülmektedir.

Bu çerçevede, yukarıda detaylı hesabına yer verilen Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İşletilmesi İşinde kesilmesi gereken damga vergilerinin kesilmemesi ve eksik kesilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden, konunun esası yönünden Daire Kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.

Usul yönünden;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanun’un, “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek ilgili Daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile Daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay Dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da Dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanun’da normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumlular haklarında verilmiş olan bu kararın sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol Dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (bahse konu olayda 13 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.