Sayıştay 5. Dairesi 50656 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 5

• Dosya No: 50656

• Tutanak No: 54289

• Tutanak Tarihi: 08.03.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

117 sayılı İlamın 3. maddesiyle; ... - ... Belediyesince anahtar teslim götürü bedel usulüyle ihale edilen “... ... Kapalı Pazaryeri Yapılması İşi”nde, anahtar teslimi götürü bedel ihale usulüne ve ilgili mevzuata aykırı olarak, kazı zemininin öngörülenden farklı çıktığı gerekçesiyle iş artışı yapılması nedeniyle ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ..., ... ve ... sunmuş oldukları aynı içerikteki temyiz dilekçelerinde özetle;

A-Zemin Etüdü Yaparak Yaklaşık Maliyet Hesaplama. İşinin ...Mimarlık Mühendislik İnşaat San. Tic. Ltd. Şirketine Devredilmiş Olup Belediyenin Bu İşlemleri Kendisinin Yapmadığını;

İncelemeye konu pazaryerinin projelerinin, metrajlarının ve teknik şartnamesinin hazırlatılması işinin ... tarihinde ... ihale numarası ve ... karar numaralı ihale kararı ile ...Mimarlık Mühendislik İnşaat San. Tic. Ltd. Şirketi’ne verildiğini (EK-1 İhale Kararı), Yapılan işe karşılık ... tarafından kesilen ... tarihli A sıra ... No.lu ... TL bedelli faturanın EK-2’de sunulduğunu,

...’nin ihale öncesi hazırladığı belgeleri belediyeye eksik sunmuş olup belgeler arasında zemin etüdü bulunmadığını, yalnızca şartnamede toprak tipi derin kazı olarak belirtilmiş yumuşak ve sert küskülük kazılması olarak yazıldığını, dolayısıyla asıl sorumlunun ... Mimarlık Mühendislik İnşaat San. Tic. Ltd. Şirketi olup aksine bünyesinde görev yapılan ... Belediyesinin mağdur olduğunu,

B-...Mimarlık Mühendislik İnşaat San. Tic. Ltd. Şirketinin Düzenlediği Belgelerin İhaleye Çıkılmadan Önce Belediyede Kabul Komisyonu Tarafından İncelenip, Kabul Edildiğini,

Şartnamenin incelenip kabul edilmesi işinin o dönemki kabul komisyonu olan kişilerce yapılmış olup şartnamenin eksik kabul edilmesinde bir ihmallerinin bulunmadığını ve hatta görev yerlerinin ilgili birim olmadığını, dolayısıyla kabul komisyonu tarafından uygun bulunup onaylanan proje sonrası yapılan yanlış şartnameye bağlı olarak çıkan maliyetin ödenmesi hususunda kusurdan bahsedilemeyeceğini,

... tarihli Muayene Kabul Tutanağı ile;

“Müdüriyet Makamının ... tarih ve ... Sayılı Onayı ile alımına karar verilen “... Kapalı Pazaryeri Projelerinin Metrajlarının ve Teknik Şartnamesinin Hazırlatılması ” işi kapsamında, aşağıdaki evrakların eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edildiği, şeklinde karar alınmak suretiyle;

-Statik Proje

-Mimari Proje

-Elektrik Proje

-Mekanik Proje

-İnşaat Teknik Şartnamesi

-Elektrik Teknik Şartnamesi

-Mekanik Teknik Şartnamesi

-İnşaat Metraj Sayfa ve Ekleri

-Elektrik Metraj Sayfa ve Ekleri

-Mekanik Metraj Sayfa ve Ekleri

-İnşaat Mahal Listesi

-Elektrik Mahal Listesi

-Mekanik Mahal Listesi

-Pursantaj Tablosu açıklaması ile İnşaat Teknikeri ..., İnşaat Mühendisi ..., Elektrik Yüksek Mühendisi ... ve Makine Mühendisi ... tarafından eksiksiz ve kusursuz olduğu belirtilerek kabul edilip tutanakla imza altına alındığını (EK-3),

Bu doğrultuda düzenlenen yaklaşık maliyet icmal tablosu ise yine İnşaat Teknikeri ..., Elektrik Yüksek Mühendisi ... ve Makine Mühendisi ... tarafından imza altına alındığını (EK-4),

Şartnamenin eksikliğinin olmaması durumunda bu durumun öngörülebilir olmadığının izahtan vareste olduğunu, dolayısıyla kabul komisyonu tarafından onaylanıp, uygun bulunmuş bir şartname dolayısıyla ekstra maliyet çıkmasına binaen ödeme yapılmasının taraflarına atfedilmesinin hakkaniyete uymadığını, ne ihalede ne de yaklaşık maliyet belgesinin kabulünde imzalarının bulunmadığını, kamu yararı adına tamamlanması zorunlu olan bir işin ek ödemesi için poz değişikliği gerekçeli kararına imza attıklarını, bu belgenin belediye başkanı oluruyla Müdür vekili tarafından uygun bulunup işleme alındığını,

C -Ek Ödemeden Herhangi Bir Maddi Menfaat Temininin Olmasının Söz Konusu Olmadığını;

Kabul komisyonunun hatasını öğrendiği an olan iş artışı ödenmesi talebinde müteahhit firmanın verdiği zemin etüdü raporunun doğru olup olmadığının, o işe mi ait olduğu gibi hususları kontrol edebilme yetkisine sahip olmadığını, kabul komisyonunun olası bir yanlışlık mevcutken şartnameyi kabul etmesi işinin tarafının gerekli müeyyideleri uygulayabileceğini, yetki ve görev dahilinde bir olay değildir. Bu sebeple yalnızca iş sahasında fotoğraflar ve videolarla ortaya konan mevcut duruma riayet ederek öngörülemez bir zemin farkı sebebiyle iş artışına onay vermek zorunda kalındığını, mevcut şartlar ve kamu hizmetinin aksamaması gerekliliğinin de kapsamlı şekilde düşünüldüğünde yapılması gerekenin, hakkaniyete uygun davranışın iş artışını onaylayarak işin tamamlanmasını sağlamak olacağını, banka hesap dökümleri incelendiğinde bu ek ödeme sebebiyle hiçbir maddi menfaatin olmadığının açıkça görülecek olup bu ödeme ile yalnızca vatandaşa hizmet sağlandığını,

D- Asıl Amacın Kamu Hizmetinin Aksamadan Yürümesi Olup Somut Olayda Kamu Hizmeti Görüldüğünü, Pazar Yerinin Halkın Kullanımında Olduğunu;

Somut olaya konu inşaat sahasının tepe bir yamaçta bulunmakta olup kazı sırasında zeminin kaya olduğunun fark edildiğini; dilekçe içeriğinde yer verilen fotoğrafların çalışmaya ilişkin döneme ait fotoğraflar olduğunu, fotoğraflarda görüldüğü üzere mevzuata uygun davranarak işin bu halde bırakılmasının ne kamu yararıyla ne de hizmet esası ile bağdaşmayacağını,

21.06.2016 tarihli ve 42095 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da görüleceği üzere, somut olayda da pazaryerinde kazıya başlanması sonrasında tepe bir yamaçta bulunan sahanın işten vazgeçilerek o halde bırakılmasının kamunun can ve mal emniyetini ortadan kaldıracağını, bu sebeple önemli olan kamunun zarar görmemesi adına işi tamamlamak ve vatandaşa hizmet vermek olduğunu, tüm bu sebeplerle de somut olayda da işin ancak ikmal inşaatı ile tamamlanabildiği hususlarının birlikte ele alındığında söz konusu mevzuata aykırılığın 5018 sayılı Kamu Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71’inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından iş artışı ve bu artışa ilişkin fiyat farkı ödemesinde kamu zararına sebebiyet verilmediğini,

E- Teklifte Toprak Yapısının Kaya Olarak Belirtilmiş Olsaydı Çıkacak Maliyetin Ek Ödemeyle Birlikte Karşılanan Maliyetin 2-3 Katı Olacağının Ortada Olduğundan Bir Kamu Zararından Bahsedilmesi Mümkün Olmadığını;

Zemin tipinin yumuşak ve sert küskülük değil de kaya olarak belirtildiği haliyle ihaleye çıkılması halinde tekliflerin projenin maliyetinden 2-3 kat daha fazla olacağı açıkça ortada olduğunu, şartnamenin bu haliyle bile teklif veren diğer iki firmanın ekte sunulu belgelerde görüleceği üzere ... TL ve ... TL bedelle işi almayı kabul ve taahhüt ettiklerini (EK-5), kaya zemin olarak ihaleye çıkılsaydı verecekleri tekliflerin çok daha yüksek bedelde olacağını,

İş artışı eklenerek firmaya pazaryeri yapımı karşılığında verilen bedelin ... TL olduğunu, görüleceği üzere iş artışı eklendiğinde dahi diğer firmalardan düşük teklifte bulunana göre dahi ... TL daha uygun olduğunu, kaldı ki bu bedellerin firmalar tarafından kaya zemin bilmeksizin verilen bedel olduğunu, dolayısıyla basit bir öngörü ile zemin kaya olarak belirtilseydi de şu anki maliyetin en az 4-5 milyon daha uygun olduğunu izahtan vareste olduğunu,

Bu sebeple uygun bedele iş tamamlanarak görülen kamu hizmeti sebebiyle kamu zararı oluştuğundan bahsetmenin hukuka ve de hakkaniyete uygun olmadığını ifade ederek,

Sayıştay 5. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde ilave olarak;

... Belediyesi Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’nün ... sayılı ... tarihli görevlendirme yazısı ile Fen İşleri Müdür Vekili olarak görevlendirmesinin yapılmış olup somut olaydaki ihale tarihinin ... olduğunu, görüldüğü üzere ihale tarihinde görev ve yetkisinin bulunmadığını (EK-6), ihale kabul edildikten sonra görevlendirilmiş olması dolayısı ile daha önceki bir tarihte yapılmış olan bir işlemi denetlemesinin beklenemeyeceğini, zemin etüdü ibraz edilmeksizin toprak cinsinin yanlış yazılması sonucu hazırlanan yaklaşık maliyetin zemin etüdü içerip içermediğinin kontrol edilmeksizin kabul edilmesinde iddiaların sorumlu kişilere yöneltilmesi gerekirken tarafına yöneltildiğini,

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde ilave olarak;

Belediyede Tesisler Müdürlüğünde kontrol mühendisi pozisyonunda görevli bir inşaat mühendisi olup sadece kamu yararının adına tamamlanması zorunlu olan bir işin ek ödemesi için poz değişikliği gerekçeli kararına imza attığını,

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde ilave olarak;

Belediye bünyesinde kadrolu işçi olarak görev yapmakta olduğunu, ... belediyesi, Fen İşleri Müdürlüğüne ... tarihinde Başkanlık Makamının uygun görmesiyle Büro personeli ve gerçekleştirme görevlisi olarak görevlendirildiğini, lise mezunu olduğu için Fen İşleri Müdürlüğünün hazırlamış olduğu ... Kapalı Pazaryeri yapım işinde hazırlık, proje, yaklaşık maliyet, teknik şartname ve benzeri hazırlanan evraklarda teknik bilgisinin, görev, yetki ve sorumluluğunun olmadığını, gerçekleştirme görevlisi olması ve büroda görev yapması nedeniyle kazı ile ilgili poz değişikliğine gidilip gidilmemesinin, gerekli olup olmadığına karar verebilecek yetki ve mesleki bilgisinin olmadığını, müdürünün talimatı doğrultusunda söz konusu iş ile ilgili sadece ödeme emri belgesine gerçekleştirme görevlisi sıfatı ile imza atmış olduğunu, ancak bu imzanın hiçbir teknik ve mali sorumluluk içeren bir imza olmadığını, şahsının işçi sıfatı ile görev yapmakta olduğu birimde yetkili üstlerinin talimatı ile ve teknik bilgisi ve yeterliliğe sahip personelin hazırladığı evrakları iş akışının devam etmesi sebebiyle imza attığını, dosya içeriğinden anlaşılacağı üzere gerek kontrol, gerekse muayene işlemleri ve hakediş ile kabul işlemlerinin tamamıyla teknik görevlilerin sorumluluğu ve bilgisi dahilinde hazırlanmış ve düzenlenmiş olduğunu, somut olayda lise mezunu olması, teknik bilgi ve kontrol işlerinde görev yapmamış olması nedeniyle tarafına sorumluluk atfedilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla zemin etüdü ibraz edilmeksizin toprak cinsinin yanlış yazılması sonucu hazırlanan yaklaşık maliyetin zemin etüdü içerip içermediğinin kontrol edilmeksizin kabul edilmesinde sorumlu kişilere yöneltilmesi gereken iddiaların haksız bir şekilde tarafına yöneltildiğini,

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde ise ilave olarak;

... Belediyesi Başkanlığı İnsan Kaynaklan ve Eğitim Müdürlüğü’nün ... tarihli görevlendirme yazısı ile İmar ve Şehircilik Müdürlüğünde sözleşmeli mimar olarak görevlendirmesinin yapılmış olup somut olaydaki ihale tarihinin ... olduğunu, ihale tarihinde görev ve yetkisinin bulunmadığını,

Asıl görev birimim başka bir birimken daha önce yetkili kişilerce yapılmış olan bir işlemi denetlemesinin beklenemeyeceğini, dolayısıyla zemin etüdü ibraz edilmeksizin toprak cinsinin yanlış yazılması sonucu hazırlanan yaklaşık maliyetin zemin etüdü içerip içermediğinin kontrol edilmeksizin kabul edilmesinde sorumlu kişilere yöneltilmesi gereken iddiaların haksız bir şekilde tarafına yöneltildiğini,

ifade etmektedir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık mütalaasında özetle;

“... ... Kapalı Pazaryeri Yapılması işine ait ihale ve hakediş evraklarının incelenmesinde; ... tarihinde sözleşmesinin, ... tarihinde ise yer tesliminin yapıldığı, ... tarihinde düzenlenen 2 no.lu hakedişte zemin kazısıyla ilgili iş artışı tahakkuk ettirildiği anlaşılmıştır.

... de onaya sunulan gerekçe raporunda, yüklenici tarafından tekrar yaptırılan jeolojik etüd raporundan bahsedilmektedir. Ancak gerekçede yer alan zemin etüd raporu, bir mühendislik firmasına ihale öncesi safhada yaptırılan ARALIK 2017 tarihinde düzenlenen rapor olup, yüklenicinin ihalede vereceği teklif fiyatını belirlerken göz önünde bulundurması gereken bir husustur. ... tarihinde yer teslimi yapılıp, 21.05.2018 tarihli ilk hakedişin düzenlenmesinden sonra ... tarihinde, üstelik ihale öncesi bir safhada yaptırılmış olan zemin etüd raporunu gerekçe göstererek zemin değişikliği sebebiyle iş artışı verilmesinin yasal bir dayanağı mevcut değildir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin konuya ilişkin hükümlerinde, işin yapım şartlarının istekliler tarafından tekliflerini vermeden önce tüm unsurlarıyla incelenip değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş olup, Anahtar Teslim Götürü Bedel üzerinden ihale edilen işlerde ihaleden sonra tekliflerin esasını, dolayısıyla ihalede oluşan rekabeti de ortadan kaldıracak mahiyette değişiklik yapılması mümkün değildir. Kaldı ki, isteklilerden herhangi birinin ihale dokümanında yer alan teknik ya da diğer unsurlara ilişkin herhangi bir itirazının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar dikkate alındığında, yapılan fazla ve yersiz ödemeler kamu zararı olarak değerlendirilmekte olup, verilen tazmin hükmünün tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

117 sayılı İlamın 3. maddesiyle; ... - ... Belediyesince anahtar teslim götürü bedel usulüyle ihale edilen “... ... Kapalı Pazaryeri Yapılması İşi”nde, anahtar teslimi götürü bedel ihale usulüne ve ilgili mevzuata aykırı olarak, kazı zemininin öngörülenden farklı çıktığı gerekçesiyle iş artışı yapılması nedeniyle ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme

Bu defa İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ..., ... ve ... tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş olup, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Temyize konu İlam hükmünün konusu; ... tarihinde ... TL bedelle “... San. ve Tic. Ltd. Şti.-... Tem. San. ortaklığına anahtar teslim götürü bedel usulüyle ihale edilip, ... tarihinde sözleşmesi, ... tarihinde ise yer teslimi yapılan “... ... Kapalı Pazaryeri Yapılması İşi”nde, ... tarihinde düzenlenen 2 no.lu hakedişte kazı zemininin öngörülenden farklı çıktığı gerekçesiyle iş artışı yapılması suretiyle yükleniciye fazla ödemede bulunulması hususudur.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; anahtar teslimi götürü bedel sözleşme; “Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmeyi, ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.

Aynı Şartnamenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21 inci maddesinde ise; “Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

...” denilmektedir.

Bu mevzuat hükümlerine göre, anahtar teslimi götürü bedel ile ihale edilen yapım işlerinde iş artışının söz konusu olabilmesi; o işin öngörülemeyen bir durum nedeniyle ortaya çıkıp sözleşmeye esas proje içerisinde kalması halinde belirtilen limit dahiline kadar mümkündür.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; ... tarihinde onaya sunulan iş artışına ilişkin gerekçe raporunda; “Yüklenici tarafından tekrar yaptırılan jeolojik etüd raporuna göre ihale dosyasında kullanılan Y.15.006/2B makine ile her derinlik ve her genişlikte yumuşak ve sert küskülük kazılması (derin kazı) pozunun ihale dosyasında belirtilen zeminle uyuşmadığı resim ve videolarda da gösterilmiştir. Bu sebeple kontrol teşkilatı ekte sunulan jeolojik verilere ve sahada yapılan gözlemlere göre bahsi geçen pozun değiştirilmesi uygun bulunmuştur.” denilerek yukarıdaki belirtilen poz yerine “Y.15.014/5B Makine ile patlayıcı madde kullanmadan her derinlik ve genişlikte sert kaya kazılması (derin Kazı)” pozunun fiyatının hesaplanıp, iki poz arasındaki fiyat farkının iş artışı olarak tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.

Yine dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, gerekçe raporuna eklenen jeolojik etüd raporunun, ihaleden önce Aralık 2017’de Binson Mühendislik firması tarafından hazırlandığı ve idare adına ihale teknik şartnamesini hazırlayan ...Mimarlık Mühendislik Ltd. Şti. firmasına değil, başka bir firma olan “... Mimarlık Mühendislik İnş. San. Tic Ltd. Şti.” ye 20.12.2017 tarihinde fatura edildiği, dolayısıyla yüklenici veya idare tarafından yeniden yaptırılmış bir zemin etüd raporunun mevcut olmadığı görülmektedir.

Anahtar teslim götürü bedel ile ihale edilen yapım işlerde hangi işlerin yapılacağı işin projelerinde, bunların hangi şartlarda ve nasıl yapılacağı ise ayrıntılı teknik şartnamelerinde belirtilmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12.4 üncü maddesinde ise; idarenin sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili olduğunu; proje değişikliklerinin, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderlerin idare tarafından yükleniciye ödeneceği ifade edilmektedir.

İlam hükmüne konu işte herhangi bir proje değişikliği söz konusu olmayıp, projede gösterilen kazı alanında yapılan kazıya ilişkin zemin cinsinin ihale dosyasında belirtilen zemin cinsi ile farklı olduğu gerekçesiyle yapılan bir iş artışı söz konusudur.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9-(l)-a maddesinde; uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olmasının zorunlu olduğu belirtilmektedir.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 5.3 üncü maddesinde; İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelenmesi gerektiği, 12.1 inci maddesinde; işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olduğu,12.2 nci maddesinde; isteklinin, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle, işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskleri, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılacağı, 12.4 üncü maddesinde ise; tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığının kabul edileceği belirtilmektedir.

Yine aynı Tip İdari Şartnamenin 13.1 inci maddesinde, isteklilerin tekliflerin hazırlanması aşamasında, ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duydukları hususlarla ilgili olarak, ihale tarihinden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebileceği; 14.1 inci maddesinde, ilan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, ancak tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle ihale dokümanında değişiklik yapılabileceği ifade edilmektedir.

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, anahtar teslimi götürü bedel ihale usulü ile ihale edilen yapım işlerinde zemin etüd çalışmasının yapılmasının zorunlu olduğu; isteklinin teklif öncesi işin yapılacağı yeri görmesi, teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış olması ve teklifini buna göre şekillendirmesi gerektiği; ihale konusu işle ilgili bütün detayları incelemek ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olduğu ve isteklinin tekliflerin hazırlanması aşamasında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili, idareden açıklama talep edilebileceği gibi ilan yapıldıktan sonra da zeyilname düzenlenerek maddi ve teknik hatalar ile eksikliklerin önüne geçilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Temyiz dilekçelerinde; incelemeye konu yapım işinin proje, metraj listesi ve teknik şartnamesinin belediyece hazırlanmayıp, bu işin ... tarihli ihale kararı ile ...Mimarlık Mühendislik İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.’ye verildiği ifade edilerek, adı geçen şirketin ihale öncesi hazırladığı belgeler arasında zemin etüdünün yer almayarak sadece şartnamede toprak tipinin Derin Kazı olarak belirtilip yumuşak ve sert küskülük olarak yazılması dolayısıyla idareye eksik belge sunduğu ancak bu eksikliğe rağmen, “... Kapalı Pazaryeri Projelerinin metrajlarının ve Teknik Şartnamesinin Hazırlatılması İşi” kapsamında idareye sunulan belgelerin Muayene Kabul Komisyonunca eksiksiz ve kusursuz olarak teslim alınıp onaylandığına ilişkin tutanak düzenlendiği ifade edilmişse de, Kabul Komisyonu tarafından onaylanıp uygun bulunmuş şartname ve buna göre hazırlanmış yaklaşık maliyet icmal tablosunun eksiklikler içermesi dolayısıyla idare aleyhine ilave maliyet oluşması ayrı bir konu olmakla birlikte, bu durum ihale öncesi arazi ve zemin etüdü çalışmasının yapılması gerekliliğini ve isteklinin teklif öncesi zemin etüdü ile ilgili idareden bilgi talep etme hakkını ortadan kaldırmamaktadır.

Diğer yandan yine temyiz dilekçelerinde yer verilen; Sayıştay Temyiz Kurulunca benzer işlerle ilgili verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına dair kararların, önceden öngörülemeyen zemin durumları ve buna bağlı imalatlar nedeniyle ortaya çıkan iş artışları ile can ve mal emniyetinin sağlanmasına yönelik olarak asıl işten ayrılması mümkün olmayan zorunlu olarak iş artışına konu ödemeler nedeniyle olduğu anlaşılmakta olup; tepe bir yamaçta bulunan kapalı pazar yeri inşaat sahasının kazısı sırasında, zeminin kaya olduğunun fark edilerek kamu yararı ve hizmet gereği iş artışı yapılarak yüklenici firmaya fazla ödemede bulunulmasının, önceden öngörülemeyip risk içermesi nedeniyle iş artışına konu örnek gösterilen işlerle benzerlik taşımadığı değerlendirilmektedir. Nitekim bahse konu işte, ihale öncesi yapılması zaruri olan arazi ve zemin etüt çalışmasının yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, temyiz dilekçeleriyle teklifte zemin tipinin kaya olarak belirtilmesi halinde ortaya çıkacak maliyetin hâlihazırda oluşan maliyetin 2-3 katı olacağı, dolayısıyla kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığı ifade edilmişse de, ihalelerde saydamlık, rekabet ve eşit muamelenin sağlanması esas olmakla birlikte, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının belirlenmesinde esas alınan kriterler çerçevesinde; anahtar teslimi götürü bedel ile ihale edilen söz konusu yapım işinde, mevzuata aykırı olarak yapılan iş artışı sonucu ve iş karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına neden olunmuştur.

Sonuç itibarıyla; anahtar teslimi götürü bedel usulüyle ihale edilip, yer teslimi yapılan ve içinde kazı imalatlarının da bulunduğu bahsi geçen yapım işinde, yaklaşık maliyetin belirlenmesi aşamasında yapılması zorunlu olan arazi ve zemin etüt çalışmasının gereği gibi yapılmayıp, işin yürütülmesi aşamasında kazı zemininin öngörülenden farklı çıktığı gerekçesiyle iş artışı yapılması mevzuata uygun olmayıp, bu suretle yüklenici firmaya fazla ödemede bulunularak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

İlamda, iş artışına konu ödeme emri belgelerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile hakediş raporunu düzenleyen diğer gerçekleştirme görevlilerinden illiyet bağı kurulanlar müştereken ve müteselsilen oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuşlardır.

Nitekim İlamda, hakediş raporunda imzası olan ve yargı raporuyla da sorumluluk atfedilen Gerçekleştirme Görevlisi Elektrik Mühendisi ...’nun, sorgu konusunun işin kazı imalatı kısımlarıyla ilgili olması ve adı geçen kişinin bu alanda sorumluluk ve yetkisinin bulunmaması ve mesleki olarak da konu ile ilişkisinin de olmaması gerekçesiyle illiyet bağı kurulamadığından, bu konudaki savunması da yerinde görülerek, sorumluluktan çıkarılmıştır.

Bu defa, İlamda sorumlu olan diğer kişiler temyiz dilekçelerinde benzer şekilde; ihale hazırlık sürecinde ve ihalede görev almadıklarını, kendi görev ve yetkileri dahilinde olmayan, muayene ve kabul komisyonu tarafından uygun bulunmuş teknik şartname ve bu doğrultuda komisyondaki aynı kişilerce hazırlanmış yaklaşık maliyet icmal tablosu dolayısıyla idareye ilave maliyet çıkmasına binaen ödeme yapılmasında sorumluluğun kendilerinde bulunmadığını ifade etmişlerse de, Muayene ve Kabul Komisyonunca eksiklikler içermesine rağmen uygun bulunan eksik teknik şartname ve hazırlanan yaklaşık maliyet, iş artışına konu harcama öncesi ihale hazırlık sürecinde gerçekleşmiş uygulamalar olup, bu kişilerin iş artışına konu fazla ödeme nedeniyle mali sorumluluğu bulunmamaktadır.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... ilave olarak, belediyede kadrolu işçi olarak görev yürüttüğünü, lise mezunu olup teknik bilgi ve kontrol işlerinde görev yapmamış olması nedeniyle tarafına sorumluluk atfedilmesinin uygun olmadığını; hakediş raporunu düzenleyen Gerçekleştirme Görevlilerinden ... ise belediye İmar ve Şehircilik Müdürlüğü’nde sözleşmeli mimar olarak görev yürüttüğünü ayrıca belirtmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun birinci fıkrasında; “Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.” denilmekte, “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci maddesi üçüncü fıkrasında da; “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31 inci ve 32 nci maddelerinde Harcama Yetkililerinin sorumluluğu düzenlenmekte olup, Kanunun 32 nci maddesinde; bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olduğu ve harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmektedir.

Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

...

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

...” denilmektedir.

Bu mevzuat hükümlerinden, kazı zeminin öngörülenden farklı çıktığı gerekçesiyle iş artışı yapılmak suretiyle ödemede bulunan ve ödeme emri belgelerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile hakediş raporunu düzenleyen Gerçekleştirme Görevlilerinden illiyet bağı kurulanların sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmakta olup, bu konuda itirazda bulunan sorumlu talepleri ise yerinde bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda; 117 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (Sorumluluk yönünden … Daire Başkanı ...’ın, esas yönünden ise Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’nin; aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 08.03.2023 tarih ve 54289 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçeleri

…. Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde, belediyede kadrolu işçi olarak görev yapmakta olduğunu, lise mezunu olup, kazı ile ilgili poz değişikliğine gidilip gidilmemesinin gerekli olup olmadığına karar verebilecek yetki ve mesleki bilgisinin olmadığını, teknik bilgi ve kontrol işlerinde görev yapmamış olması nedeniyle tarafına sorumluluk atfedilmesinin uygun olmadığını ifade ederek sorumluluk itirazında bulunmaktadır.

Daire İlamında benzer şekilde, yargı raporuyla sorumluluk atfedilen ve hakediş raporuyla da imzası olan Gerçekleştirme Görevlilerinden Elektrik Mühendisi olan kişinin, sorgu konusunun işin kazı imalatı kısımlarıyla ilgili olması ve bu alanda sorumluluk ve yetkisinin bulunmaması ve mesleki olarak da konu ile ilişkisinin de olmaması gerekçesiyle illiyet bağı kurulamayıp, kişinin bu konudaki savunması yerinde görülerek, sorumluluktan çıkarılmıştır.

Dolayısıyla benzer şekilde sorumluluk itirazında bulunan Gerçekleştirme Görevlisi ...’nın mevzuata aykırı yapılan ödeme sonucu oluşan kamu zararı ile illiyet bağı kurulamadığı ve sorumluluk itirazının yerinde olduğu anlaşıldığından,117 sayılı İlamın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan ilişikli ödeme emirleri üzerinde imzası bulunan gerçekleştirme görevlisini çıkarılmasını teminen BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olur.

Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’nin karşı oy gerekçeleri;

... ... Kapalı Pazaryeri Yapılması İşinde, anahtar teslimi götürü bedel usulüne ve ilgili mevzuata aykırı olarak, kazı zemininin öngörülenden farklı çıktığı gerekçesiyle iş artışı yapılması sebebiyle Dairesince tazminine hükmedilmiştir.

Öncelikle mevzuat gereği anahtar teslimi götürü bedel işlerde zemin etüdünün yapılması bir zorunluluktur. Ancak ihale dokümanının incelenmesi neticesinde ihale aşamasında dosyada zemin etüt raporunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. İhale dokümanları arasında olan işe ait teknik şartnamenin inşaat işlerine ilişkin bölümünün 11’nci maddesinde ise zemin kazısının “Makine ile her derinlik ve her genişlikte yumuşak ve sert küskülük kazılması (Derin kazı)” olduğu şeklinde bir tanımlama mevcuttur. Teknik şartnamede kazı ile ilgili iş tanımının ve özelliklerinin bulunması sebebiyle isteklilerin İdareden ayrıca zemin etüt raporu istemeleri gerektiği de ileri sürülemez. İdari şartnamede yer alan isteklilerin işin yapılacağı mahalli görmeleri ve hususiyetleri hakkında bilgi sahibi olmaları gerektiğine ilişkin genel düzenleme ise; teknik bir çalışma yapılmaksızın elde edilmesi mümkün olmayan, zemin etüt raporu ile ancak ortaya konulabilecek hususları kapsamaz.

İhale dosyasında zemin etüt raporunun olmaması, teknik şartnamede de yalnızca yukarıda zikredilen kazı pozunun yer alması karşısında; isteklilerin tekliflerini bu tanım uyarınca hazırlamış olmaları son derece doğaldır. Bütün istekliler dosyadaki bilgilere göre tekliflerini hazırlamışlardır ve rekabet açısından da istekliler arasında bir fark bulunmamaktadır. Ayrıca eğer gerçek zemin bilgisini ihtiva eden rapor mevcut olsa ve teknik şartnamede de doğru kazı iş tanımına yer verilmiş olsa idi bütün isteklilerin tekliflerinde bu hususu göz önünde bulunduracakları ve bu iş ile ilgili daha yüksek bir teklif vermiş olacakları da göz ardı edilemez.

Dolayısıyla zemin konusundaki bilginin hatalı olması neticesinde isteklilerin daha düşük teklif verilmiş olmaları muhtemel olduğundan, uygulamada farklı zeminde (daha sert olan kaya zeminde kırma yöntemiyle) yapılan kazı için o zemine uygun fiyattan ödeme yapılması sebebiyle bir fazla ödemeden ve kamu zararından da bahsedilemez. Diğer taraftan anahtar teslimi götürü bedel ihalelerde aynı proje kapsamında yaptırılabilecek %10 iş artışı oranı da aşılmamıştır.

Bu itibarla; yukarıda yer alan gerekçelerle, ortada bir kamu zararından bahsedilemeyeceğinden tazmin kararının KALDIRILMASI gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.