Sayıştay 5. Dairesi 50216 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 5

• Dosya No: 50216

• Tutanak No: 52279

• Tutanak Tarihi: 06.07.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması.

312 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ... ... Belediyesi tarafından “ ... Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31.12.2017 tarihine kadar Kuruma teslim edilmemesi, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının;

... TL’sine ilişkin olarak kamu zararı oluşmadığından, söz konusu tutar ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına;

Geriye kalan ... TL’lik kısmının tazminine hükmedilmiştir.

*** Öncesinde;

185 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; ... ... Belediyesi tarafından “ ... Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31.12.2017 tarihine kadar Kuruma teslim edilmediği, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması hususunda yapılan inceleme sonucu kamu zararı oluşmadığından ... TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmişti.

Sonra, Sayıştay Savcısı ...’un söz konusu karar ile ilgili temyiz talebinde bulunması sonucunda, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan 16.12.2020 tarih ve 48550 tutanak sayılı karar ile kamu zararına ilişkin esas unsurun hizmetin aksaması değil, sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi olduğunun görüldüğü, ihale dokümanında belirtilen araçların çalıştırılmaması nedeniyle hizmetin aksayıp aksamamasından bağımsız olarak sözleşmede belirtilen cezaların kesilmesi gerektiği, sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu gerekçeleriyle ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hüküm bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmiştir.

Harcama Yetkilileri ..., ..., Gerçekleştirme Görevlileri ..., ... ve Kontrol Teşkilatı Üyeleri ..., ..., ... ve ... tarafından gönderilen ortak dilekçede özetle;

“Sözleşmenin, “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hakedişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır. ” denildiği; aynı maddede cezai işlemler sıralanmadan evvel “Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda ....cezalar uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiğinin anlaşıldığını,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin;

-“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde Kontrol Teşkilatının (Kontrollük); idare tarafından, işlerin denetimi için idare içinden görevlendirilmiş bir kişi veya bir komisyonu ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri ifade ettiği,

• 26 ncı maddesinde; sözleşmeye bağlanan her türlü işin, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetileceği ve gerçekleştirileceği, yüklenicinin, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu,

• “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32 nci maddesinde de; belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatının, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibarıyla kayıt tutacağı, hakediş ödemelerinde bu kayıtların da dikkate alınacağı ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezaların uygulanacağının,

belirtildiğini,

Anılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinde ihale dokümanında belirtilen araçların teslim edilmemesi halinde idare tarafından ceza uygulanması öngörülmekte ise de Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 32 nci maddesinin birinci fıkrasında "Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.” hükmü uyarınca idare olarak böyle bir eksik belge tespiti olmadığı gibi eksik, kusurlu, hatalı bir iş tespitinin de bulunmadığı, Şartnamede böyle bir tespit halinde ceza uygulanacağının ifade edildiği,

İş bu durum nedeniyle, kendilerine kontrol teşkilatı tarafından tutanak teslim edilmeyen gerçekleştirme görevlileri ile harcama yetkilisi, bir tespit olmadan tek başlarına ceza kesme yetkileri bulunmadığı için aylık hak ediş ödemelerinde ceza kesintisi yapamadıkları, 26.03.2019 tarihinde 5. Dairede yapılan yargılama neticesinde, dairenin 30.05.2019 tarih ve 185 ilam no.lu kararında kamu zararı oluşmadığı gerekçesi ile beraat kararı verildiği, Sayıştay Başsavcılığının dairenin bu kararına karşılık ... sayılı temyiz başvurusunda da gerçekleştirme görevlileri ile harcama yetkilisi haklarındaki beraat kararına savcılık tarafından itiraz dahi olmadığı,

Bu cezai şartın da asıl amacının, bir gelir elde etmek değil, yükleniciyi, sözleşme konusu işi gereği gibi ifaya zorlamak olduğu, Sözleşmede böyle bir hükmün olmasının idareye, bir zararın varlığına veya ispatına gerek olmadan, şartı sağlamayan yükleniciden cezayı talep etme imkanı verdiği, Ancak buna kamu zararı demek için başka şartların da tahakkuk etmesi gerektiği, Öncelikle işin gereği gibi ifa edilmediğine dair yapılmış bir tespitin olmadığı,

Bahis konu iş yüklenici tarafından zamanında eksiksiz bir şekilde yerine getirildiği, Kaldı ki denetçi tarafından hizmetin eksik ve kusurlu yerine getirildiğine dair bir tespit ve iddianın olmadığı, İhale dokümanında tarif edilen hizmetin zamanında, eksiksiz ve kusursuz bir şekilde yerine getirildiği için kamu kaynağında bir azalmaya meydan verilmediği, Kaldı ki, denetçinin de hizmetin eksikli ve kusurlu yerine getirildiğine dair bir tespiti bulunmadığı, Kamu zararı tespiti salt olarak sözleşmede öngörülen cezanın yerine getirilmemesi hükmüne dayandırıldığı,

Ayrıca yüklenicinin şartlara uygun araç çalıştırmaması sonucunda kendisine bir yarar da sağlamış olmadığı, Sağladığına dair bir iddiada bulunmanın da mümkün olmadığı, Çünkü yüklenicinin ihale dokümanında tarif edilen ihale konusu işi eksiksiz ve kusursuz bir şekilde yerine getirebilmek adına hizmet için gerekli araçları temin ettiği, Bu işten dolayı yüklenicinin kendisine bir menfaat de sağlamadığı, Kaldı ki denetçi tarafından böyle bir tespitin de yapılmadığı,

Yine açık ihale usulüyle gerçekleştirilen bu iş için istenilen aracın teminindeki güçlük nedeniyle ihaleye teklif veremeyen veya daha uygun teklif verdiği halde belge eksikliği gerekçesiyle ihale dışı bırakılan isteklinin bulunduğuna dair bir tespitin de bulunmadığı, Dolayısıyla ihalede rekabet engellenerek bu yolla kamu zararına sebep olunduğuna dair bir tespitin de olmadığı, Kısacası ihale konusu işin şartnameye uygun olarak gerçekleştirildiği, idare tarafından işin eksik, kusurlu, hatalı yapıldığına dair bir tespitte bulunulmadığı ve yükleniciye de bu yönde bir tebligatın da yapılmadığı,

Böyle bir durumda ihale dokümanında öngörülen hizmet istenilen şekilde yerine getirilmiş iken idareden, yükleniciye sözleşmedeki ceza hükmünün uygulanmasını beklemek ve bu yapılmadığı için ceza tutarının sorumlulardan tazminini talep etmenin hakkaniyete ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin birinci fıkrası hükmüne de uygun olmadığı, Çünkü 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde öngörülen sorumluluk Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararında da belirtildiği gibi “5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunmaktadır. Gerçekten, bu Kanunun 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar a-g işaretli bentlerde sayıldığı, Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabileceği:

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif kusursuz sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulduğu, Hal böyle iken 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararma aykırı bir şekilde değerlendirmede bulunarak ortada bir kamu kaynağında azalma bulunmadığı, kontrol teşkilatınca yapılmış bir tespit ve yükleniciye yapılmış bir ihtar bulunmamasına, ihale dokümanında öngörülen hizmetin eksikli ve kusurlu yerine getirildiğine dair bir tespit olmamasına rağmen salt olarak sözleşmede yer alan bir hükme istinaden sorumlular hakkında kamu zararına hükmetmenin ve tazminine karar vermenin hem bahsi geçen Sayıştay Genel Kurul Kararına ve gerekse 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun 71 inci maddesi hükmüne uygun olmadığı,

İfade edilerek Sayıştay 5 inci Dairesince verilen ilamın kaldırılmasına karar verilmesi arz ve talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

“İlgi yazı ve eki dilekçe incelenmiş olup temyiz talebinin, ... ... Belediyesinin 2017 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 08.12.2021 tarihli ve 312-185 No'lu ek ilama yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Temyize konu olan 5 inci Dairenin söz konusu ilamı ile; "... ... ... Belediyesi tarafından " ... Hizmet Alım İşi"nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31.12.2017 tarihine kadar Kuruma teslim edilmemesi, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu oluşan ve ayrıntısı aşağıda tabloda yer verilen ... TL kamu zararının;

... TL'sine ilişkin olarak kamu zararı oluşmadığından, söz konusu tutar ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına;

Geriye kalan ... TL'lik kısmının;... müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine..."karar verilmiştir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların 5 inci Dairenin 08.12.2021 tarihli ve 312-185 No'lu ek ilamında değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılığımız görüşüne aşağıda yer verilmiştir.

... ... Belediyesi tarafından " ... Hizmet Alım İşi"nde;

• İhaleye ilişkin gerek idari şartnamede gerekse de Teknik Şartnamede yüklenici tarafından sağlanacak araçlara detaylı bir şekilde yer verildiği

-Her bir aracın olması gereken teknik özellikleri ayrıntılı olarak düzenlenmiş olduğu ve bu kapsamda yüklenicinin söz konusu hizmetlerde kullanılacak araçları iş başında bulundurmakla yükümlü olduğu,

-Sözleşmenin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde ise çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra "Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hak edişin %0,03'ü (onbinde 3'ü) tutarında para cezası uygulanacaktır. " hükmüne yer verildiği,

• 2017 yılının ilk 8 ayında 1 adet (Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı), son 4 ayında ise toplam 3 adet (1 adet Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı, 2 adet Çöp Kamyonu) aracın eksik çalıştığı,

-İhalede her firma dokümanda yazılı tüm maliyet unsurlarını bilerek ve kabul ederek tekliflerini hazırlamış ve sunmuş olduğu ve uygulama aşamasında yüklenicinin dokümanda yazılı bu şartlara uymak zorunda olduğu,

Dolayısıyla, ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının kuruma teslim edilmemesi nedeniyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanması sonucu kamu zararına neden olunduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Denilmektedir.

Duruşma talebinde bulunan ..., ..., ..., ... ve ... duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmaya katılmamıştır.

Duruşma talebinde bulunan ..., ..., ... ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

185 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; ... ... Belediyesi tarafından “ ... Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31.12.2017 tarihine kadar Kuruma teslim edilmediği, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması hususunda yapılan inceleme sonucu kamu zararı oluşmadığından ... TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmişti.

Sonra, Sayıştay Savcısı ...’un söz konusu karar ile ilgili temyiz talebinde bulunması sonucunda, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan 16.12.2020 tarih ve 48550 tutanak sayılı karar ile kamu zararına ilişkin esas unsurun hizmetin aksaması değil, sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi olduğunun görüldüğü, ihale dokümanında belirtilen araçların çalıştırılmaması nedeniyle hizmetin aksayıp aksamamasından bağımsız olarak sözleşmede belirtilen cezaların kesilmesi gerektiği, sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu gerekçeleriyle ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hüküm bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenmesi talep edilen 312 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... ... Belediyesi tarafından “ ... Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31.12.2017 tarihine kadar Kuruma teslim edilmemesi, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının;

... TL’sine ilişkin olarak kamu zararı oluşmadığından, söz konusu tutar ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına;

Geriye kalan ... TL’lik kısmının tazminine hükmedilmiştir.

... ihale kayıt numaralı ... Hizmet Alımı ... tarihinde 36 ay süre ile ... Şti.’ye ihale edilmiştir. Söz konusu ihale, üç belediye ( ... Büyükşehir, ... ve ... Belediyeleri) tarafından ortak gerçekleştirilmiş, ... Belediyesini ilgilendiren kısımda çöp ve moloz toplama, makine ve elle sokak süpürme ve pazar yeri temizliği hizmetleri yer almıştır. Söz konusu ihaleye ilişkin sözleşmenin 8 inci maddesinde ihale dokümanının sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, idare ve yükleniciyi bağladığı belirtilmiş, idari şartname, teknik şartname, özel teknik şartname gibi belgelerin ihale dokümanını oluşturduğu ifade edilmiştir.

İhaleye ilişkin gerek İdari Şartnamenin 7.5.2’nci maddesinde gerekse de Teknik Şartnamenin “Araçlar” başlıklı 6 ncı maddesinde atık toplama-taşıma, cadde temizliği ve katı atık bertaraf tesislerinin işletilmesi kapsamında yüklenici tarafından sağlanacak araçlara detaylı bir şekilde yer verilmiş, her bir aracın olması gereken teknik özellikleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu kapsamda ... Belediyesine 25 tanesi Büyük hidrolik sıkıştırmalı araç, 3 tanesi Küçük hidrolik sıkıştırmalı araç, 1 tanesi Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracı, geri kalanı da çeşitli vasıflarda değişik araçlar olmak üzere toplamda 39 adet araç teslim edileceği belirtilmiştir. İdari ve Teknik Şartnamede ilgili liste yer almıştır.

Gerek İdari Şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde gerekse de Teknik Şartnamenin 6 ncı maddesinde araçların, herhangi bir aksaklığa sebebiyet vermeyecek şekilde, bakımlı ve düzgün olmak zorunda olduğu, periyodik bakım ve kontrollerinin yapılmasının zorunlu olduğu, her türlü arızanın giderilmesinin yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, araç arızasından idarelerin sorumlu olmadığı, arızadan dolayı ihale kapsamındaki hizmetlerin aksamasının mazeret olarak kabul edilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca Teknik Şartnamenin 6 ncı maddesinde yüklenicinin söz konusu hizmetlerde kullanılacak araçları iş başında bulundurmakla yükümlü olduğu tereddüte mahal vermeyecek katiyette açıklanmıştır.

Teknik şartnamenin “Evsel Katı Atıkların Toplanması” başlıklı 3.1 inci maddesinde yüklenicinin, yapılacak işler ve gerçekleştirilecek zamanları ile ilgili bir iş programı hazırlayacağı ve ilgili idarelere onaylatacağı, bu planda hangi güzergâhtan ne zaman atık toplanacağının ayrıntılı olarak belirtileceği, ilgili idarelerin iş programlarının ayrı ayrı sunulacağı, değişikliklerde idarelerin önceden onayının alınacağı, toplama turuna çıkacak araçlarda değişiklik olursa bu değişikliğin nedeni ile birlikte idarelere gününden önce bildirileceği belirtilmiştir.

Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hak edişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” hükmüne yer verilerek teknik şartnamede yer alan tüm hususların tamamıyla yerine getirilme zorunluluğu ifade edilmiş, aksi durumda cezai işlemlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Sözleşmenin “Kontrol Teşkilatı, görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinde İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği İdare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetleneceği hüküm altına alınmıştır. İdari ve Teknik Şartnamenin yukarıda bahsedilen maddelerinde ihale kapsamında çalıştırılması gereken araçlar için “yüklenici malı araçlar” ve “yüklenici tarafından temin edilecek araçlar” ayrımı yapılmış Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının yüklenicinin kendi malı olmasının zorunlu olduğu kayıt altına alınmıştır. Mezkûr araca ilişkin özellikler şu şekilde belirtilmiştir: “Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı: Dizel, en az 100 BG gücünde, en az 2 m3 kapasiteli, araç yekpare (monoblok) özellikli, elektrikli (hibrit) sistemli, sağa sola aktarılabilir hidrolik direksiyonlu, en az 750 İt temiz ve 1200 İt pis su kapasiteli ve yüksek yıkama su basmçlı( en az 100 bar) özelliğine sahip araç.” Ayrıca Teknik Şartnamede söz konusu Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracının ... Belediyesine teslim edileceği ancak ... Belediyesi ve ... Belediyesi tarafından ortak kullanılacağı ifade edilmiştir.

Belediye tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile yüklenici firmadan Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracı hakkında bilgi istenildiği, yüklenici tarafından verilen ... tarihli yazıda söz konusu aracın ... yılından beri demirbaş kayıtlarında olduğunun, fakat tam randımanlı çalışamadığının, bu nedenle şirketin ana kademesinde tamire alındığının, aracın yeni sürüm olmasından dolayı problemlerinin çözülemediğinin, diğer araçlarla eksikliğin giderildiğinin bildirildiği görülmüştür. Bir başka deyişle Şirket tarafından da söz konusu aracın ihalenin başından 31.12.2017 tarihine kadar Belediyeye teslim edilmediği ve çalıştırılmadığı açıkça kabul edilmiştir. Söz konusu aracın ... Belediyesinde kullanılıp kullanılmadığı da sorulmuş, ... Belediyesinden gönderilen ... tarih ve ... sayılı yazıda mezkûr aracın hiç kullanılmadığı ve iş programına dâhil edilmediği belirtilmiştir. İhale kapsamında açıkça zikredilen, Kurumca atfedilen öneme binaen “kendi malı olma” zorunluluğu getirilen ve belki bazı istekli olabileceklerin bu şart sebebiyle ihaleye girememesine sebep olan mezkûr araç, ihale başlangıcından 31.12.2017 yılına kadar arıza ve tamir gerekçeleri ile Belediyeye teslim edilmediği ve çalıştırılmadığı, buna rağmen Belediye tarafından sözleşmede belirtilen cezai hükümlerin uygulanmadığı görülmüştür.

Sorumlular tarafından yapılan savunma ve ibraz edilen belgeler dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucunda;2017 yılının ilk 8 ayında 1 adet (Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı), son 4 ayında ise toplam 3 adet (1 adet Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı, 2 adet Çöp Kamyonu) aracın eksik çalıştığı tespit edilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçelerinde özetle; Bahis konu iş yüklenici tarafından zamanında eksiksiz bir şekilde yerine getirildiği, denetçi tarafından hizmetin eksik ve kusurlu yerine getirildiğine dair bir tespit ve iddianın olmadığı, İhale dokümanında tarif edilen hizmetin zamanında, eksiksiz ve kusursuz bir şekilde yerine getirildiği için kamu kaynağında bir azalmaya meydan verilmediği, Kaldı ki, denetçinin de hizmetin eksikli ve kusurlu yerine getirildiğine dair bir tespiti bulunmadığı, Kamu zararı tespiti salt olarak sözleşmede öngörülen cezanın yerine getirilmemesi hükmüne dayandırıldığı ifade edilmişse de; bahse konu olayda ise eksik araç çalıştırıldığından bölgesel olarak çöp toplama hizmetinin tamamlanma sürelerinde ister istemez gecikme olması işin doğası gereği kaçınılmazdır.

İhalede her firma dokümanda yazılı tüm maliyet unsurlarını bilerek ve kabul ederek tekliflerini hazırlamış ve sunmuş olduğu ve uygulama aşamasında yüklenicinin dokümanda yazılı bu şartlara uymak zorunda olduğu,

İhale dokümanında belirtilen ve teklif fiyatlar oluşturulurken tüm istekliler tarafından dikkate alınan hususlara ihaleyi kazanan yüklenici tarafından uyulmaması, buna rağmen Kurum tarafından dokümanda belirtilen ceza ve feshe ilişkin işlemlerin uygulanmamış olmasının kabul edilemeyeceği, Söz konusu hususun hukuka uyarlı olmadığı gibi istekliler arasında adalet ilkesini de zedeleyeceği,

Dolayısıyla, ihale dokümanında öngörülen araçlardan 2017 yılının ilk 8 ayında 1 adet (Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı), son 4 ayında ise toplam 3 adet (1 adet Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı, 2 adet Çöp Kamyonu) aracın eksik çalıştırılması nedeniyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu değerlendirilmektedir.

Temyiz Kurulu Kararı doğrultusunda, 312 sayılı İlamın 1. maddesinde kamu zararı hesabı günlük yerine aylık hakediş üzerinden araç sayısı dikkate alınarak revize edilmiştir.

Bu itibarla; sorumlu iddialarının reddedilerek, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda 312 sayılı İlamın 1. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (Temyiz Kurulu Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 06.07.2022 tarih ve 52279 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi:

Temyiz Kurulu Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’un karşı oy gerekçesi:

... ... Belediyesi tarafından “ ... Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracının yüklenicin envanterinde bulunduğu, bakım ve onarımı şartnamede de öngörüldüğü üzere yükleniciye ait olduğundan bakım ve onarım sebebiyle aracın çalıştırılamadığı, bu süreçte hizmetin yeni araçlar temin edilerek aksamadan yerine getirildiği, yine eksik çöp kamyonlarının bazı dönemlerde bakım ve onarımda olduğu, Kuruma bildirilen ve iş programında yer alan araçların haricinde de bazı araçların çalıştırıldığı ve ... Belediyesi adına bu araçlarla çöp toplama ve döküm işinin gerçekleştirildiği görülmüştür. Bu nedenle, işin günlük gerçekleştirilmesi sırasında bir takım aksaklıklar meydana gelmekle birlikte hizmetin aksatılmadan yerine getirildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, daire ilamının kaldırılması gerekir.