Sayıştay 5. Dairesi 49619 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 5

• Dosya No: 49619

• Tutanak No: 52015

• Tutanak Tarihi: 18.05.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Personelin taahhüdünün geç verilmesi ve istenen teknik personelin iş başında bulundurulmaması.

1. 89 sayılı ilamın 29/A maddesi ile ... ihale kayıt numarası ile ... Ticaret Limited Şirketine ihale edilen ...TL sözleşme bedelli ... Banliyösü .... ... Arası Banliyö Hattı 1.Etap .... ... Arası Yapım işi kapsamında imza edilen sözleşmede istenen şartlarda personelin taahhüdünün geç verilmesinin ve istenen teknik personelin iş başında bulundurulmadığının sonucu olarak sözleşmede belirtilen ceza kesintisi yapılmaması sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine

Kamu zararının tazmininden ise yapı denetim görevlisi mühendis ..., yapı denetim görevlisi Mühendis ... ile hakedişi onaylayan ve harcama yetkilisi olan Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı ... ve hakedişte yapı denetim görevlisi olarak imzası olan Gerçekleştirme Görevlisi olan Raylı Sistemler Yapım Şube Müdürü ...’a müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlulardan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Temyize Konu Daire Kararı

Sözleşmesi ... sözleşme tarihli ve ... işyeri teslim tarihli iş kapsamında yüklenicinin bildirdiği personel bilgilerinin;

“... (İnşaat Mühendisi) Taahhütnamenin Sunulduğu Tarih: 11.07.2016 tarihli yüklenicinin teknik personel taahhütname dilekçesi (Noter tasdikli taahhütname bulunmamaktadır.), ... (Harita Mühendisi) Taahhütnamenin Sunulduğu Tarih: 11.07.2016 tarihli yüklenicinin teknik personel taahhütname dilekçesi (Noter tasdikli taahhütname bulunmamaktadır.)” olduğu,

Yüklenicinin işyerinde bulundurması gereken teknik personel ile ilgili bildirimi 04.07.2016 tarihine kadar sunması gerekirken 11.07.2016 tarihinde sunduğu, teknik personele ilişkin noterden verilen taahhütnamede bulunmadığı, bu kişilerle ilgili noter tasdikli olmayan yüklenici taahhüdünün 11.07.2016 tarihinde verildiğine göre iş başında bulunması gereken bu kişilerin 11.07.2016-04.07.2016 tarihleri arasındaki sürede iş başında bulunmadığı tespiti üzerine,

Neticeten, sözleşmede istenen şartlarda personelin taahhüdünün geç verilmesinin ve istenen teknik personelin iş başında bulundurulmadığının sonucu olarak sözleşmede belirtilen ceza kesintisi yapılmaması sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Maddi Olay

İşe ait sözleşmenin 23.3’üncü maddesinde, teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel şartnamesinde yer alan hükümlerin uygulanacağı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19'uncu maddesinde, Yüklenicinin sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içerisinde İdareye bildirmek zorunda olduğu belirtilmiş olmasına rağmen;

Yüklenici işyerinde bulundurması gereken teknik personel ile ilgili bildirimi 04.07.2016 tarihine kadar sunması gerekirken 11.07.2016 tarihinde sunmuştur.

Maddi Unsurlar Bağlamında Konunun Esastan İncelenmesi

Banliyö hattı peronlarının yapım sürecinde sözleşme kapsamında “yer tesliminin” tarafları her ne kadar ... Büyükşehir Belediyesi ile yüklenici firma olduğu anlaşılmış olsa da yapılacak Banliyö peronu sahasının tamamen ... Genel Müdürlüğüne ait bir alan olduğu anlaşılmakta olup, iş yeri teslimi tutanağından sonra akdedilen sözleşme hükümleri çerçevesinde muhatap ... Genel Müdürlüğü, ... ... AŞ., ... 2. Bölge Müdürlüğü ve 2. Bölge Müdürlüğüne bağlı ... ... Bakım Müdürlüğü ve ... ... Bakım Müdürlüğü sorumlularınca kurulan koordinasyon çerçevesinde saha çalışmaları icra edilerek iş yürütülmüştür. Bu süreç içeresinde belediye tarafından çalışanların idare ve sevki bu kurumların oluşturduğu iş takvimi çerçevesinde yapılmıştır.

Daire kararına konu edilen teknik personelin bildirim sürecinde gerçekleşen aksama saha çalışmaları sürecinde muhatap olunan kurumların belirlediği çalışma takvimi sebebiyle ortaya çıkmış, dolayısıyla kamu zararının meydana geldiği sonucuna varılması için 5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde aranan maddi ve manevi unsurların hukuk düzleminde meydana gelmediği anlaşılmaktadır.

Ayrıca işin sözleşmesinin ilgili maddesinde " ... teknik personeli iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde” şeklinde belirtildiği, iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde belirtilen cezanın öngörülmekte olduğu, bu durumda iş henüz başlamadığından işbaşında bulundurmamak olarak değerlendirilmesinin uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Dosya ve eklerinden; ataşmanlar ve çizimler ile şantiyeye ait her türlü fotoğrafların saklanarak hakediş eki olarak kayıt altına alındığı, ilgili personelin görev alanına giren hususlara ilişkin herhangi bir aksamını veya hatalı iş icrasının gerek idare gerekse yüklenici firma tarafınca kayıt altına alınmadığı anlaşılmaktadır.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dilekçilerin dilekçelerinde yer verdikleri iddia ve itirazların KABULÜNE,

89 sayılı ilamın 29/A maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu tarafın çoğunluğu sağlamış olması suretiyle,

(….Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin Daire kararının bozulmasına karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı)oyçokluğuyla,

Karar verildiği 18.05.2022 tarih ve 52015 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

….Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin’nin karşı oy gerekçesi;

Daire kararında; ... sözleşme ve ... işyeri teslim tarihli iş kapsamında yüklenici tarafınca işyerinde bulundurması gereken teknik personel ile ilgili bildirimi 04.07.2016 tarihine kadar sunması gerekirken 11.07.2016 tarihinde sunduğu tespiti üzerine uygulanmayan gecikilen 7 gün için günlük ... TL cezai işlem neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

Karara esas teşkil eden ilişikli belgeler çerçevesinde söz konusu bildirimin gecikilmesi hususunun dayanağı anlaşılamadığı gibi denetim yılı içerisinde tanzim edilen belgelerin ilişikli tutulmaması sonucu, sorumluluk tesisi noktasında belirsizliğe ve kamu zararının maddi unsurlarını net olarak ortaya konulamamasına sebebiyet vermektedir.

Netice itibariyle dosya ve eki belgeler çerçevesinde fiili durumun mevzuat hükümleri çerçevesinde eksiksiz tetkiki mümkün olmadığından Daire kararının bozulmasına karar verilmesi gerekir.

Üye ...’in karşı oy gerekçesi;

Daire kararına ilişkin ayrışık görüşe iştirak edilmekte olup, Daire kararının bozulmasına karar verilmesi gerekir.

Yargılama usulü açısında ise;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanunun, Temyiz başlıklı 55. Maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dahil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oylarda Başkanın bulunduğu tarafın çoğunluğu sağlamış olması gerekçe gösterilerek usul hukukuna aykırı olarak müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.