Sayıştay 5. Dairesi 49559 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 5

• Dosya No: 49559

• Tutanak No: 52019

• Tutanak Tarihi: 18.05.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İhale kapsamında çalışan işçilerin şirket kadrosuna geçirilmesi nedeniyle toplu iş sözleşmesi hükümlerinin bütçeden ödenmesi.

89 sayılı ilamın 33. Maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesi uyarınca belediye şirket kadrosuna geçirilen ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmamasına rağmen ihale kapsamında çalışan işçilerin şirket kadrosuna geçirilmesi nedeniyle toplu iş sözleşmesi hükümlerinin bütçeden ödenmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine,

Kamu zararının tazmininden ise Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile Diğer Sorumlular; Komisyon Üyeleri İdari İşler ve Teknik Onarım Şube Müdür Vekili, Hizmet Alım İhale Şube Müdür Vekili, 1.Hukuk Müşaviri ve ... Defterdarlığı Personel Müdürünün müşterek ve müteselsil sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlulardan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Maddi Olay

... ihale kayıt numaralı ... Hizmet Alımı işi, ... ihale kayıt numaralı ... Hizmeti Alımı işi ve ... ihale kayıt numaralı ... Hizmet Alım işinde çalışan kişilerin şirket kadrosuna geçirilmiş,

İşçi statüsüne geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanarak kendilerine yakacak yardımı, çocuk yardımı, askerlik yardımı, ikramiye, direksiyon primi, ölüm yardımı, evlenme yardımı ve öğrenim yardımı vb. kalemler dikkate alınarak ödemelerde bulunulmuştur.

Maddi Unsurları Bağlamında Konunun Esastan İncelenmesi

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olan işçilerin sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 83’üncü maddesinin 2’nci fıkrası:

“2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.” şeklindedir.

Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar”ın “Hizmet alım sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 29’uncu maddesinin 2 ve 3’üncü fıkrasında,

“(2) Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı;

a) Park ve bahçe bakım ve onarımı işlerine,

b) Çöp toplama işlerine,

c) Cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine,

ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.

(3) Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılır. Örneğin, bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirilir.”

denilmektedir.

Kamu İhale Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde ise,

“78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Bilindiği üzere belediyelerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri kapsamında çalıştırılan işçiler belediyelerde mevcut veya kuracakları şirketlerine işçi ve geçici işçi statüsünde geçirilmiştir.

696 sayılı KHK’nın 83’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirmenin her hizmet türü için ayrı ayrı yapılacağı, aynı maddenin 3 üncü fıkrasında ise Kamu İhale Kurumunun, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkili kılınmıştır. Bu yetki çerçevesinde, Kamu İhale Kurumu bu konudaki usul ve esasları hazırlayarak 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazetede yayımlayarak uygulamaya koymuştur.

Personel çalıştırılmasına dayalı olan ve olmayan ayrımının net bir şekilde ayrımının yapılamaması nedeniyle anılan Usul ve Esaslar”ın “Hizmet alım sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 29’uncu maddesinin 2’inci fıkrasında yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyetini içermesi şartına “(2) Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı; a) Park ve bahçe bakım ve onarımı işlerine, b) Çöp toplama işlerine, c) Cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine, ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.” denilmek suretiyle mahalli idareler yönünden bir istisna getirmiştir. Yani bu hizmet türleri işçilik giderleri yaklaşık maliyetin yüzde 70’inden az bile olsa, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sayılmıştır. Ancak, buradaki ayrımda dikkat edilmesi gereken husus, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması şartlarının gerçekleşmesi kaydının söz konusu hizmet alım türlerine personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı niteliği kazandırmasıdır.

Sonuç olarak, her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen bendine, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için yaptığı tanımda, yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyetini içermesi gerektiği belirtilmişse de; yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden de görüleceği üzere, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yönündeki belirlemenin esasını, niteliği gereği süreklilik arz eden, yıl boyunca çalıştırılmayı gerektiren ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmet satın alımlarının teşkil ettiği, zira Kamu İhale Tebliğinde niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışındaki diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmediği, niteliği gereği süreklilik arz etmeyen ve yıl boyu çalıştırmayı gerektirmeyen personel çalıştırılmasının ise normal hizmet alımı olarak kabul edildiği görülmektedir.

Dosya eki belgeler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde dilekçilerin iddiaları da dikkate alındığında, söz konusu ihalenin de niteliği gereği süreklilik arz eden, işçilerin mesailerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yıl boyunca çalıştırılmayı gerektiren hizmet alımı olduğu anlaşıldığından, işçi statüsüne geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanarak kendilerine yakacak yardımı, çocuk yardımı, askerlik yardımı, ikramiye, direksiyon primi, ölüm yardımı, evlenme yardımı ve öğrenim yardımı vb. kalemler dikkate alınarak ödemelerde bulunulması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmemiştir.

Manevi Unsurlar Bağlamında Konunun Sorumluluk Yönünden İncelenmesi

Daire kararının esasına ilişkin somut olayda kamu zararına sebebiyet verilmediği görülmekte olup, temyize konu kararda sorumluluk tesisi hususu da ayrıca incelenmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinde, hesap yargısı çerçevesinde sorumluluk halleri ve sorumluların 5018 sayılı Kanun’da belirtildiği ifade edilmektedir. 5018 sayılı Kanun’un genel olarak şu maddelerinde sorumluluk halleri ve sorumlular düzenlenmiştir;

5018 sayılı Kanun’un 31’inci maddesinde harcama yetkisinden doğan sorumluluktan bahsedilmektedir. Bu madde çerçevesinde sorumluluk iki kısımda incelenebilecektir. İşlemden doğan sorumluluk, bu harcama talimatından doğan sorumluluk şeklinde anlaşılabilecekken, diğeri ise ödeme talimatından doğan sorumluluktur. Ödeme talimatı kendisini ödeme emri belgeleri çerçevesinde ödemeye onay verilmesi şeklinde gösterecektir. Harcama talimatı ise örneğin ihale işlemlerinde onay belgesi tanzim edilmesi ile hukuki işlem haline gelecektir. Aynı Kanun’un 32’nci maddesinde ise 31’nci maddesinde belirtilen işleme ve belgeye dayalı harcama sürecinden doğan sorumluluğu düzenlemektedir.

Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin iş, mal veya hizmetin belirlenen usul ve esaslara göre gerçekleştirilmesinden ve ilgili belgeleri düzenlemekten sorumlu olduklarını düzenlenmektedir.

Aynı Kanun’da genel olarak 44’üncü maddesinde mal yönetim sorumluluğundan, 48’inci maddesinde mal yönetiminde etkililik ve sorumluluktan, 58’inci maddesinde ön mali kontrol görevinin yönetim sorumluluğundan, 76’ncı maddesinde kamu idarelerinin sorumluluğundan bahsedilmiştir.

Daire kararına konu edilen husus ... ihale kayıt numaralı ... Hizmet Alımı işi, ... ihale kayıt numaralı ... Hizmeti Alımı işi ve ... ihale kayıt numaralı ... Hizmet Alım işinde çalışan kişilerin şirket kadrosuna geçirilmesi hususudur. Daire kararına derç edilen sorumluluk tesisi hususu, kararın esası ile birlikte, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde ve maddi olayın özelinde yeniden incelenmelidir.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dilekçilerin dilekçelerinde yer verdikleri iddia ve itirazların KABULÜNE,

89 sayılı ilamın 33. maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ile Üye …’nin ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 18.05.2022 tarih ve 52019 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçeleri

Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ile Üye …’nin ayrışık görüşü;

Personele çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan ... ihale kayıt numaralı ... Hizmet Alımı işi, ... ihale kayıt numaralı ... Hizmeti Alımı işi ve ... ihale kayıt numaralı ... Hizmet Alım işinde çalışan kişilerin şirket kadrosuna geçirildiği tespit edilmiştir. Söz konusu işlerin yaklaşık maliyetlerinin en az % 70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti giderinden oluşmadığı görülmüş olup asgari işçilik maliyeti giderini oluşturan kısımları sırasıyla % 50, % 64 ve % 62’dir. Usul ve Esasların 4’üncü maddesine göre bir ihalenin personele dayalı hizmet alımı olabilmesi için belirtilen tüm şartların birlikte gerçekleşmesi gerektiğinden dolayı, söz konusu bu ihaleler şirket kadrosuna geçiş açısından personele dayalı hizmet alımı değildir. Personele dayalı hizmet alımı tanımı içerisine girmeyen ihalelerde çalışan işçilerin şirket kadrosuna geçirilmemesi gerekir.

Dilekçilerce dilekçelerinde; 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesi ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23’üncü maddesi ile Geçici 24’üncü maddesinden bahsedilerek hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirmenin her hizmet türü için ayrı ayrı yapılacağı ve bu konudaki görev ve yetkinin idarelere veya idarelerin şirketlerine ait olduğu, Sayıştay 6’ncı dairesinin 2018 yılı 694 sayılı kararından bahsedilerek söz konusu uygulamada Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 Üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 29’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan istisnai hüküm belirtilmiş ve burada dikkat edilmesi gereken hususun yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması şartlarının gerçekleşmesi kaydının, söz konusu hizmet alım türlerine personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı niteliği kazandıracağı ve böylece sorgu konusu olan hizmet alımlarının niteliği gereği süreklilik arz eden, işçilerin mesailerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yıl boyunca çalıştırılmayı gerektiren hizmet alımı olduğu, belediye şirketine geçirilen kişiler için daha öncesinde sendikal haklardan dolayı çok daha fazla ödeme yapıldığı, kadroya geçiş sonrası öncesine göre çok daha az ödeme yapılarak belediye lehine tasarruf sağlandığı ifade edilmiştir.

Öncelikle, Mezkûr Usul ve Esaslar’ın “Hizmet alım sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 29’uncu maddesinde; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü madde ile tanınan işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin bu Usul ve Esasların 4 üncü maddesinde belirtilen nitelikte personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin sözleşme olması gerektiği, Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı; Park ve bahçe bakım ve onarımı işlerine, Çöp toplama işlerine ve Cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği açıkça belirtilmiştir. Yine aynı maddenin devamında hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılacağı, buna örnek olarak da bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere bir hizmet alımının personele dayalı hizmet alımı olması için gereken şartlar açıkça belirtilmiştir. Bu bağlamda, işçilerin işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin, Usul ve Esasların 4’üncü maddesinde belirtilen nitelikte personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin sözleşme olması gerekir. Buna göre bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;

1. 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,

2. Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,

3. Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması,

4. Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Daire kararına konu olan işlere bakıldığında; ilk hizmet alım işi şoförlü araç kiralama işidir. Doğaldır ki araçların kiralanması ile şoförlerden hizmet alınması niteliği itibarı ile birbirinden farklı iki ayrı hizmet alımı değildir.

Diğer hizmet alım işi olan ‘2017 yılı Spor ve Sosyal Tesislerde Spor Etkinlikleri Düzenlenmesi Yaz Spor Okulları Uygulaması ve Çeşitli Spor Eğitimlerinin Verilmesi Hizmeti Alım İşi’nde idarece işçilik maliyeti ile spor malzemeleri ve diğer giderler niteliği itibariyle iki farklı hizmet alımı gibi değerlendirilmiştir. Söz konusu işin adında da belirtildiği üzere spor etkinliklerinin düzenlenmesi, yaz spor okullarının düzenlenerek burada eğitimler verilmesi ve bu eğitimlerde kullanılacak olan spor malzemeleri ile diğer giderler adı altında ifade edilen giderlerin farklı iki hizmet türüymüş gibi düşünülmesi mümkün değildir. Söz konusu spor malzemeleri ve yapılan diğer giderler personeller tarafından yapılan spor etkinlikleri ve spor okullarında eğitim verilmesinde kullanılmaktadır. Malzeme olmadan söz konusu etkinlik ve eğitimlerin uygulanamayacağı açıktır. O halde nitelik olarak iki farklı hizmet türü gibi düşünmek mümkün değildir.

Son hizmet alım işi ise; ‘Erciyes Kayak Merkezi Tesislerinin İşletilmesine Ait Hizmet Alım İşi’nde yine idarece işçilik maliyeti ile kullanılan araç ve iş makinelerinin kiralama maliyeti niteliği itibariyle farklı iki hizmet alımı gibi değerlendirilmiştir. Söz konusu hizmet kapsamında Erciyes kayak merkezinde bulunan işletmelerin işletilmesi amaçlanmıştır. Kayak merkezinin işletilmesinde kullanılan araçlar ile iş makineleri, işletmelerin işletilmesinin büyük bir kısmını oluşturmaktadır. Söz konusu hizmet işini araçlar ile iş makineleri olmadan yapabilmek mümkün değildir. Bu yüzden iki hizmet alımı niteliği itibariyle farklı hizmet alımları değildir.

Dilekçilerce dilekçelerinde belirtilen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 29’uncu maddesinin ikinci fıkrasıyla getirilen istisnai düzenlemeden anlaşılması gereken;

İlgili düzenlemede yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması şartlarının gerçekleşmesi kaydının söz konusu hizmet alım türlerine personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı niteliği kazandıracağı ifade edilmiştir. Getirilen düzenleme ile yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, Park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir. Yani yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması şartını taşımasa bile yalnızca park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir.

Görüleceği üzere hangi hizmet alımlarının bu kapsamda değerlendirileceği tahdidi olarak sayılmıştır. Daire kararına konu olan 3 farklı hizmet alım işi de bu kapsamda olmadığından söz konusu iddia kararın esasını etkiler mahiyette bulunmamaktadır.

Daire kararına konu edilen 3 ayrı hizmet alım işinin de personel giderinin yaklaşık maliyetinin en az %70’ini oluşturmaması ve usul ve esaslarda sayılan park bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlardan biri olmadığı için bu işte çalışan kişilerin şirket kadrosuna geçirilmemesi gerekir. Bu ihaleleri usul ve esasların 4’üncü maddesindeki tüm şartları taşımamasından dolayı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul etmek mümkün değildir. İhale şirket kadrosuna geçiş açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı değildir. Personele dayalı hizmet alımı tanımı içerisine girmeyen ihalede çalışan işçilerin şirket kadrosuna geçirilmemesi gerekir.

Sonuç olarak, belediye şirketine geçirilen kişiler için daha öncesinde sendikal haklardan dolayı çok daha fazla ödeme yapıldığı, kadroya geçiş sonrası öncesine göre çok daha az ödeme yapılarak belediye lehine tasarruf sağlandığı ifade edilse de olması gereken en baştan söz konusu hizmet alım işlerinde çalışan kişilerin kadroya geçişlerinin yapılmamasıdır. Bu sayede yapılmaması gereken bir geçiş işlemi yapılarak normalde hiç ödenmeyecek bir ödemenin yapılması, getirilen düzenleme öncesi dönemle kıyaslanarak daha az ödeme yapılmasından dolayı tasarruf sağlandığının iddia edilmesi mümkün değildir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dilekçilerce daire kararının esasına ilişkin yapılan itirazların reddine ve 5. Dairece 89 sayılı ilamın 33. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekmektedir.

Üye …’in ayrışık görüşü

Daire kararına ilişkin esas ve sorumluluk yönünden ayrışık görüşe iştirak edilmekte olup, Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.

Yargılama usulü açısında ise;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanunun, Temyiz başlıklı 55. Maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dahil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (8’e karşı 6 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek usul hukukuna aykırı olarak müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.