Sayıştay 5. Dairesi 49543 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 5

• Dosya No: 49543

• Tutanak No: 52000

• Tutanak Tarihi: 18.05.2022

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Vekalet nedeniyle yapılan fark ödemelerin mevzuata aykırı ödenmesi.

89 sayılı ilamın 9. Maddesi ile Büyükşehir Belediyesinde mühendis olarak çalışan ve Park ve Bahçeler Müdürlüğü İdari İşler Şube Müdürlüğüne vekâlet eden ...’a vekalet nedeniyle yapılan fark ödemelerin mevzuata aykırı ödenmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine,

Kamu zararının tazmininden ise Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin müşterek ve müteselsil sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Temyize Konu Daire Kararının Esası

Temyize konu Daire kararında özetle;

Mühendis olarak görev yapan ...’ın 06.05.2019 gün ve 244 sayılı olur ile Park, Bahçeler ve Ağaçlandırma Daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğüne vekâleten görevlendirildiği,

12.05.2017 gün ve 222 sayılı meclis kararı ile kabul edilen ... Büyükşehir Belediyesi Park, Bahçeler ve Ağaçlandırma Daire Başkanlığı Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler ile 04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik eki müdürlüklerin yer aldığı listeye göre vekâleten bakılan şube müdürlüğü Ek 1 Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler arasında değil, gerek çalışma yönetmeliği gerekse görevde yükselme yönetmeliğine göre İdari İşler Şube Müdürlüğü Ek 2 Diğer Müdürlükler arasında yer aldığı,

Şube müdürü kadrosuna atanabilmek için 657/68-B ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7 nci maddesindeki şartların olması gerektiği belirtilerek, İdari İşler Şube Müdürlüğü Yönetmelik eki (2) sayılı listede sayılan Diğer Müdürlükler arasında olduğundan dolayı kişinin bu müdürlüğe atanabilmesi için “657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşıması, Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması, iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması” gerektiği sonucuna varılarak;

...’ın iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını sağlamadığından dolayı vekâleten görevlendirilmesi ve görevlendirildiği İdari İşler Şube Müdürlüğüne ait kadronun farklarını almasının mümkün olmadığına hükmedilmiştir.

Maddi Unsurları Bağlamında Konunun Esastan İncelenmesi

Temyize konu olay incelendiğinde, kadro unvanı mühendis olan memurun Park, Bahçeler ve Ağaçlandırma Daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğüne vekâlet ettiği, vekâlet ettiği müdür kadrosuna ait ek ödeme, özel hizmet tazminatı gibi ödemelerin kendisine yapıldığı, ancak söz konusu kadroya atanmak için görevde yükselme yönetmeliğinde belirtilen belirli kadrolarda çalışmış olma şartını sağlamadığı gerekçesiyle yapılan ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır.

Mahalli idareler personelinin görevde yükselme sınavına ilişkin ilk yönetmelik 2 Şubat 2000 tarih ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmeliğin 5 inci maddesinde müdürlükler yönetim hizmet grubu içinde yer almış, Yönetmeliğin 14 üncü maddesinde de her bir müdürlük için mezun olunması gereken fakülte veya yüksekokullar tek tek sayılmıştır. Ancak bu yönetmelik döneminde norm kadro çalışması yapılmadığından sosyal işler müdürlüğü kadrosu bulunmamaktadır.

4 Temmuz 2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik ile yukarıda yazılı yönetmelik yürürlükten kaldırılmış ve yeniden düzenlemeye gidilmiştir. Bu Yönetmelikte de müdürlükler görevde yükselmeye tabi yönetim hizmetleri grubunda sayılmış; Yönetmeliğe tabi müdürlükler teknik hizmetler ve diğerleri olarak ikiye ayrılmıştır. Ancak bu düzenlemede hangi müdürlüklerin teknik, hangi müdürlüklerin diğer müdürlük kapsamında olduğu belirtilmemiş, bu durum da uygulamada tereddütlere yol açmıştır.

Daha sonra 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile Yönetmeliğin 7 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,”

Bu değişiklikle teknik müdürlükler ve diğer müdürlükler Yönetmelikte liste halinde sayılmıştır. Ancak hangi teknik müdürlük için hangi fakülte veya yüksekokul mezunu olunması gerektiği belirtilmemiştir. Örneğin Temizlik İşleri Müdürlüğü için hangi fakülte veya yüksekokulun eğitim vermekte olduğu belirsizdir.

Son olarak 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmi Gazete’de yeniden düzenlemeye gidilerek bu belirsizlik ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır. Son düzenleme ile uygulama zorluğu düşünülerek müdürlük için teknik ve diğer müdürlük ayrımından vazgeçilmiş, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak yanında;

“…2) Son müracaat tarihi itibarıyla, koruma ve güvenlik görevlisi amiri, şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi, hukuk müşaviri, çözümleyici, uzman, sivil savunma uzmanı, ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru ile eğitmen kadrolarında veya en az önlisans düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az iki yıl ya da 5 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde veya ortaöğrenim düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az altı yıl çalışmış olmak,” şartı getirilmiştir.

Yapılan son düzenleme ile müdürlüklerin teknik ve diğer müdürlükler olarak tasnifi, hangi teknik müdürlükler için hangi eğitim şartının aranacağı gibi belirsizlikler dikkate alınmış ve son merhalede bu zorluktan kaçınılarak müdürlükleri teknik ve diğer müdürlük gibi bir ayrıma tabi tutmaktan vazgeçilmiştir. Müdürlük kadrosuna atanabilmek için koruma ve güvenlik görevlisi amiri, şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi, hukuk müşaviri, çözümleyici, uzman, sivil savunma uzmanı, ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru ile eğitmen kadrolarında çalışanlar için (ki bunlar genel idare hizmetleri sınıfındadır) en az iki yıl çalışmış olma şartı aranmaktadır. Diğer taraftan unvan değişikliğini gerektiren görevlerde çalışanlar için en az iki yıl çalışma şartı yeterli sayılmıştır. Genel idare hizmetleri sınıfında bulunanlardan belirli (sayılı) görevde en az iki yıl çalışmış olma şartı aranırken, unvan değişikliğine tabi (teknik hizmetler sınıfında bulunanlar) görevler için ise böyle bir sınırlamaya gerek duyulmamış, unvan değişikliğine tabi tüm görevler kapsam dahiline alınmıştır.

Sonuç olarak, 2000 yılından beri görevde yükselmeye tabi müdürlükler için teknik ve diğer müdürlük tasnifi ile müdürlüklerin gerektirdiği eğitim türü belirsizliğini korumuş, bu durum uygulayıcıları tereddütte bırakmıştır. Hukuki belirlilik, mevzuat uygulayıcıların ve mevzuat hükmüne muhatap olanların açık bir şekilde bilme ve güvenme hakkıdır. Yapılan bu düzenlemelerde hukuki belirlilik görülmemektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde kamu zararı kasıt, kusur ve ihmale dayandırılır. Hukuki belirsizliğin olduğu yerde uygulayıcılara kasıt, kusur ve ihmal atfedilemez.

Davaya konu şahıs teknik hizmetler sınıfında mühendis unvanı ile çalıştığından, mühendis unvanı da unvan değişikliğine tabi kadro olduğundan, ilgilinin yukarıda açıklanan nedenlerle Park, Bahçeler ve Ağaçlandırma Daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğüne vekâleten veya asaleten atanabilmesi için yönetmelikte sayılan kadrolarda iki yıl beklemesine gerek bulunmamaktadır.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle ...’a Park, Bahçeler ve Ağaçlandırma Daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğü için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Park, Bahçeler ve Ağaçlandırma Daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğüne vekâlet eden mühendis kadro unvanlı ...’a, vekâlete ilişkin ek ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmesi nedeniyle kamu zararı oluşmadığından, konuya ilişkin dilekçi itirazlarının kabul edilerek 89 sayılı İlamın 9 uncu maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (….Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 18.05.2022 tarih ve 52000 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

(….Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın ayrışık görüşü;

Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler incelendiğinde;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68’inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceğinin ve aynı Kanunun Vekâlet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları başlıklı 86’ncı maddesinde kimlere ne şekilde vekâlet verileceğinin, 175’inci maddesinde de vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğunun belirtildiği görülmektedir. Şöyle ki;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86'ncı maddesinde, Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği ve sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebileceği, 22.03.2019 gün ve 30722 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 848 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında, 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanmasına 2019 yılında devam olunacağı, 17/04/2006 gün ve 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın Vekalet başlıklı 9'uncu maddesinde, 657 sayılı Kanunun 86'ncı maddesi uyarınca, Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere; vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86'ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması ve asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın, 657 sayılı Kanunun 175'inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlandığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, ancak esas ve usule ilişkin olarak belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere, vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için) vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmeyeceği, 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1'inci maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 9'uncu maddesinde, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile … en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılacağı, kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86'ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki farkın vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görevin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, ancak mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmayacağı belirtilmiştir.

04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7’inci maddesinde,

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,”

düzenlemesi yapılmıştır. Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

Mühendis olarak görev yapan ...’ın 06.05.2019 gün ve 244 sayılı olur ile Park, Bahçeler ve Ağaçlandırma Daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğüne vekâleten görevlendirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

12.05.2017 gün ve 222 sayılı meclis kararı ile kabul edilen ... Büyükşehir Belediyesi Park, Bahçeler ve Ağaçlandırma Daire Başkanlığı Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler ile 04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik eki müdürlüklerin yer aldığı listeye göre vekaleten bakılan şube müdürlüğü Ek 1 Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler arasında yer almamaktadır. Gerek çalışma yönetmeliği gerekse görevde yükselme yönetmeliğine göre İdari İşler Şube Müdürlüğü Ek 2 Diğer Müdürlükler arasında yer almaktadır.

Dolayısıyla, şube müdürü kadrosuna atanabilmek için 657/68-B ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7’nci maddesindeki şartların olması gerekir. İdari İşler Şube Müdürlüğü Yönetmelik eki (2) sayılı listede sayılan Diğer Müdürlükler arasında olduğundan dolayı kişinin bu müdürlüğe atanabilmesi için “657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşıması, Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması, iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması” gerekir.

Ancak ...’ın iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını sağlamadığından dolayı vekâleten görevlendirilmesi ve görevlendirildiği İdari İşler Şube Müdürlüğüne ait kadronun farklarını alması yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereğince mümkün bulunmamakta olup, dilekçilerce daire kararının esasına ilişkin ileri sürülen itirazlar kararın esasını etkiler mahiyette değildir.

Bu itibarla Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.