Sayıştay 5. Dairesi 48935 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 48935

• Tutanak No: 52315

• Tutanak Tarihi: 21.09.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde uygulama projesi ve mevzuat kapsamında zaten yapılması gereken ve iş artışı kapsamında değerlendirilemeyecek kalemler nedeniyle mevzuata aykırı iş artışı yapılması;

2. 173 sayılı İlamın 30. maddesiyle; … Üniversitesi tarafından ihalesi yapılan, … Konsorsiyumu yüklenimindeki … 2 nci Etap Yapım İşinde uygulama projesi ve mevzuat kapsamında zaten yapılması gereken ve iş artışı kapsamında değerlendirilemeyecek kalemler nedeniyle mevzuata aykırı iş artışı yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, İlamda; bu tutarın 5 nolu yük asansörü ile ilgili teknik şartnamesindeki kapasite ölçülerinin (1 tonluk) . uygulama projesindeki ölçütlere (5 tonluk) göre. artışından hareketle iş artışı bedeli ödenmesine ilişkin olarak hesaplanan … TL’lik kısmı ile ilgili olarak gönderilen savunma ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle ilişilecek bir husus bulunmadığına; karar verilmiş; (bu tutar düşülerek) geri kalan tutar olan … TL için ise (uygulama projesinde yer alan 6, 7, 8, 9 nolu asansörlerin, acil çıkış kapılarının mevzuat, sözleşme ve TS EN 81. 20 standardı çerçevesinde projesine göre imalatı gerçekleştirilecek asansör imalatları içerisinde değerlendirilmesi gerekmekteyken iş artışına gidilmesi gerekçesiyle) işbu tazmin hükmü verilmiştir.}

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), temyiz dilekçesinde özetle; … ihalesi ile ilgili, Rektörlük ile yüklenici firma arasında … ihale kayıt numaralı işin sözleşmesinin, 08.05.2017 tarihinde taraflar arasında imzalandığını (Dilekçe Eki: 1), … İnşasının 2 fazdan oluştuğunu;

1. Faz: Zemin Güçlendirilmesi ve Betonarme Karkas Sistemin Yapılması İşi

2. Faz: 2. Etap İnce İşler (İnşaat, Elektrik, Mekanik ) Yapım İşleri

… Üniversitesi Rektörlüğü olarak, 1. ihalede, Uygulama projesi içerisinde bulunan betonarme ve çelik işlerinin yapılmasnın, uygulama projesi içerisindeki kalem ve metrajlar halinde ihale edildiğini (Dilekçe Eki: 2), 2. ihalenin ise, uygulama projesi olarak anahtar teslim ihale edilmediğini, uygulama projesi anahtar teslim yapılsaydı; o zaman betonarme ve ince işlerin tümünü kapsayacağını, ihale ederken, uygulama projesi içerisinden 1. ihalede yapılan iş kalemlerini çıkartılarak, geriye kalan tüm kalemlerin, 2. ihale kapsamında yaklaşık 850 kalemin liste halinde, kalemlerin isimleri ve teknik şartnamelerini yazarak anahtar teslim götürü bedel olarak, 2 nci ihalenin yapıldığını (Dilekçe Eki: 3), Üniversite tarafından yapılan 2. ihalede, ihaleye katılan firmaların uygulama projesine teklif vermediğini, yaklaşık olarak 850 kalemden oluşan ihale dokümanına teklif verdiklerini, 1. ve 2. ihaleler arasında herhangi bir karışıklığa sebebiyet vermemek için proje müellifi tarafından yapılacak tüm iş ve işlemlerin, kalemler halinde, yaklaşık metrajları, teknik şartnamede belirtilen her kalemin özelilikleri ve yaklaşık maliyet çıkartılarak, 2. ihalenin yapıldığını, 2. ihalenin (inşaat, elektrik, makine) dokümanı ve yaklaşık maliyetinin, uygulama projesi müellifi, … tarafından hazırlandığını (Dilekçe Eki: 4), 2. ihalede önemli olanın teknik şartname ve ihale dokümanı olduğunu, projede olup yapılmayan veya olmayan yapılan işler bulunduğunu, projede 4. katın solunda restoran bulunduğunu ama yapılmadığını, çünkü ihale kalemine konulmadığını, burada teknik şartnamenin projeden önce geldiğini; teknik şartnameyi mimari firma yazdığı için projede gösterilenlerin sembolik olduğunu, esas olanın teknik şartname olduğunu, İlamda 1517. sayfanın 3. paragrafında Heyet tarafından; “Savunmalarda “ yangın kapıları ilave edilmesi hususu ise, projede ve teknik şartnamede hiçbir biçimde yer almadığı halde 11.10.2017 tarihinde müellif firma tarafından yapılan proje tadilatına bağlı olarak yaptırıldığı için iş artışı olarak kabul edilmiştir”, denilmiştir. Savunmalarda genellikle söz konusu işte bir uygulama projesi olmadığı halde ve bu şekilde ihaleye çıkıldığı iddia edilirken sorguda yer alan acil çıkış kapılarının iş artışı konusunda ise aynı sorumlular bu seferde kendi ifadeleri ile çelişkili bir şekilde proje tadilatından bahsetmektedir.” denildiğini, Heyet tarafından yazdıkları ifadelerin açık bir şekilde ya anlaşılmadığını ya da Raportör tarafından hazırlanan raporda eksik bir şekilde ifade edildiğini, savunmalarda hiç kimse tarafından bu işe ait bir uygulama projesi olmadığı halde bu iş ile ilgili ihaleye çıkıldığının söylenmediğini, sorguda ifadesinin net olarak aşağıdaki gibi açıklandığını; yukarıda belirttiği şekli ile;

“2. ihale ise, uygulama projesi olarak anahtar teslim ihale edilmemiştir. Uygulama projesi anahtar teslim yapılsaydı, o zaman betonarme ve ince işlerin tümünü kapsardı. İhale ederken, uygulama projesi içerisinden 1. ihalede yapılan iş kalemlerini çıkartılarak, geriye kalan tüm kalemleri, 2. ihale kapsamında yaklaşık 850 kalem liste halinde, kalemlerin isimleri ve teknik şartnamelerini yazarak anahtar teslim götürü bedel olarak, 2. ihale yapılmıştır (Ek-3).” Burada bahse konu yapılan ihale uygulama projesi anahtar teslim ihalesi değildir.

1. Faz: Zemin Güçlendirilmesi ve Betonarme karkas sistemin yapılması işidir.

2. Faz: 2. Etap ince işler (İnşaat, Elektrik, Mekanik ) yapım işleridir. (Ek-1)

Uygulama projesi içerisinden 2. ihalede yapılacak olanlar kalemlere ayrıldı ve mimari müellif tarafından ihaleye çıkılacak kısımlar için liste hazırlanarak tarafımıza verilmiştir. Savunmamın ekinde, mimari müellifin uygulama projesi ile ilgili hazırladığı ihale dokümanı verilmiştir.

Ek-4: Uygulama Projesi müellifi Mimar … tarafından hazırlanan ihale dokümanı ve yaklaşık maliyet”

İfadelerinin yer aldığını, bahse konu acil çıkış kapılarının yangın güvenliği için söz konusu olduğunu ve yine İdarenin onayı ile konulmasına karar verildiğini, … projesinin yangın güvenlik danışmanının, Türkiye Yangın Yönetmeliği’nin yazarı … olduğunu, kendisinin hiç bir dokümanda 6, 7, 8 ve 9 nolu asansörlerde yangın kapısı öngörmediğini, projelerde yapılan güncellemeler sırasında ve sonrasında söz konusu kapılarla ilgili değişiklik yapılmadığını ve bu kapıların mimari uygulama projesi ve teknik şartnamelerde yer almadığını, ancak, söz konusu kapıların, proje tarihinden sonra yapılan Yangın Yönetmeliği üzerinden gündeme geldiğini ve hem güvenlik, hem teknik müdahale için gerekli görülerek yapılmasına karar verildiğini, söz konusu kapıların mimari uygulama projesi ve hiç bir dokümanda yer almadığı için yapılan iş, proje değişikliği olarak değerlendirildiğini, bu değerlendirmeyi destekleyen en önemli belgenin proje müellifi …'den konuyla ilgili olarak taraflarına gönderilen 11.10.2017 ve MAB-17-023 REF nolu yazı ve projede yapılan tadilat açıklaması olduğunu, söz konusu metinde … Grup Lideri …’ın; “… AS08 ve AS09 asansörlerine güvenlik amaçlı durak eklenmesi kapsamında ilgili bölümde yapılan revizyon ekte tarafınıza iletilmektedir.” dediğini, bu yazı ve eklerinin asansör ilave kapıları işinin, proje müellifi firmanın 11.10.2017 tarihinde yaptığı proje değişikliğine bağlı olduğunu yansıttığını (Dilekçe Eki: 5), bu belge ve eklerinin ilave yangın kapılarının bir proje tadilatı konusu olduğunu ve iş artışı sayılması gerektiğini çok açık biçimde ortaya koymakta olduğunu, sonuç olarak, yangın kapıları ilave edilmesi hususunun ise, projede ve teknik şartnamede hiç bir biçimde yer almadığı halde 11.10.2017 tarihinde müellif firma tarafından yapılan proje tadilatına bağlı olarak yaptırıldığı için (Dilekçe Eki: 6, 7) iş artışı olarak kabul edildiğini, güvenlik amaçlı olarak ilave yangın kapıları yapılması işleri ile ilgili işlemlerin yukarıda ayrıntılı biçimde izah edildiği üzere ilave talep ve proje tadilatından kaynaklandığını, uygulama projesinde olmadığı halde sonradan yapılan işlerin zorunlu sonucu olarak iş artışı olarak değerlendirilmesinin usul ve yönetmeliklere uygun olduğunu, tüm bu sebeplerle Sayıştay 5. Dairesinin 173 sayılı İlamının 30 nolu ilam maddesinin 5 nolu asansöre ilişkin ilişilecek bir husus olmadığına dair kararının olduğu gibi tasdik edilmesi, 6, 7, 8 ve 9 nolu asansörlerin açıl çıkış kapıları için usul ve mevzuata aykırı olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini; aksi kanaat hasıl olması durumunda bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinin sonuç bölümünde özetle;

• Yangın kapıları ilave edilmesi hususunun projede ve teknik şartnamede hiç bir biçimde yer almadığı halde 11.10.2017 tarihinde müellif firma tarafından yapılan proje tadilatına bağlı olarak yaptırıldığı için iş artışı olarak kabul edildiği,

• Güvenlik amaçlı olarak ilave yangın kapıları yapılması işleri ile ilgili işlemler yukarda ayrıntılı biçimde izah edildiği üzere ilave talep ve proje tadilatından kaynaklandığı,

• Uygulama projesinde olmadığı halde sonradan yapılan işlerin zorunlu sonucu olarak iş artışı olarak değerlendirilmesinin usul ve yönetmeliklere uygun olduğu

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; temyize konu olan 173 sayılı İlamın 30. maddesinde;

“… Sözleşmenin yukarıdaki ilgili kısımlarında da vurgulandığı üzere projede öngörülen asansörler ile birlikte bir imalat bütünü içerisinde değerlendirilmesi gereken ve gerek mevzuatın öngördüğü gerekse standardın zorunlu kıldığı “acil çıkış kapılarının” ayrı bir imalat olarak değerlendirilip iş artışına ve ilave bedel ödenmesine konu edilmesine imkan bulunmamaktadır. ...

... Kaldı ki proje müellifinin mevzuatta ve ilgili standardında zorunlu kılman bir hususu unutması veya atlaması söz konusu işin fen ve sanat kuralları ile işe ait sözleşmenin yukarıdaki açık hükümleri ve bu sözleşmenin atıf yaptığı mevzuat ve standartlara uygun yapılması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Buradan hareketle sözleşmenin atıf yaptığı mevzuat ve standartlara uygun olarak yapılması zorunluluğu olan bir imalat kalemi için iş artışı ve bundan dolayı ilave bedel ödenmesi hukuken mümkün değildir. ...

... Özetle uygulama projesinde yer alan 6, 7, 8, 9 nolu asansörlerin, acil çıkış kapılarının mevzuat, sözleşme ve TS EN 81-20 standardı çerçevesinde projesine göre imalatı gerçekleştirilecek asansör imalatları içerisinde değerlendirilmesi gerekmekteyken iş artışına konu edilmek suretiyle fazladan ödemede bulunulması neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmiştir. ...”

Denilmek suretiyle, tespit edilen kamu zararının gerekçelerinin ifade edilmiş olduğu; bu itibarla, temyiz dilekçesinde ileri sürülmüş olan hususların ve açıklamaların ilam hükmünü değiştirecek mahiyette olmadığı değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; (işbu ilam maddesine ilişkin) ilk temyiz dilekçesindeki hususları aynen tekrar etmiştir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; sorumlunun ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup, ilamın ilgili maddelerinde açıklanan hususlara yönelik adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (…), kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; sorgu konusu yapılan … TL kamu zararının “5 nolu yük asansörü ile İlgili teknik şartnamesindeki kapasite ölçütlerinin uygulama projesindeki ölçütlere göre artışından hareketle iş artışı bedeli ödenmesine ilişkin olarak hesaplanan … TL’lik kısım ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına” karar verilirken, 6, 7, 8, 9 nolu asansörlerin acil çıkış kapılanın imalatlarının iş artışına konu edilmemesi gerektiğinden kamu zararı oluştuğuna karar verilmesinin tutarlı olmadığını, Daire Kararında 5 nolu yük asansörü ile ilgili olarak iş artışı yerinde ve mevzuata uygun olduğu kabul edildiğine göre, buna nisbeten daha zaruri olan asansör acil çıkış kapıları için de iş artışı yapılmasının mevzuata uygun olduğunun tartışmasız olduğunu, söz konusu acil çıkış kapılarının teknik şartnamede ve projede yer almadıkları için, İdare tarafından mevzuat gereği talep edildiğini ve uygulamada eklenmesine karar verildiğini, bu kararın, uluslararası nitelikte bir kamu yapısının daha güvenli hale getirilmesi amacıyla alınmış yerinde bir karar olduğunu, Yangın Yönetmeliği’ni hazırlayan ve aynı zamanda projenin yangın güvenlik danışmanlığını yapan uzmanın hiçbir belgesinde öngörmediği acil çıkış kapılarının imalat bütünü olarak kabul edilmesini beklemenin olağan olmadığını, kaldı ki; proje müellifinin, asansörlere güvenlik amaçlı durak eklenmesini proje revizyonu olarak İdareye sunduğunu, bu nedenle asansör acil çıkış kapılarının eklenmesinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” kenar başlıklı 12 nci maddesi uyarınca proje değişiklik talebi olarak değerlendirilerek iş artışı yapılmasının mevzuata uygun olduğunu, İdarenin uzman kişi ve komisyonlarının aldığı kararı onaylayan müvekkiline bu konuda herhangi bir kusur atfedilemeyeceğini, öte yandan İlamın 29. maddesine ilişkin temyiz nedenlerinde açıkladığı üzere, bir an için hatalı bir kararla iş artışı yapılarak ilave bedel ödenmesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu kabul edilse bile, Sayıştay sorgusundan ve hatta İlamdan sonra dahi İdarenin elinde olduğu anlaşılan teminattan kesinti yapılarak zararın ilgilisinden tahsil imkânı bulunduğunu dile getirmiştir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekili …’in temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluluk yönünden (İlamın 29. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlu vekilinin temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtilen hususlar işbu madde için de tekrar edildikten sonra, konunun esası yönünden ise temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtilen hususların aynısı bu dilekçe için de belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (…), kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; öncelikle Sayıştay 5. Dairesinin 5 nolu yük asansörüne ilişkin olarak vermiş olduğu ilişilecek bir husus bulunmadığına dair usul ve mevzuata uygun kararına katıldıklarını, bu sebeple 5 nolu yük asansörüne ilişkin kısmının olduğu gibi tasdik edilmesi gerektiğini, Daire Kararında müvekkilinin yüklenici ile birlikte imzalanan birim fiyat analiz raporunda ve iş artış hesabının yapıldığı 8 nolu hak ediş raporunda imzası bulunmasından dolayı diğer sorumlular ile birlikte sorumlu tutulduğunu, Sayıştay 5. Dairesinin 6, 7, 8, 9 nolu asansörlerin acil çıkış kapıları için müvekkilini müştereken ve müteselsilen sorumlu tutan tazmin hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğunu, şöyle ki;

a) … projesinin yangın güvenlik danışmanının Türkiye Yangın Yönetmeliğinin yazarı … olduğunu, kendisinin 6, 7, 8, 9 nolu asansörler için hiçbir belgede acil çıkış kapısı öngörmediğini,

b) Bu sebeplerle acil çıkış kapılarının teknik şartnamede ve mimari uygulama projesinde hiçbir surette yer almadığını,

c) Yüklenicinin anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihaleye girip Üniversite ile sözleşme imzaladığını, yangın kapılarının zorunluluğunun yüklenici ile sözleşmenin imzalanmasından sonra müellif firma tarafından yapılan proje tadilatına bağlı olarak tespit edildiğini, anılan bu zorunluluğun da tamamen yasal bir zorunluluk olduğunu,

d) Öncelikle belirtmek gerekir ki Sayıştay 5. Dairesinin bu hususta tazmin hükmü kurarken, yüklenici firma ile Üniversite arasında imzalanan sözleşme ile Binaların Yangın Koruması Hakkında Yönetmelik ve bir takım mevzuatı gerekçe olarak gösterdiğini, müvekkilinin yüklenici ile Üniversite arasında imzalanan sözleşmede imzacı ve danışman olmadığını, yine müvekkilinin işin teknik şartnamesi ile mimari projesinin hazırlanmasında da görev almadığını, işin ihalesi ve sözleşmesinin imzalanmasından önce oluşmuş olan bu teknik ve hukuki eksikliklerin sorumlusu olarak gösterilmesinin hukuk düzenimiz bakımından mümkün olmadığını, tazmin hükmüne gerekçe olan bu eksikliğin teknik ve hukuksal bakımdan uygunluğu yönünden ilk başta incelenmesi gerektiğini, bu sebeple sorumluluğun bu eksikliği zamanında düzeltmeyen sorumlularda bulunduğunu,

e) … Projesinin boş bir arazi üzerine inşa edilen “yeni” bir bina olmadığını, bu projede mevcut 5 nolu Antrepo Binasının yıkılmadan, taşıyıcı sistemi korunarak kullanıldığını, bu özelliği ile binanın standart bir uygulama olmadığını, bir “koruma projesi” olduğunu, projede yapılacak her değişikliğin proje müellifinin onayına bağlı olduğunu, projede olası her değişikliğin proje müellifinin yazılı talimatı ile yapıldığını, Binanın müellifi olan … isimli firmanın 11.10.2017 tarihli, MAB-17-023 REF nolu yazısında projede tadilat açıklamasında bulunduğunu ve aynı metinde anılan … GRUP LİDERİ …’ın; “… AS08 VE AS09 asönsörlerine güvenlik amaçlı durak eklenmesine kapsamında ilgili bölümde yapılan revizyon ekte tarafınıza iletilmektedir.” şeklinde bildirimde bulunduğunu, asansör kapıları ile ilgili talimat sözleşme imzalandıktan sonra iletildiğini, sonradan verilen bir değişiklik talimatı olduğunu, bu durumda ilave iş kapsamına girmesi ve ödeme yapılmasının usul ve mevzuata uygun olduğunu,

f) Yüklenicinin, Üniversite ile anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşme imzaladığını, proje değişikliği üzerine zorunluluğu tespit edilen 6, 7, 8, 9 numaralı asansörlerin acil çıkış kapılarının, projede ve sözleşmede olmaması nedeni ile iş artışı olarak kabul edildiğini, anılan bu durumda usul ve mevzuata uygun olduğunu,

g) Yine yukarıda (a) bendinde belirttikleri üzere … projesinin Yangın Güvenlik Danışmanı ve Türkiye Yangın Yönetmeliğinin yazarı olan …’ın hiçbir belgesinde öngörmediği bu kapıların, müvekkilden ve de Üniversite Yönetiminden öngörülmesinin beklenmesinin hayatın olağan akışına ters olduğunu, keza müvekkilinin bu husustaki tüm işlemlerinin Üniversite tarafından verilen talimat ve onaylar doğrultusunda yapılmış işlemler olduğunu,

Müvekkilinin 6, 7, 8, 9 nolu asansörlere acil çıkış kapısı eklenmesi konusunda sözleşmeye, Üniversite Yönetiminin almış olduğu kararlara ve mevzuata uygun olarak iş ve işlem tesis ettiğini, haksız bir şekilde mevzuata aykırı olarak iş artışı yapmadığını belirterek tüm bu sebeplerle müvekkili hakkında 5 nolu asansöre ilişkin verilen ilişilecek bir husus olmadığına dair kararın olduğu gibi tasdik edilmesine, 6, 7, 8, 9 nolu asansörlerin acil çıkış kapıları için usul ve mevzuata aykırı olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına, aksi kanaat hasıl olması durumunda bozulmasına karar verilmesi için Kurulumuza başvurmak zarureti hasıl olduğunu arz etmiştir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekili …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, sorumlunun temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesinde (İşin Kontrolünü Yürüten ve Geçici Kabul Teklif Belgesi Onay Yazısında İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluğu bulunan Kontrol Teşkilatı Üyesi Mimar …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle;

a) Öncelikle 27.12.2018 tarihli 8 numaralı hakedişte ve 9404 yevmiye nolu ödeme emrinde şahsının bir imzasının bulunmadığını, çünkü sağlık nedenleri ile 15.10.2018 tarihinde itibarı ile emekli olduğunu, dolayısıyla bu kamu zararına sebebiyet vermesinin hukuken mümkün olmadığını, birim fiyat analiz raporunda imzasının olmasının ödeme emri anlamına gelmediğini, bu ve benzeri işlerde birçok kez ve değişik imalat kalemleri için birim fiyat analizi yapılabileceğini, bunun uygulanabileceğini/uygulanamayacağını ancak esas olanın ödeme emri olduğunu,

b) Diğer taraftan böyle bir kamu zararı var ise bahse konu işin kesin kabulü yapılmadan önce Kesin Kabul Heyetinin geçici kabul tutanağını iyice inceleyip Sayıştay denetimlerindeki hususları da göz önünde bulundurarak sorgu ve inceleme konusundaki bu işin kesin teminat mektubunu müteahhit firmaya iade edilmemesi gerektiğini raporlarında belirtmiş olması gerektiğini, şayet var ise oluşan kamu zararını buradan tahsil etme yöntemine gidilmesi gerektiğini ve teminat iadesini yapan yetkililerin sorumlu tutulması dolayısıyla Denetçilerin bir dahaki denetimlerinde bu konuyu ele almalarının takdirlerimize sunulduğunu,

c) Aslında konunun mahiyetinin tam anlaşılmadığı ve resmin bütününe bakılması gerektiği kanaatinde olduğunu, söyle ki; proje müellifi … Mimarlık Şirketinin ülkemizde ilk kez yapılan bahse konu müzeyi experimental ve dekonstrüksiyon (deneysel bir mimari tarz) şeklinde bir proje hazırlayarak tasarladığını, yani bu yapının misal olarak Kırşehir’de yapılan standart tip bir lojman veya okul binası projesi gibi olmadığını, üstlenici firma ve sorumluların bilerek veya bilmeyerek kamu zararına sebebiyet verebilecekleri düşüncesinin aksine bu kadar karmaşık ve kompleks bir yapıyı geceli gündüzlü çalışarak hemen hiç hatasız bitirmenin takdir edilmesi gereken bir unsur olduğunu, bilindiği üzere proje müellifi …’ın uluslararası bir çok ödülü bulunan değerli bir mimar olduğunu, yapılan bu yapının; yani … Müzesinin aslında her aşamasında ve evresinde değişime uğramış olan bir yapı olduğunu, Denetçilerin Görüşünde bahsedilen sorumlu olarak kendileriyle çeliştiği ifadesinin kanınca yanlış bir yaklaşım olduğunu, çünkü proje … Mimarlığın adeta bir konkur (uluslararası mimarlık proje yarışması) gibi her defasında değişiklik önerdiği, acaba bu hafta ne değişecek diye kendi kendilerine sordukları bir projeye dönüştüğünü, çünkü yapı uygulama projesi yapıldıktan sonra buna dayalı imalat kalemleri ile ihaleye çıkıldığını, ancak yapı inşası devam ederken o kadar çok imalat kalemi ve uygulama yönteminin değiştiğini ki bunun da her hafta yapılan ve zabıt altına alınan toplantı tutanaklarında mevcut olduğunu, o zaman buradan Denetçilerin görevlerini bilerek yada bilmeyerek eksik yaptıklarını, çünkü Boğaza bakan bu yapının ön cephe camları ve bağlantı nokta detayları kaç kez değişmiş olmasına rağmen ve Boğaz rüzgar basıncına karşı kaç paskal olması gerektiği sonradan anlaşılmış olan ve değiştirilen deniz cephesi imalatının üstleniciye taraflarınca yaptırılmış olmasına rağmen bunun Denetçilerin raporlarında göz ardı edildiğini yada dönemin Rektörünün resim sergi salonlarını kaç kez değiştirerek değiştirtip büyüttürmüş veya küçülttürmüş; buna dayalı elektrik spot, boya badana, alçıpan işçiliği vs. gibi bir çok unsur kaç kez değişmiş, yine 3. kattaki rampa yolu kaç kez değiştirilmiş ve buna dayalı demir konstrüksiyon imalatları yeniden hazırlanmış olmasına rağmen bunların Sayıştay raporlarına yansıtılmadığını, tespitlerin eksik yapıldığını veya gözlemlenemediğini, böyle bir çok değişiklik bulunduğunu, Denetçilerin teknik uzmanlığı olan insanlar olmadığı gibi bunları anlamalarının da çok zor olduğunu, bu yapıyı ancak teknik uzmanlığı olan mimar ve mühendislerin tam anlamıyla değerlendirebileceğini, şahsının ve bütün heyet üyelerinin gece gündüz demeden çalışarak (kanser rahatsızlığı geçirdiği halde bizzat şantiyede 4 yıl bilfiil konteynırda çalışarak) devlete bir müze kazandırmış olan sorumlulara kanınca oluşmayan bir kamu zararından sorumlu tutmanın ne derece hakkaniyete sığdığını sormak istediğini, asansör kapılarının proje müellifi ve yangın güvenlik danışmanı … tarafından elzem olarak görüldüğünü ve dönemin Rektörünün onayı ile de uygulandığını, Sayıştay yetkililerinin asansörün bir ton yerine beş ton olarak yapılması hususunun kamu zararı oluşmadığı yönündeki kararı gibi bahse konu ara katlara yapılmış asansör kapılarını da kamu zararı oluşmadığı yönünde karar alması gerektiği görüş ve kanaati ile şahsına çıkan tazmin hükmüne itiraz ettiğini ifade etmek suretiyle Temyiz Kurulu Heyetinin bu konuyu tekrar ele alarak bir kez daha değerlendirmesini arz etmiştir.

(Sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, sorumlunun temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesi, (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz dilekçesinde belirtilen belirtildiği gibidir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; sorumlunun ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup, ilamın ilgili maddelerinde açıklanan hususlara yönelik adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesinde (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Elektrik Mühendisi …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; öncelikle sorguya istinaden yaptığı savunmada belirttiği gibi bahse konu asansörler ile ilgili olarak, 15.08.2018 tarihli Üniversitenin Denetim Komisyonu üyelerini, üst yöneticileri ve işin uzmanı müşavir firma tarafından onaylanmış olan YBF-038 no’lu yeni birim fiyat tutanağına istinaden gerçekleştirilen imalatların hakediş ödemesinin yapıldığını, söz konusu iş artışı hakkında yeni birim fiyat hazırlanan dönemde konu ile ilgili kontrollük görevi ve yetkisi olmadığından (Dilekçe Eki: 1), iş artışı ile ilgili tarafınca değerlendirme yapılmadığını belirtmek istediğini, İlamda Sayıştay 5. Daire Yargılama Heyeti tarafından da bahsedilen 01.09.2017 tarihi itibarı ile ülkemizde zorunlu hale getirilen TS EN 8120 Standardına (Dilekçe Eki: 2) göre; durak mesafesinin 11 metreyi aştığı durumlarda iki durak arasına acil durum kapısı konulması gerektiği ve bu kapıların asgari 180 cm boyunda 50 cm genişliğinde olması gerektiği hususlarının bildirildiğini, ayrıca, bahsi geçen kapıların sadece insan kurtarmaya müdahale amacıyla zorunlu hallerde kullanılması gereken kapılar olarak tanımlandığını, Müze Binasının proje müellifi olan … Mimarlık’ın konu ile ilgili proje revizyonu açıklamasına istinaden yapılan imalatlar doğrultusunda iş artışı kapsamında yapılan kapıların dilekçe ekinde fotoğraflarda sunulduğunu (Dilekçe Eki: 3), bu fotoğraflarda görülen kapıların ölçülerinin 210 cm yüksekliğinde ve 90 cm genişliğinde paslanmaz durak kapısı şeklinde olduğunu, 6 ve 7 no'lu asansörlerin kapılarının yapıldığı alan elektrik teknik odasında bulunduğundan ve sadece teknik personelin girdiği bir alan olması sebebiyle bu odanın giriş çıkış kapısına bu kapsamda panik bar kolu eklendiğini, ayrıca 8 ve 9 no'lu asansörlerin, Müze ziyaretçilerinin gezdiği alanda bulunduğundan diğer asansör durak kapıları ile bütünlük sağlaması için bu asansörlerin kapılarının etrafının paslanmaz levhalarla kaplandığını, yapılan bütün imalatların tamamının YBF-038 yeni birim fiyat kapsamında ödendiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde; “Yüklenici işi fen ve sanat kurallarına, sözleşme ve eklerine uygun olarak yapmak zorundadır.” denilmekte olduğunu, yani yüklenicinin yaptığı işle ilgili, kendi kapsamında olmasa da fen kurallarına göre asgari gerekli ve yeterli şartı sağlamakla yükümlü olduğunu, ancak, fotoğraflarda da görüldüğü üzere, gerek ölçüleri açısından gerekse malzeme ve kalite açısından standartlarda belirtilen basit bir acil durum kapısının çok üzerinde imalatlar gerçekleştirildiğini, bu sebeplerden dolayı, iş kapsamında İdare ve proje müellifinin talebi doğrultusunda oluşturulan yeni birim fiyat (YBF-38) üzerinden iş artışı yapıldığını, sonuç olarak, yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde; söz konusu tazmin hükmünün Kurulumuzca tekrar değerlendirilerek kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlu …’nin temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, sorumlunun temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyalar ile duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …’nın kendisi ve adına … ve Ahmet TERCAN’ın kendisi ve adına … ve sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, dosyası incelenen söz konusu işte uygulama projesi ve mevzuat kapsamında zaten yapılması gereken ve iş artışı kapsamında değerlendirilemeyecek iş kalemleri (asansör acil çıkış kapıları) için mevzuata aykırı iş artışı yapılarak kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

Öncelikle, ihtilafa konu acil çıkış kapıları teknik şartnamede ve mimari uygulama projesinde hiçbir surette yer almamaktadır. … Projesi, bir “koruma projesi” olarak projede yapılacak her değişiklik proje müellifinin onayına bağlıdır. Projede olası her değişiklik proje müellifinin yazılı talimatı ile yapılmıştır. Binanın müellifi olan … Grup isimli firma 11.10.2017 tarihli, MAB-17-023 REF nolu yazısında projede tadilat açıklamasında bulunmuş ve aynı metinde anılan … Grup Lideri …; ”… AS08 VE AS09 asönsörlerine güvenlik amaçlı durak eklenmesine kapsamında ilgili bölümde yapılan revizyon ekte tarafınıza iletilmektedir.” şeklinde bildirimde bulunmuştur. Görüldüğü üzere, asansör kapıları ile ilgili talimat sözleşme imzalandıktan sonra iletilmiştir. Sonradan verilen bir değişiklik talimatıdır. Proje müellifinin düzenlediği söz konusu belge ve ekleri ilave yangın (acil çıkış) kapılarının bir proje tadilatı konusu olduğunu ve iş artışı sayılması gerektiğini çok açık biçimde ortaya koymaktadır.

Diğer yandan, sorumlularca ve vekillerince de belirtildiği üzere işin projesinin yangın güvenlik danışmanı Türkiye Yangın Yönetmeliğinin de yazarı olan … olup, işin hiçbir belgesinde öngörmediği bu kapıların, sorumlular ve de Üniversite Yönetimince öngörülmesini beklemek hayatın olağan akışıyla bağdaşmamaktadır. Keza sorumlular, bu husustaki tüm işlemleri Üniversite tarafından verilen talimat ve onaylar doğrultusunda yapmışlardır.

Sonuç itibarıyla, projede ve teknik şartnamede hiçbir biçimde yer almadığı halde 11.10.2017 tarihinde müellif firma tarafından yapılan proje tadilatı talebine bağlı olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca bu talebin proje değişiklik talebi olarak değerlendirilerek yaptırılan acil çıkış kapılarının için iş artışı olarak kabul edilmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığından ve bunun sonucunda 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında herhangi bir kamu zararına neden olunmadığından; 173 sayılı İlamın 30. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 21.09.2022 tarih ve 52315 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye ..., Üye …, Üye … ve Üye …:

Konunun esası yönünden;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24'üncü maddesinde;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak

mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”

Hükümleri yer almakta olup, bu hükümlere Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21 inci maddesinde de aynı şekilde yer verilmiştir.

Bu hükümlere göre ilave işlerin aynı sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir:

• İş artışı, başlangıçta öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkmalıdır.

• Artışa konu işlerin yapılması zorunluluk bulunmalıdır.

• İlave işlerin idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması gerekir.

• Yasal sınırlar dâhilindeki iş artışlarının işin tamamlanması amacıyla yaptırılması gerekir.

Yine, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15 inci maddesinde; “Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. ...” denilmekte olup, bu hükme göre ise bizzat kendi özel standardı gereği yapılması zorunlu bir imalatın projesinde bulunmadığı gerekçesiyle iş artışına konu edilmesi mümkün değildir.

Öte yandan, işe ait sözleşmenin 33.7. maddesinde; “… Yüklenici, kendisine verilen bütün bu projeleri, çizimleri, bilgi ve diğer belgeleri, ekinde projelerle ilgili bulunması gereken hesaplar olsun olmasın kontrol etmek, ekinde gerekli hesapları olmayanların hesaplarını yaparak bunların projelere uygunluğunu tetkik etmek ve hesabı mevcut olanların da bu hesaplarını yeniden yaparak doğruluğunu kendi hesabına teyit etmek için lüzumlu her tedbiri almak ve projelerde imalat ve montaja ilişkin teoride ve uygulamada karşılaşılabilecek potansiyel problem ve her türlü uygunsuzluğu tespit ederek, önceden İdare’ye yazılı olarak zamanında bildirmekle yükümlüdür. Sözleşme eki olarak Yüklenici’ye verilmiş ve ileride verilebilecek olan bütün proje, detay, çizim, rapor, v.b. ile ilgili hesapların verilmemiş veya verilenlerin yanlış, hatalı, eksik olması Yüklenicinin İş’le ilgili sorumluluk ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” denilmekte ve 33.8. maddesinde ise; “İş’te kullanılacak bütün inşaat ve tesisat malzemeleri en iyi cinsten, İdare’ce onaylanacak numunelere uygun olacak, yerli olanlar TSE, yabancı menşeli malzemeler CE sertifikasına haiz olacaklardır.” ifadesine yer verilmektedir.

Asansör yapım ve montajına ilişkin TS EN81-20 Standardında; “5.2.3 Giriş ve acil durum kapıları - Giriş kapakları – Muayene kapakları 5.2.3.1 Komşu durak kapısı eşikleri arasındaki mesafe 11 m’yi geçtiği takdirde, aşağıdaki şartlardan biri yerine getirilmeli ve bu kısımlarda aşağıdakiler bulunmalıdır: a) Ara acil durum kapıları veya b) Madde 5.4.6.2’de belirtilene karşılık, her biri acil durum kapılarıyla donatılmış birbirine komşu (ardışık) kabinler.” denilmektedir.

Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin 62 nci maddesinde atıf yapılan 29.06.2016 tarih ve 29757 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Asansör Yönetmeliği (2014/33/AB)’nin “Asansör ve asansör güvenlik aksamlarına ilişkin uygunluk varsayımı” başlıklı 17 nci maddesinde; “(1) Avrupa Birliği Resmî Gazetesi’nde referans numaraları yayımlanmış uyumlaştırılmış standartlara veya bunlara karşılık gelen uyumlaştırılmış Türk standartlarına veya bunların ilgili bölümlerine uygun olan asansör ve asansör güvenlik aksamlarının, bu standartlar veya ilgili bölümleri kapsamında Ek-I’de belirtilen temel gereklere uygun olduğu varsayılır.” denilmiş ve Ek-1 Temel Sağlık ve Güvenlik Gerekleri’nde; “4.4. Asansörler, kabinin içinde kalmış olan kişilerin kurtarılması ve tahliyesine imkan sağlayacak şekilde olmalıdır.” ifadelerine yer verilmiştir. 31.01.2007 tarihli ve 26420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Asansör Yönetmeliği (95/16/AT)’nin “Temel güvenlik gerekleri” başlıklı 5 inci maddesinde aynen; “(1) Bu Yönetmelik kapsamına giren asansörler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek I)’de belirtilen temel sağlık ve güvenlik gereklerini yerine getirmek zorundadır. (2) Bu Yönetmelik kapsamındaki güvenlik aksamları, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek I)’de belirtilen temel sağlık ve güvenlik gereklerini karşılamaları veya monte edildikleri asansörün bu gereklilikleri karşılamalarını sağlamalıdır.” denildikten sonra 2016 tarihli Yönetmeliğin Ek-1’de yer alan; “4.4. Asansörler, kabinin içinde kalmış olan kişilerin kurtarılması ve tahliyesine imkan sağlayacak şekilde olmalıdır.” ifadesinin aynısının 2007 tarihli Asansör Yönetmeliği (95/16/AT)’nde de yer aldığı görülmektedir. İşe ait sözleşmenin 33.2. maddesinde:

“Projenin uygulanması sonucu keşifteki imalat kalemlerinde oluşacak artış veya eksilişler, ayrıca projesinde ve Şartnamesinde belirtilmemiş ve keşifte yer almamış olmasına rağmen projenin uygulanması açısından gerekli olan imalat kalemleri için İdare’ce ayrıca bir ödemede bulunulmayacağından, Yüklenici, bunlara ait bütün masraflar ve diğer giderler ile karın Sözleşmede yer alan fiyatlarına dahil edildiğini kabul eder.

…

Sözleşme konusu İşin ifası sırasında projenin uygulanması sonucu ortaya çıkabilecek zorunlu ve fiili değişiklikler iş miktarının azaltılması ve çoğaltılmasına neden olabilir. Yüklenici, bu sebebe dayanarak, sözleşme bedeline temel alınan birim fiyatların arttırılmasını talep etmeyecektir.

Aynı şekilde ithali zorunlu malzeme ve hizmetlerden dolayı ithalat esnasında çıkabilecek her türlü masrafların Yüklenici tarafından teklifine dahil edilmiş olması gerektiğinden, bunların teklife dahil edilmemiş olmasından ötürü ilave bir ödeme yapılmayacaktır.

Yüklenici, Şartname’ye göre tesis edeceği tüm sistem projelerine ilişkin olarak teklif edeceği cihaz ve malzemelerin, bu sisteme uyum sağlayarak tüm performansları ile çalışacaklarını, imalatçı firmalarından İdare’ye hitaben alacağı “Teknik Garanti Mektubu” ile belgeleyecektir. Tüm sistem ve cihazlar ile birlikte sistem ve cihazların testi, bakım, tamir ve ayarlarında kullanılacak özel el aletleri ve avadanlıkları İdare veya tayin edeceği temsilcisine verilecektir. Bu avadanlıkların fiyatları cihaz ve sistem fiyatlarına dahildir. Bunların projelerde gösterilmemiş olması veya başka nedenlerle, fiyat farkı talep edilemeyecek ve fiyata açıkça dahil edilmediği anlaşılan bu gibi malzemelerin bedellerinin diğer tutarlar içinde değerlendirildiği kabul edilecektir.”

Denilmektedir.

Sözleşmenin yukarıdaki ilgili kısımları mevzuat hükümleriyle beraber değerlendirildiğinde görüleceği üzere; projede öngörülen asansörler ile birlikte bir imalat bütünü içerisinde değerlendirilmesi gereken ve gerek mevzuatın öngördüğü gerekse standardın zorunlu kıldığı “acil çıkış kapılarının” ayrı bir imalat olarak değerlendirilip iş artışına ve ilave bedel ödenmesine konu edilmesine imkân bulunmamaktadır.

Sorumlularca (bazılarının vekillerince) gönderilen temyiz dilekçelerinde söz konusu kapıların proje tarihinden sonra yapılan Yangın Yönetmeliği hükümleri üzerinden gündeme geldiği iddia edilmekte ise de; Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmelik (27.11.2007) ile 2007 tarihli Asansör Yönetmeliği söz konusu Müze İnşaat işinin ilk etap ihalesinden (28.01.2014) dahi önce yürürlüğe girmiş yönetmeliklerdir. Yukarıda yer verilen 2016 tarihli Asansör Yönetmeliği ise ihtilafa konu işin ihalesi (14.04.2017) yapılmadan önce yürürlüğe girmiş bir Yönetmelik’tir. Yine yukarıda da vurgulandığı üzere; Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin 62 nci maddesinde açıkça asansör sistemlerinin Asansör Yönetmeliğine ve 18.11.2008 tarihli ve 27058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Asansör Bakım ve İşletme Yönetmeliğine uygun olarak imal ve tesis edilmesi gerektiği yazılıdır. Dolayısıyla yüklenici söz konusu işe teklifini verirken işin gerek niteliğini gerekse niceliğini etkileyebilecek tüm bu mevzuatlar güncel ve yürürlüktedir. Diğer bir ifadeyle, Yani 2007 yılından beri var olan bir zorunlu bir durum mevcut olup, bu durumun iş yapılmadan önce öngörülemezliğinden bahsetmek mümkün değildir.

Tüm bu hususların yanı sıra, gönderilen temyiz dilekçelerinde yangın kapıları ilave edilmesi hususunun, projede ve teknik şartnamede hiçbir biçimde yer almadığı halde 11.10.2017 tarihinde müellif firma tarafından yapılan proje tadilatına bağlı olarak yaptırıldığı için iş artışı olarak kabul edildiği ileri sürülmekte ise de; proje müellifinin mevzuatta ve ilgili standardında zorunlu kılınan bir hususu unutması veya atlaması söz konusu işin fen ve sanat kuralları ile işe ait sözleşmenin yukarıdaki açık hükümleri ve bu sözleşmenin atıf yaptığı mevzuat ve standartlara uygun yapılması zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Bu açıklamalar karşısında, uygulama projesinde yer alan 6, 7, 8, 9 nolu asansörlerin, acil çıkış kapılarının mevzuat, sözleşme ve TS EN 81-20 standardı çerçevesinde projesine göre imalatı gerçekleştirilecek asansör imalatları içerisinde değerlendirilmesi gerekmekteyken iş artışına konu edilmek suretiyle fazladan ödemede bulunulması, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; tazmin hükmü verilmesinde bu bağlamda konunun esası yönünden herhangi bir hukuki isabetsizlik söz konusu değildir.

Sorumluluk yönünden ise;

İlam maddesinde söz konusu kamu zararından yüklenici ile birlikte imzalanan birim fiyat analiz raporunda imzası bulunan …, … (Genel Sekreter), … (Rektör Yardımcısı) ve … (Mimar) ile 8 nolu hakedişin ek olarak eklendiği 27.12.2018 tarihli ve 9404 yevmiye nolu ödeme emri ve 8 nolu hakediş raporunda Harcama Yetkilisi olarak imzası bulunan … (Elektrik Mühendisi) sorumlu tutulmuş olup, bu sorumlulardan … ile …’ın aynı zamanda iş artışının hesabının yapıldığı 8 nolu hakediş raporunda da imzası bulunmaktadır. Yine aynı sorumlulardan …, …, … ile …’nin 8 nolu hakediş raporunda da imzası bulunmaktadır.

Bu imzalar karşısında belirlenen sorumluluk tevcihi yönünden de tazmin hükmü yerindedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönlerinden verilen tazmin hükmünde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye …:

Esasen “tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerektiğine yönelik” yukarıda belirtilen azınlık görüşüne katılmakla birlikte, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi ve karar düzeltme yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (7 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp, müzakerelere ve oylamalara devam edilmesi gerekmektedir.