Sayıştay 5. Dairesi 48935 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 48935

• Tutanak No: 52315

• Tutanak Tarihi: 21.09.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde yangın olayının mücbir sebep sayılarak gecikme cezasının eksik kesilmesi;

1. 173 sayılı İlamın 29. maddesiyle; … Üniversitesi tarafından ihalesi yapılan, …. … Konsorsiyumu yüklenimindeki … Yapım İşinde gecikme cezasının eksik tahsil edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(İşin Kontrolünü Yürüten ve Geçici Kabul Teklif Belgesi Onay Yazısında İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden Genel Kontrol Teşkilatı Üyesi-Sekreter Yardımcısı …], temyiz dilekçesinde özetle; … ile ilgili Kurumda yapılan iş ve işlemlerin kronolojik olarak özetle şu şekilde olduğunu;

1. … ihalesi ile ilgili, Rektörlük ile yüklenici firma arasında … ihale kayıt numaralı işin sözleşmesinin (Dilekçe Eki: 1), 08.05.2017 tarihinde taraflar arasında imzalandığını, imzalanan sözleşmede işin süresinin 15 ay olup işin bitim tarihinin 04.08.2018 olduğunu,

2. Yüklenici firmaya kanuni olarak aldığı 52 günlük ek süre 04.08.2018 tarihinden geçerli olmak üzere verilmiş olup, firmanın bu süreyi 25.09.2018 tarihine kadar kullandığını (Dilekçe Eki: 2),

3. Yüklenici firmanın, 24.09.2018 tarihinden geçerli olmak üzere İdareye 1. geçici kabul belgesi (Dilekçe Eki: 3) verdiğini,

4. Bunun üzerine, Rektörlük tarafından ileride hukuki ihtilafla karşılaşmamak için müze inşaatıyla ilgili olarak 1. dereceden sorumlu müşavir firmayla anlaşıldığını, Rektörlük ile müşavir firma arasında yapılan sözleşmesinin “Kontrollük ve danışmanlık hizmetinin kapsamı” başlığı altındaki 10.maddesinde;

“Proje kapsamında bulunan ve yüklenici sözleşmesi ile taahhüt altına alınmış olan imalatların bitirilmesini müteakip, yüklenicinin geçici kabulün yapılmasını yazılı olarak istemesi üzerine, imalatların geçici kabule hazır olup olmadığını incelemek, bu konuda tespit ettiği imalatları yükleniciye bildirerek giderilmelerini temin etmek,

Yüklenicinin tamamlama talebini değerlendirerek, geçici kabulün yapılması için İdare’ye teklifte bulunmak,

İdare ve Proje müellifinin katılımı ile teşkil edilen Geçici Kabul Komisyonuna katılarak Proje’nin geçici kabulünü yapmak”

Denildiğini (Dilekçe Eki: 4),

5. Rektörlük ile müşavir firma arasında imzalanan sözleşmeye göre müşavir firmadan yapılan işin geçici kabule hazır olup olmadığı konusunda ayrıntılı bir rapor hazırlanmasının istenildiğini ve 26.09.2018 tarih 130 sayılı yazı ile müşavir firmaya gönderildiğini (Dilekçe Eki: 5),

6. Müşavir firma tarafından, 01.10.2018 tarihinde Rektörlüğe gönderilen yazıda “Binanın proje özellikleri sebebiyle ayrıntılı kontrol yapıp rapor hazırlanması için” 15 gün ek süre talep edildiğini (Dilekçe Eki: 6),

7. Rektörlük tarafından, 02.10.2018 tarih 836 nolu, müşavir firmaya gönderilen yazıda, müşavir firmanın istediği 15 günlük ek süre yerine, 1 hafta ek süre verilerek, müşavir firmaya gönderilen yazıda “kurumumuz adına geçici kabulle ilgili rapor ivedilik arz ettiğinden raporun taraflar arasında herhangi bir duruma (mahkemeye) mahal vermeyecek şekilde tüm ayrıntıları ile birlikte hazırlanarak 08.10.2018 tarihine kadar verilmesi önemle rica olunur” denildiğini (Dilekçe Eki: 7),

8. 09.10.2018 tarihinde müşavir firma tarafından hazırlanan ayrıntılı raporun Rektörlüğe sunulduğunu (Dilekçe Eki: 8),

9. Müşavir firmanın hazırladığı raporun sonuç kısmında; “söz konusu işin YİGŞ 42 nci maddesi gereğince incelendiğinde, ekte bulunan raporlar doğrultusunda, fiziksel olarak % 83 oranında tamamlandığı, imalatlarda kullanılacak malzemelerin şantiyeye getirildiği, bu sebeple parasal olarak % 95 oranında ilerleme sağlandığı görülmüş ancak can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygun hale getirilmemiş olması sebebiyle henüz sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir. İnşaata ait durumu gösteren ön inceleme tutanağımız, ilerleme tablolarımız ve fotoğraflar ekte verilmiş olup işin kabulüne hazır (insan güvenliğine uygun) hale gelmesi için Müşavirliğimizce ön görülen süre 1.10.2018 tarihinden itibaren 20 takvim günüdür.” denildiğini,

10. Müşavir firma haricinde, 03.10.2018 tarih, 144 sayılı yazıyla, Yapı Kontrol Teşkilatı üyeleri …, … ve … tarafından geçici kabule hazır olmadığına dair Rektörlüğe sunulan yazıda; “işin sözleşmesine uygun tamamlanmadığı, işin geçici kabule hazır gelmesi için tarafımızca ön görülen süre yaklaşık 30 takvim günüdür.” denildiğini (Dilekçe Eki: 9),

11. Dolayısıyla geçici kabulle ilgili hem kontrol teşkilatının hazırladığı rapor hem de müşavir firmanın hazırladığı raporda, işin geçici kabule hazır olmadığının, ortalama olarak 1 ay içerisinde geçici kabule hazır hale geleceğinin belirtildiğini (Dilekçe Eki: 8, 9),

12. Bunun üzerine, yüklenici firmaya 10.10.2018 tarihli gönderilen yazıda; “işin sözleşmesine uygun tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir. Bu sebeple, işin bitiş tarihinden itibaren sözleşmenin 25. maddesi hükümleri uygulanacaktır.” denildiğini, sözleşmenin 25. maddesinde gecikme halinde uygulanacak cezalardan bahsedildiğini ve Kurum tarafından ceza uygulamasına başlanıldığını (Dilekçe Eki: 10),

13. Yüklenici firmanın 14.11.2018 tarihinde İdareye verdiği yazının sonuç kısmında; “Sözleşme kapsamındaki işler ve verilen ek işler tamamlanmış olup geçici kabul işlemlerimizin yapılmasını arz ederiz.” şeklinde verdiği 2. geçici kabul teklif belgesini (Dilekçe Eki: 11) verdiğini,

14. Hem kontrol teşkilatı hem de Müşavir firmanın ön gördüğü 1 aylık süreye rağmen yüklenici firmanın 1,5 ay sonra geçici kabul belgesi verdiğini, buna rağmen İdare tarafından geçici kabule karar verilmediğini, tekrar teknik açıdan işin tamamlanma durumunun raporlanmasının tercih edildiğini,

15. Yüklenici firma tarafından gönderilen geçici kabul teklif belgesi ile ilgili, Rektörlük tarafından, 14.11.2018 tarih ve 925 sayılı yazı ile Müşavir firmaya, yüklenici firmanın verdiği geçici kabulle ilgili inceleme yazısının gönderildiğini ve yazı içeriğinde Müşavir firma olarak bir önceki yazısında; “söz konusu işin YİGŞ 42. maddesi gereğince incelendiğinde, fiziksel olarak % 83 oranında tamamlandığı, imalatlarda kullanılacak malzemelerin şantiyeye getirildiği, bu sebeple parasal olarak % 95 oranında ilerleme sağlandığı görülmüş ancak can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygun hale getirilmemiş olması sebebiyle henüz sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir.” denildiğini, müze inşaatının son durumunun raporlanmasını ve geçici kabule hazır olup olmadığı konusunda ayrıntılı bir rapor hazırlanmasının talep edildiğini (Dilekçe Eki: 12),

16. Bu 1,5 ay içerisinde yüklenici firmanın cezalı çalıştığını, bu cezaların 7. hakedişten 5168867 tahakkuk no ile … TL ve 8. hakedişten 6961410 tahakkuk no ile … TL, toplamda … TL ceza kesildiğini,

17. 16.11.2018 tarihinde Müze inşaatı binasının 4 üncü katında yangın çıktığını, itfaiye tarafından yangının söndürüldüğünü, .. İtfaiye Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan raporun (Dilekçe Eki:13) ekinde sunulduğunu,

18. 26.11.2018 tarihinde yüklenici firma tarafından, Üniversitenin Müşavir firmasına sunduğu Yangın raporu ve yangından oluşan hasar tespit raporu ve buna ilaveten … firmasından gelecek statik rapora göre ne kadar ek süre isteneceği talebinin iletildiğini, … firması tarafından hazırlanacak statik raporda; “Çeliklerde yangından dolayı meydana gelen herhangi bir durum tespit edilirse kurumumuz tarafından çeliklerin değişimi talep edileceğinden müşavir firmamıza gönderilen yazıda süre belirtmemiştir. … firmasının raporundan sonra ne kadarlık ek süre gerekeceği netlik kazanacaktır,” denildiğini (Dilekçe Eki: 14),

19. 26.11.2018 tarihinde Üniversitenin müşavir firması tarafından Kuruma verilen yazının (yüklenici firmanın 14.11.2018 tarihinde verdiği 2. Geçici kabule ilişkin cevabı yazısının) sonuç kısmında;

“Binanın can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygunluğu yapılmış işlerin parasal değerinin sözleşme bedelinin % 95 ine ulaşmış olması bakımından binanın geçici kabule hazır olduğu görülmüş, ancak yangının etkileri sebebiyle ortaya çıkan hasardan dolayı teslime hazır olmadığı belirlenmiştir. Yangın sebebinden meydana gelen hasarların düzeltilmesi için yüklenicinin ek süreye ihtiyacı olduğu görülmektedir.

Çatıda bulunan tüm mekanik ekipmanların ve bina asansörlerinin enerjisini sağlayan ve yangında hasar gören elektrik panolarının yeniden imal edilip şantiyeye getirilmesi ve kablo montajlarının da yeniden yapılacak olması sebebiyle yüklenicinin ek süreye gereksinimi vardır. Bu sürenin miktarı idare tarafından belirlenmelidir.

Bu panolar yerine konulmadan, mekanik cihazların ve asansörlerin testlerinin yapılması mümkün olmamakta, dolaysıyla geçici kabul yapılamamaktadır.

Yangın hasarlarının düzeltilerek binanın hazır hale getirilmesi için yükleniciye ek süre verilip verilmemesi hususu ve bu sebepten dolayı gecikme cezalarının durdurulup durdurulmaması hususu idarenin takdir ve yükümlülüğündedir.”

Denildiğini (Dilekçe Eki: 15),

20. Söz konusu rapor haricinde Yapı Denetim Komisyonunun da ek süre talebini ve gerekçelerini değerlendirdiğini, 21.12.2018 tarihli tutanakta Yapı Denetim Komisyonunun yangını 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak değerlendirdiğini, yangından hasar gören elektrik panolarının yeniden imal edilip şantiyeye getirilmesi ve kablo montajlarının yapılması için 25 gün, hasar gören tavan-duvar ve zemin imalatları için 20 gün olmak üzere toplamda 45 gün ek süre verilmesi, yangının meydana geldiği 16.11.2018 tarihinden itibaren ek sürenin geçerli olmasının uygun görüldüğünü, verilen ek süre sonunda işlerin bitmemesi durumunda sözleşmenin 25.2. ile 33.4. maddesinin uygulanacağının belirtildiğini,

21. Kurumun yüklenicinin 19.12.2018 tarihinde verdiği ek süre talep yazısına 2 gün sonra 21.12.2018 tarihinde ek süre talebini olumlu değerlendirmiş olup 45 gün ek süre verdiğini (Dilekçe Eki: 20), bu durumun Yapı İşleri Daire Başkanlığına 1083 sayılı yazıyla bildirildiğini (Dilekçe Eki: 21),

22. Yüklenici firma tarafından Rektörlüğe 24.12.2018 tarihinde 3. defa geçici kabul teklif belgesi verildiğini (Dilekçe Eki: 22),

23. Müşavir firma tarafından 26.12.2018 tarihinde Rektörlüğe geçici kabul teklif yazısı verildiğini (Dilekçe Eki: 23).

24. Müşavir firmanın geçici kabul teklif belgesinin sonuç kısmında; “Binanın can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygunluğu yapılmış işlerin parasal değerinin sözleşme bedelinin % 95 ine ulaşmış olması bakımından binanın geçici kabule hazır olduğu görülmüş, henüz tamamlanmamış bulunan imalatların olduğu görülmekle birlikte bu eksik imalatların binanın teslim işlemlerinin başlamasına engel olmadığı kanaati ile geçici kabul komisyonunun oluşturularak kabul işleminin başlanabileceği belirlenmiştir. Binanın teslim alınıp alınmaması hususunda takdir ve yetki geçici kabul komisyonunda olacaktır. İnşaata ait durumu gösteren ön inceleme tutanağımız, ilerleme tablolarımız ve fotoğraflar ekte verilmiştir." denildiğini,

25. Müşavir firmanın haricinde Kontrol Teşkilatından Komisyon Başkanı …, Teknik üye … tarafından, geçici kabule hazır teklif belgesinin verildiğini (Dilekçe Eki: 24),

26. Rektörlük tarafından 27.12.2018 tarihli geçici kabul komisyonu oluşturulduğunu (Dilekçe Eki: 26),

27. Rektörlük tarafından, müşavir firmanın 26.12.2018 tarihli geçici kabul yazısı, Yapı Denetim Komisyonu tarafından hazırlanan 26.12.2018 tarihli geçici kabul belgesi ve Rektörlüğün onayladığı kabul komisyon üyeleri listesinin, 28.12.2018 tarihinde Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına gönderildiğini (Dilekçe Eki: 27),

28. Geçici Kabul Komisyonu tarafından 31.12.2018 tarihinde geçici kabul yapıldığını (Dilekçe Eki: 28),

29. Geçici Kabul Komisyonu tarafından 31.12.2018 tarihinde hazırlanan belgenin, Rektörlük tarafından Yapı İşleri Daire Başkanlığına gönderildiğini (Dilekçe Eki: 29, 30),

Yukarıda izah ettiği bilgi ve belgelere göre Sayıştay 5. Daire heyetinin İlamda özetle 4 ana konu üzerinde durduğunu (İlam sayfa 1481);

A) “16.11.2018 tarihli yangından sonraki süreçte belgelere göre firmanın mücbir sebep ileri sürerek süre uzatım dilekçesi verdiği tarihin yangından 33 gün ve yasal süreden 13 gün sonra olup mevzuat gereği süre yönünden usule açıkça aykırı ve kabul edilmemesi gereken bir dilekçe olduğu” şeklinde iddia edildiğini, yüklenici firmanın usule aykırı bir dilekçe verdiği iddiasının doğru olmadığını, yüklenicinin, yangından 10 gün sonra 26.11.2018 tarihinde (Dilekçe Eki: 14), Üniversitenin müşavir firmasına sunduğu yangın raporu ve yangından oluşan hasar tespit raporu ve buna ilaveten … firmasından gelecek statik rapora göre ne kadar ek süre isteneceği talebinin iletildiğini, … firması tarafından hazırlanacak statik rapora göre, çeliklerde yangından dolayı meydana gelen herhangi bir durum tespit edilirse, Kurum tarafından çeliklerin değişimi talep edileceğinden yüklenicinin müşavir firmaya gönderdiği yazı içeriğinde ek sürenin kaç gün olacağını belirtmediğini, … (statik) firmasının raporundan sonra süre netlik kazandığından yüklenici firmanın 2. süre uzatım dilekçesini 19.12.2018 tarihinde verdiğini (Dilekçe Eki: 18), Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30 uncu maddesine uygun bir şekilde yüklenicinin 1. yazısında sürenin tespiti mevzuata göre o anda mümkün olmadığından durumun netlik kazanmasından sonra 19.12.2018 tarihinde 2. kez mevzuata göre süre netlik kazandığından dolayı süre uzatım dilekçesi başvurusu yaptığını, İdarenin 19.12.2018 tarihli dilekçesine verdiği cevabın mevzuat ve usule uygun olduğunu, Heyetin söylediği İdarenin geriye dönük süre uzatımının kanunlara aykırı bir şekilde vehim olduğunu ve doğru olmadığını, 19.12.2018 tarihli süre uzatım dilekçesine, İdarenin 2 gün sonra mevzuat ve usule uygun olarak süre uzatımı verdiğini, 26.11.2018 tarihinde yüklenicinin müşavir firmaya verdiği 1. süre uzatım yazısının, müşavir firmanın İdare adına görev yaptığını ve yetkili olduğundan ayrıca sözleşmesinde bunların mevcut olduğunu, kaldı ki; 26.11.2018 tarihli yüklenici firmanın müşavir firmaya verdiği 1. süre uzatım yazısının kendisi tarafından elden teslim alınması ile ilgili Heyetin “Kurumun tüzel kişiliğini temsil etme görev yetkisi bulunmamakla birlikte ilgili işe ait sözleşmenin hiçbir yehnde kendisi ile ilgili bir yetkisinin olmadığından” bahsettiğini, işe ait yüklenici ile Üniversite arasında imzalanan sözleşmenin İdare adına kendisi tarafından imzalandığını (Dilekçe Eki: 31), müşavir firma ile Üniversite arasında imzalanan sözleşmenin yine İdare adına yine kendisi tarafından imzalandığını (Dilekçe Eki: 32), Rektörlüğün 22.05.2018 tarihli Kontrol Teşkilatının yeniden düzenlenmesi ile onay mercii olarak … ve … olarak kendisinin görevlendirildiğinin görüleceğini (Dilekçe Eki: 33), bu belgelerin ilk savunmasında da (Dilekçe Eki: 1) (Dilekçe Eki: 4) ve (Dilekçe Eki: 24) mevcut olduğunu, Üniversitede tüm Daire Başkanlıkları Genel Sekretere bağlı olduğundan Daire Başkanlıkları tarafından Üniversite dışına yapılacak tüm yazışmaların Genel Sekreter tarafından yürütmekte olduğunu, görüleceği üzere firmalarla ilgili yazışmaların Rektörlüğün (Rektör, Rektör Yardımcısı, Genel Sekreter) tarafından yapıldığını,

B) “Geçici kabul eksikleri kapsamında oluşturulan 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesi içerisinde binanın kullanımına engel pek çok kalem olduğu bu haliyle 31.12. 2018 tarihinde işin % 95’nin tamamlanmadığı kabulüne imkân bulunmadığı” denildiğini, 31.12.2018 tarihinde Geçici Kabul Komisyonu tarafından hazırlanan raporda geri kalan işler için yüklenici firmasına 30 günlük süre verdiklerini, 30 günlük sürenin bitiminde, Geçici Kabul Komisyonu ve yüklenicilerin de hazır bulunduğu halde tekrar şantiye incelemelerini yaparak 31.01.2019 tarihli tutanağı imza altına aldığını, tutanakta bulunan;

1. “Toplam 10 adet asansörden sadece 1 adedinin çalışır vaziyette ve yeşil etiketli olup, 7 adet yolcu asansöründe montaj işlemleri son aşamada olsa da devam etmektedir.

Diğer iki asansör ise (8-9) malzeme olarak sahada bulunmakta olup montajına başlanılmamıştır.”

İbaresi ile anlatılmak istenenin tamamen yanlış anlaşıldığını, 10 asansörden sadece 1 tanesi çalışıyormuş gibi yorum yapıldığını, oysa gerçekte tespit esnasında asansörlerin 8 adedinin çalışır durumda olduğunu, 1 adedinin kullanımda olduğu ve yeşil etiketli olduğunu, diğer 7 adedinin yük taşınmasından dolayı eskime ve yıpranmaya mani olma açısından kullanıma kapatıldığını, sadece 8.-9. numaralı asansörlerin kabinlerinin yerinde olmasına rağmen kapılarının montajının yapılmadığının görüldüğünü, bu durumun yapının boyut ve ihtiyacı göz önüne alındığında mevcut 8 adet asansör çalışır ve kullanıma uygun olduğundan geçici kabule engel teşkil eden bir durum olmadığını, kesin kabul işlemi yapılırken dikkat edilmesi için yazılı olarak belirtildiğini, kaldı ki; 8. hakedişte asansörlerden 4 tanesinin bittiğinin ve ödemelerinin % 97 oranında yapıldığının hakediş dosyasında görüldüğünü,

2. “Yapının muhtelif bölümlerinde (hem iç mahallerde, hem dış cephede) farklı sebepler ile kurulmuş olan iş iskeleleri, henüz fonksiyonları sona ermediği için sökülmemiştir. ” ibaresi ile anlatılmak istenenin; aslında binadaki mevcut durumun tespiti olduğunu, yerinde yapılan incelemede bu iskelelerin geçici kabul yapıldıktan sonra, cephelerde bulunan gece dekoratif aydınlatma ışıklarının test ve kontrolü için yüklenici firmasının dışında … aydınlatma firması tarafından konulduğu iskelelerin söküm işinin de yine aynı firma tarafından yapılacağının ifade edildiğini, iskelelerin yüklenicinin eksik bir inşai faaliyeti tamamlamak için kurduğu bir sistem olmayıp, gece aydınlatma ışıklarının test ve kontrolünün yapılması için kurulan geçici güvenlik iskeleleri olduğunu, bu nedenlerden ötürü geçici kabule engel teşkil eden bir durum olmadığını, kesin kabul işlemi yapılırken dikkat edilmesi için yazılı olarak belirtildiğini,

3. Binanın kuzey cephesinde (giriş tarafı) peyzaj imalatlarının devam etmesinin, sadece toprak tesviyesi ve ekim işleri devam ettiğinden geçici kabule engel teşkil eden bir durum olmadığını, kesin kabul işlemi yapılırken dikkat edilmesi için yazılı olarak belirtildiğini,

4. Yapım süreci içerisinde farklı imalatların; geçici kabulde ilk tespitlerde tamamlanmış olan fakat geçici kabul den sonra farklı yerlerde su aldığından veya çeşitli darbe-çarpma nedeniyle bozulmuş olan imalatlar olduğunu, bu imalatlar geçici kabulde tam olduklarından geçici kabule engel teşkil eden bir durum olmadığını, kesin kabul işlemi yapılırken yüklenici tarafından değiştirilmemiş/yenilenmemiş olanlar ile ilgili yapılacak nefaset kesintisinde dikkat edilmesi için yazılı olarak belirtildiğini,

5. Döşeme kaplaması eksikliklerinin yukarıda 4 nolu tespitte belirtildiği gibi ilk tespitlerde tamamlanmış olan fakat geçici kabul den sonra farklı yerlerde su aldığından veya çeşitli darbe-çarpma nedeniyle bozulmuş olan imalatlar olduğunu, özellikle lamine parkeler ve bazı döşemelerin alt kısımlarına giren su nedeniyle koku yapmaması için kaldırılmış ve temizlenmiş; tespit sırasında tekrar montajı devam eden işler olduğunu, bu imalatlar da geçici kabulde tam olduklarından geçici kabule engel teşkil eden bir durum olmadığını, kesin kabul işlemi yapılırken yüklenici tarafından değiştirilmemiş/yenilenmemiş olanlar ile ilgili yapılacak nefaset kesintisinde dikkat edilmesi için yazılı olarak belirtildiğini,

6. Mekanik ve otomasyon bağlantılarının da yukarıda bahsedilen su alma neticesinde yapılan tamirat nedeniyle değiştirilmesi gerektiğini, elektrik tesisatında bozulma olup olmadığının test edilmesi işi devam ettiğinden otomasyonun devreye alınmadığını, bu imalatlar da geçici kabulde tam olduklarından geçici kabule engel teşkil eden bir durum olmadığını, kesin kabul işlemi yapılırken yüklenici tarafından değiştirilmemiş/yenilenmemiş olanlar ile ilgili yapılacak nefaset kesintisinde dikkat edilmesi için yazılı olarak belirtildiğini,

7. … bağlantısı için mal sahibi/kullanıcı tarafından sözleşme yapılması gerektiğini, bina sahibi … olduğundan sözleşmenin doğal olarak Binanın tesliminden sonra Üniversite tarafından yapılacağını ve gaz bağlantısı yapılacağını, bu konunun da geçici kabule engel teşkil etmediğini,

8. Yerinde yapılan tespitte bazı kayar kapıların montajının tamamlanmadığının görüldüğünü, bu durumun % 5 içerisinde kaldığını, ancak kesin kabul işlemi yapılırken dikkat edilmesi için yazılı olarak belirtildiğini,

9. Kuzey cephesinde yol tarafından Binanın su almaya devam ettiğini, bu su nedeniyle Bina içerisinde uygun toplama çukurları ve atım pompaları tesis edilmiş olduğundan ve bu aşamada alınabilecek başka ekonomik ve uygun önlem olmadığından bu durumun geçici kabule engel teşkil etmediği kanaatine varıldığını,

10. Sergi salonları için gereken kilit kart okuyucularının takılmadığı tespit edilmiş olmakla birlikte, kapı kilit sistemleri yüklenici tarafından alındığından ve söz konusu 41 adet kilit montajının 1 günde bitirilebilecek bir iş olduğundan geçici kabule engel teşkil etmediği kanaatine varıldığını, süpürgelikler ile ilgili olarak 6 numaralı tespitte bahsedilenlerin geçerli olduğunu,

11. Yukarıda bahsedildiği gibi bazı mekânlar su aldıktan sonra elektrik bağlantılarının tekrar test edilerek bağlantısının gerçekleştirildiğini, bu işlem yapılırken bazı yerlerde tavan meshleri açıldığını, ikinci tespit sırasında kapama işlerinin devam ettiğinin görüldüğünü, bu imalatlar da geçici kabulde tam olduklarından geçici kabule engel teşkil eden bir durum olmadığını, kesin kabul işlemi yapılırken yüklenici tarafından değiştirilmemiş/yenilenmemiş olanlar ile ilgili yapılacak nefaset kesintisinde dikkat edilmesi için yazılı olarak belirtildiğini

Yukarıda birçok yerde belirtildiği gibi geçici kabul komisyon tutanaklarının, geçici kabul sonrası yapılan tespitlerin çoğu geçici kabulden sonra oluşan hasar ve kusurlar olmasına rağmen kesin kabule yardımcı olacak şekilde hazırlandığını, bilindiği üzere geçici kabul yapılmasının, kesin kabulün yapılacağı anlamına gelmeyeceğini, geçici kabul ile kesin kabul arasında gerçekleşebilecek durumlara göre kesin kabul komisyonunun son kararı vereceğini, özellikle onarım süresi sonunda yapılan tespit tutanağında bu doğrultuda bilgilere yer verildiğini, Geçici Kabul Heyeti tarafından belirlenen eksik ve kusurlu imalatların yapılması için 30 gün süre verildiğini, 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere bu sürenin 30.01.2019 e kadar olduğunu (Dilekçe Eki: 30), yüklenici firmanın geçici kabul yapılıncaya kadar ortalama 165-185 kişi arasında çalışmış olup geçici kabul yapıldıktan sonra bu sayıyı 75 kişi civarına düşürdüğünü, Geçici Kabul Komisyonunun bu 30 günlük süreyi ortalama bu çalışma temposu ile 30 içerisinde bitirebileceği için verdiğini, müşavir firmanın Üniversiteyle yaptığı sözleşmesi geçici kabulden önce sona erdiğinden geçici kabule kadar sözleşmesinde bulunan maddeye göre 31.12.2018 tarihine kadar çalışmasının sağlandığını, müşavir firma ayrıldıktan sonra Yapı Kontrol Ekibi tarafından; yapılan imalatların kontrolüne devam edildiğini,

C) “Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre 31.12.2018 tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesinin yüzde 89 olduğu” ifadesi ile ilgili olarak; yüklenici firmanın 8. hakedişi İdareye verdiği tarihin 06.12.2018 olduğunu, 8. hakedişin İdarece onaylandığı tarihin 21.12.2018 olduğunu, fatura tanzim tarihinin 25.12.2018 olduğunu, 8. hakedişin İdarece ödeme tarihinin 27.12.2018 olduğunu, burada yüklenici firmanın % 89 tekabül eden nakit ödeme kısmını 1 ay öncesinde yapı işlerine teslim ettiğini, ondan sonra 1 ay boyunca ortalama günde 165 ile 185 kişi arasında imalat yapmaya devam ettiğini (Dilekçe Eki: 34), buradan da görüleceği üzere firma parasal olarak % 95 üzerinde imalat yaptığını, geri kalan imalatlarla ilgili tüm malların sahada ve bu malların müşavir firma tarafından teslim alındığını, Üniversite olarak hakediş ödemelerinde yapılan ve biten bir pozun tamamının ödenmediğini, % 3 veya % 5 pursantaj kesilerek ödeme yapıldığını, müşavir tarafından güvenli alanda kalmak için ödemelerin bu şekilde İdareye teklif edildiğini ve ödeme yapıldığını, inşaat ve mekanikte % 3 ve elektrikte ise % 5 kesinti yapılarak ödemeler yapıldığını, ortalama olarak 8. hakediş ile birlikte bitmesine rağmen güvenli alanda kalmak için % 4 ödemenin hakedişlere konmadığını, 8. hakediş ve kesin hakediş icmallerinden inşaat, mekanik ve elektrik ilgili bu durumun net olarak görüldüğünü, bir pozun yapımı bittiği halde en fazla inşaat ve mekanikte % 97 ve elektrikte ise % 95’inin ödendiğini (Dilekçe Eki; 35A, 35B, 35C), Üniversite tarafından kesin hesap yapıldığında güvenli alanda kalınan % 4’lük kısmın ödemesinin yükleniciye yapıldığını, bu durumun yapılan kesin hesapta da görüldüğünü, hakediş ödemelerinde nakit olarak 8. hakedişle birlikte % 89’unun ödendiği, güvenli alanda kalmak için ortalama % 4 kısmın ödenmediği, ikisi birlikte değerlendirildiğinde 8. hakedişin İdareye verildiği 06.12.2018 tarihinde firmanın parasal nakit ödeme olarak % 89+% 4=% 93 civarında olduğunun görüldüğünü, bu tarihten itibaren firmanın geçici kabul belgesi verdiği tarihe kadar ortalama her gün 165-185 kişi ile çalıştığını, gerek müşavir firmanın raporu gerekse Yapı Denetim Komisyonunun tutanağında işin % 95 tamamlandığının ve geçici kabule hazır olduğunun belirtildiğini,

D) “Geçici kabul eksiklikleri kapsamında oluşturulan 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesine dahil imalatların sözleşmenin yüzde kaçına tekabül ettiğine dair bir hesaplama yapılmadan geçici kabulün gerçekleştirildiği”nin belirtildiğini, yukarıda görevlendiriliş şekli ve tarihi açıklanan Geçici Kabul Komisyonunun, 28.12.2018 ve 31.12.2018 tarihleri arasında yüklenicilerin de hazır bulunduğu halde detaylı bir şekilde şantiye incelemelerini yaparak; 31.12.2018 tarihinde geçici kabul tutanağını imza altına alarak geçici kabulün yapıldığını, ayrıca kabulün daha sağlıklı olması için mimarı müellif olan … Grubundan da 4 sayfalık kusurlu ve noksan yapılan imalatlar ile ilgili bilgi alındığını, geçici kabulde 40 sayfalık eksik noksan ve hatalı yapılan ve 4 sayfalık kusur ve noksan yapılan imalatların belirlendiğini, Raporun bu derece detaylı hazırlanmasının nedeninin yüklenici firmaya ampul, priz, eğri duran tabela ölçeğinde rehber olmak amacını taşıdığını, yüklenici firmanın bu raporu şablon olarak kullanıp tek tek mekan bazında hatalarını gördüğünü ve düzeltme imkanına sahip olduğunu, Raporda belirtilen 430 farklı eksiklik incelendiğinde bu işlerin yaklaşık;

1. 250 adedinin montaj eksikliklerinin olduğunun anlaşıldığını, montaj eksikliklerinin bir bölümünün eğri duran, göze hoş görünmeyen objelerin düzeltilmesi gibi basit işler, diğer bir bölümünün ise şantiyede oluşan yangın hasarlarının incelenmesi esnasında tavan ve benzeri boşlukların görülebilmesi için açılmış kapak ve/veya sökülmüş paneller olduğunu, bir grup montaj işinin ise kapı tokmağı, ıslak hacim aksesuarları, manyetik tutucu, süpürgelik, priz gibi yerinde bulunan ancak montajı tamamlanmamış ufak kalemler olduğu resim ve beyanlar ile Rapor içerisinde belirtildiğini,

2. 61 adedinin boya rötuş ve yeniden boyama işleri olduğunu; boyama işlerinin ise büyük bölümünün vurma, çarpma sürtünme nedeniyle bozulma, bir bölümünün çeşitli nedenler ile kabarma ve dökülme ve bazı bölümlerin ise hiç boyanmamış şekilde tespit edildiğinin görüleceğini,

3. 77 adedinin derz dolgusu yenileme, bağlantı elemanı değiştirme, su yalıtımı değiştirme, kelepçe ekleme gibi ufak müdahale gerektiren işler olduğu bu tip işlerinde mevcut şantiye ortamında iş gücü ve malzeme hazır olduğundan maddi bir külfet oluşturmadan tamamlanabileceğinin görüleceğini,

4. 39 adedinin ise yeterince sağlamlaştırılmamış birleşim elemanları, derz birleşim bozuklukları ve benzeri rötuş ve düzeltme işleri olduğunun görüleceğini,

5. 7 adedinin temizlik, iskele kaldırma gibi basit kalemler olduğunu, bazı yerlerde pas temizliği gerektiğini,

6. 3 kalem işin ise renk uyuşmazlığı veya çatlama nedeniyle değişecek cam olduğunun görülebileceğini,

7. İnşaat sözleşme maliyetinin … TL ve bu bedelin % 5’inin … TL olduğu düşünüldüğünde yukarıdaki işçilik bedellerine eklenecek eksik işlere ait malzeme maliyetlerinin (malzemelerin büyük bölümü zaten şantiyede mevcut olduğundan) … TL’nin altında kalacağının aşikar olduğunu

Bu düşünceden yola çıkılarak Geçici Kabul Komisyonu yapılan incelemede; işte kusur ve eksiklikler bulunduğunu, ancak kusurlu ve eksik kısımların bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin % 5'inden fazla olmadığını ve söz konusu oranı geçmeyecek kusur ve eksikliklerin aynı zamanda işin İdareye teslimine ve kullanılmasına engel teşkil etmediğini ve herhangi bir tehlikeye meydan vermediğini tespit ederek, geçici kabulü yaptığını ve eksiklerin düzelmesi için 30 günlük ek süre verdiğini, ayrıca Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe göre kamu zararının oluşması için kamu görevlilerinin kasıt, ihmal ve kusur şartı arandığını, şahsı ve inşaat sürecinde çalışan tüm çalışma arkadaşlarının kusur, kasıt veya ihmali sonucunda bir kamu zararına sebebiyet söz konusu olamayacağını, Rektörlükçe Müze İnşaatında yüklenicilerin taleplerinin sürekli gerekli inceleme, teknik raporlama ve konusunda uzman bilirkişilerden görüş alma yoluyla değerlendirildiğini Kurulumuzun bilgilerine sunduğunu, İlamda Savcı Görüşü olarak da kamu zararının oluşmadığı kanaatinde olunduğunu, tüm bu sebeplerle tazmin hükmünün kaldırılmasına, aksi kanaat hâsıl olması durumunda bozulmasına karar verilmesi için Kurulumuza başvurma zarureti doğduğunu Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinin son kısmında; “Ayrıca Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe göre kamu zararının oluşması için kamu görevlilerinin kasıt, ihmal ve kusur şartı aranmaktadır. Şahsım ve inşaat sürecinde çalışan tüm çalışma arkadaşlarımın kusur, kasıt veya ihmali sonucunda bir kamu zararına sebebiyet söz konusu olamaz. Rektörlüğümüzce Müze inşaatında yüklenicilerin talepleri sürekli gerekli inceleme, teknik raporlama ve konusunda uzman bilirkişilerden görüş alma yoluyla değerlendirildiğini bilgilerinize sunarım.” denildiği, ilam maddesinde ise;

“- Mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının yüklenicinin kusurundan ileri gelmesi nedeniyle yangın gerekçeli mücbir sebep talebinin esastan reddi gerektiği,

• Mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının meydana gelmesinden itibaren 20 gün içinde İdareye yazılı olarak bildirimde bulunulması şartı gerçekleşmemesi nedeniyle başvurunun ayrıca usul yönünden reddi gerektiği,

• 31.12.2018 tarihinde geçici kabulü yapılan işin henüz geçici kabul safhasında bulunmaması nedeniyle geçici kabulü yapılmaması ve geçici kabule hazır hale getirilinceye kadar cezalı çalışmaya devam etmesi veya mevzuattaki diğer hukuki yollara başvurulması gerektiği,

Değerlendirilmiş olup, bu şekilde yapılmak yerine esasa ve usule aykırı yöntemler ile ilgili yükleniciye eksik gecikme cezası tatbik edildiğinin tespit edildiği 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararının tanımı yapıldıktan sonra, kamu zararının belirlenmesinde; “e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,”nın kamu zararında esas alınacaklar arasında sayıldığı ve gecikme cezasının eksik tahsil edilmesi sonucunda tespit edilen kamu zararının gerekçelerinin ifade edilmiş olduğu; bu itibarla, temyiz dilekçesinde ileri sürülmüş olan hususların ve açıklamaların ilam hükmünü değiştirecek mahiyette olmadığı değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Başsavcılık mütalaası 3 ana başlık altında değerlendirildiğinde;

Mütalaada;

1. “Mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının meydana gelmesinden itibaren 20 gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunulması şartı gerçekleşmemesi nedeniyle başvurunun ayrıca usul yönünden reddi gerektiği”nin belirtildiğini; Rektörlük ile yüklenici firma arasında sözleşmenin 08.05.2017 tarihinde imzalandığını (Dilekçe Eki: 1), Rektörlük ile müşavir firma arasındaki sözleşmenin 11.5.2017 tarihinde imzalandığını (Dilekçe Eki: 2), yüklenicinin, yangından 10 gün sonra 26.11.2018 tarihinde (Dilekçe Eki: 3), Üniversitenin müşavir firmaya sunduğu yangın raporu içeriğinde “yangından oluşan hasar tespit raporu ve buna ilaveten … firmasından gelecek statik rapora göre ne kadar ek süre isteneceği” talebinin iletildiğini, … firması tarafından hazırlanacak statik rapora göre, çeliklerde yangından dolayı meydana gelen sehim durum tespit edilirse, Kurum tarafından çeliklerin değişimi talep edileceğinden yüklenicinin müşavir firmaya gönderdiği yazı içeriğinde ek sürenin kaç gün olacağının belirtmediğini, … (statik firması) firmasının raporundan sonra süre netlik kazanacağından yüklenici firmanın 2. dilekçesini (Süre uzatım) 19.12.2018 tarihinde verdiğini (Dilekçe Eki: 4), Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30 uncu maddesine göre yüklenicinin 1. yazısında sürenin tespiti mevzuata göre o anda mümkün olmadığından durumun netlik kazanmasından sonra 19.12.2018 tarihinde, süre netlik kazandığından dolayı, 2. kez mevzuata göre süre uzatım dilekçesi başvurusu yaptığını, İdarenin 19.12.2018 tarihli dilekçesine verdiği cevabın mevzuat ve usule uygun olduğunu, Heyetin söylediği İdarenin “geriye dönük süre uzatımı kanunlara aykırı bir şekilde verilmiştir” ifadesinin doğru olmadığını, 19.12.2018 tarihli süre uzatım dilekçesine, İdarenin 2 gün sonra 21.12.2018 tarihli 1082 sayılı yazı ile mevzuat ve usule uygun olarak süre uzatımı verdiğini (Dilekçe Eki: 5, 6), 26.11.2018 tarihinde yüklenicinin müşavir firmaya verdiği 1. süre uzatım yazısı, müşavir firma idare adına görev yaptığı ve yetkili olduğunun ayrıca sözleşmesinde mevcut olduğunu, kaldı ki; 26.11.2018 tarihli yüklenici firmanın müşavir firmaya verdiği 1. süre uzatım yazısının kendisi tarafından elden teslim alınması ile ilgili; Heyetin “kurumun tüzel kişiliğini temsil etme görev yetkisi bulunmamakla birlikte ilgili işe ait sözleşmenin hiçbir yerinde kendisi ile ilgili bir yetkisinin olmadığından” bahsedildiğini, Rektörlük ile yüklenici firma arasında 08.05.2017 tarihinde imzalanan sözleşmenin 5.1 maddesinin “İDARE” kısmında; “İDARE: … Üniversitesi,” denildiğini, (Dilekçe Eki: 1), işe ait yüklenici ile Üniversite arasında imzalanan sözleşmenın “İDARE” adına kendisi tarafından imzalandığını (Dilekçe Eki: 7), müşavir firma ile Üniversite arasında imzalanan sözleşmenin de yine “İDARE” adına kendisi tarafından imzalandığını (Dilekçe Eki: 8), Rektörlük ile müşavir firma arasında 03.05.2017 tarihinde “… Saha Kontrollük ve Müşavirlik Hizmetleri sözleşmesi” yapıldığını, yapılan bu sözleşmede, Yapı Denetim Komisyon Başkanı olarak 18.5.2017 tarihinde Rektörlük tarafından kendisinin görevlendirildiğini (Dilekçe Eki: 9), Rektörlüğün 22.05.2018 tarihli Kontrol Teşkilatının yeniden düzenlenmesi ile onay mercii olarak … ve kendisinin görevlendirildiğinin görüleceğini (Dilekçe Eki:10), bu belgelerin ilk savunmasında da (Dilekçe Eki: 1, 11, 12) mevcut olduğunu, Üniversitede tüm Daire Başkanlıkları Genel Sekretere bağlı olduğundan Daire başkanlıkları tarafından üniversite dışına yapılacak tüm yazışmaların Üniversite Genel Sekreteri tarafından yürütüldüğünü, görüleceği üzere firmalarla ilgili yazışmaların Rektörlüğün (Rektör, Rektör Yardımcısı, Genel Sekreter) tarafından yapıldığını ve imza altına alındığını,

2. “. Mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının yüklenicinin kusurundan ileri gelmesi nedeniyle yangın gerekçeli mücbir sebep talebinin esastan reddi gerektiği" ile ilgili olarak; … İnşaatında meydana gelen yangının söndürülmesi için İtfaiyece söndürülmesi için 50 ton su kullanıldığını, inşaatta ilgili yapı denetim komisyonu tutanağında belirtildiği üzere inşaat işlerine zarar verdiğini, yangına müdahale için kullanılan 50 ton suyun verdiği zararın bir kamu külfeti niteliğinde olduğunu ve yüklenicinin buna katlanmak zorunda kaldığını, 50 ton su müdahalesinin dahi ne yüklenicin ne İdarenin kusurundan kaynaklanmayan ama inşaata zarar veren bu nedenle her iki tarafın sorumluluğuna gidilmeyecek bir durum olduğunu, hukuk terminolojisiyle kamu külfetine katlanma durumunun söz konusu olduğunu ve yükleniciye tamamladığı işlerini suyun kullanılması nedeniyle ıslanan ve zarar gören boya ve duvarları tekrar yapma yükümlülüğü getiren mücbir sebep niteliğinde olduğunu, bu bağlamda sorguda yangının mücbir sebep kabul edilmemesinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde düzenlenen mücbir sebep şartlarını taşıması nedeniyle hukuken doğru olmadığını, yangının bir mücbir sebep olduğunu, zira, mücbir sebebin; “sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline, mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olduğunu, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendinin Kamu İhale Kurumu’na mücbir sebep halini belirleme yetkisi verdiğini, ancak Kurumun bu yetkisini ilk dört bentte sayılan hallere benzer nitelikteki ve işlemi yerine getirmeyi engelleyen ve ilgiliye isnat edilemeyen olayların belgelenmesi, uygun illiyet bağının olması ve objektif iyi niyet ilkeleri gereklerinin yerine getirilmesi şartlarını taşıyan olaylar için kullanabileceğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;

“(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.”

Şeklinde düzenlendiğini, Müze İnşaatında meydana gelen yangının yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığını, aksini ispat edecek herhangi bir bilirkişi raporu, itfaiye raporu, savcılığa intikal etmiş adli bir olay söz konusu olmadığını, firmanın taahhüdünü zamanında yerine getirilmesine engel nitelikte olduğunu, müşavir firma ve … bağımsız firma tarafından düzenlenen raporlarda hasarın içeriklerinin belirtildiğini, meydana gelen hasarların giderilmesinin taahhüdün yerine getirilmesini geciktireceğinin açık olduğunu, yangını söndürmek için şantiye çalışanları gayret gösterse de yangının büyüklüğü ve yayılması nedeniyle ancak itfaiye tarafından özel çabalarla söndürülecek nitelikte olduğunu, yüklenicinin bu durumu ortadan kaldırma imkânı bulunmadığını, yüklenici firmanın yangından 10 gün sonra 26.11.2018 tarihinde yangının olduğu ve ek süreye ihtiyacı olduğunu yazılı olarak müşavir firmaya bildirdiğini, dolayısıyla Yapım İşleri Şartnamesinde belirtilen şartlar ve usullerin firma tarafından yerine getirildiğini, yüklenici firmanın geçici kabul teklif dilekçesinin sorguda belirtildiği gibi usule aykırı olduğundan bahisle kabul edilmez nitelikte olmadığını, yüklenicinin kamu ihale sözleşmesine aykırılığının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinde düzenlendiğini, buna göre “yüklenicinin sözleşme konusu işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanacağı”nın hüküm altına alındığını, kamu ihale sözleşmesine yüklenicinin aykırılığı halinde uygulanacak maddi yaptırımın, kamu ihale mevzuatı açısından “gecikme cezası” altında, yüklenicinin işi sözleşme hükümlerine uygun veya süresi içerisinde yerine getirmemesi durumu olarak karşımıza çıkmakta olduğunu, kamu ihale sözleşmeleri bakımından sözleşmeye aykırılık halinde öncelikle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanacağını, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 36 ncı maddesi uyarınca işbu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağını, hukuki anlamda borçlunun asıl borç olarak nitelendirilen bir borcu hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi durumunda ifa etmekle yükümlü olduğu edim borcuna cezai şart, diğer bir ifadeyle “ceza koşulu” denildiğini, cezai şartın işlevinin borçluyu sözleşme hükümlerine uyma konusunda zorlayıcı olmasından geldiğini, bu doğrultuda gecikme cezasının da bir cezai şart olduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda (TBK) cezai şartın “ceza koşulu” olarak 179 uncu ve devamı maddelerinde düzenlendiğini, TBK 182/2 maddesinde; “Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hale gelmişse, cezanın ifası istenemez.” denildiğini, buna göre gecikme cezasının asıl borca bağlı bir borç olduğunu, başka bir ifadeyle, asıl borcun herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hale gelmişse, cezanın ifasının istenemeyeceğini, söz konusu mevzuat hükümleri çerçevesinde, ihale sözleşmesine konu Müze İnşaatında 16.11.2018 tarihinde meydana gelen yangınla ilgili olarak yüklenici firmanın 26.11.2018 tarihinde müşavir firmaya verdiği dilekçesi eki yangın raporunda söz konusu yangının binanın 3. Kat 323 nolu malzeme deposu olarak kullanılan teknik odada saat 16.23 te meydana geldiğinin, … İtfaiye Müdürlüğünün saat 17.30 da yangını söndürdüğünün belirtildiğini, Binanın 3. Kat teknik odasında meydana gelen yangının oluşturduğu hasarın yanı sıra yangını söndürmek için kullanılan tazyikli suyun binanın 3, 2, 1 ve zemin katlarında bulunan mahallerde mekanik, elektrik ve inşai işlere hasar verdiğinin raporda belirtildiğini, itfaiye raporu ve yangın sonrası müşavir firmanın düzenlediği hasar tespit raporlarının savunmaları ekinde olup, firmanın malzemelerini depoladığı alanda çıkan yangınla malzemelerin ve yapılmış işlerin zarar gördüğünü, çıkan yangınla yüklenici firma ve İdarenin zarara uğradığını, söz konusu yangın nedeniyle yüklenici firmanın yükümlülüğünü zamanında yerine getirmesi mümkün olmadığı gibi yapılan işler de zarar gördüğünden yeniden yapılması gerektiğini, kimsenin kusurunun olmadığı bu olayda cezai şart uygulanmasının hukuken mümkün olmadığını, yüklenicinin asıl borcunun ifasının mümkün olmadığı durumda, asıl borca bağlı bir borç olan cezai şart hükümlerinin uygulanmasının beklenemeyeceğini, TBK’nin 182/2 maddesinin bu yönde olduğunu, yangının mücbir sebep kabul edilip süre uzatımı verilmesi ve süre uzatımı verilen hallerde gecikme cezasının tahakkuk ettirilmemesi işleminde ihale mevzuatı ve Borçlar Kanunu uyarınca hukuka aykırılık bulunmadığını, Kamu İhale Kurumunun S:2006/DK.D-75, T:S:08.06.2005 tarihli Kararında da yangının mücbir sebep kabul edilip süre uzatımı verilebileceğinin belirtildiğini, KİK’in bu Kararında, “4735 sayılı Kanunun mücbir sebepler başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasında sayılan şartların oluşup oluşmadığının araştırılmak suretiyle yüklenicinin edimini ifa etmesine engel bir mücbir sebep teşkil edip etmediği hususunun idare tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.” dediğini, KİK’in, S:2011/DK.D-212 T:21.11.2011 tarihli bir başka Kararında; “Yüklenicinin fabrikasında çıkan yangını mücbir sebep olarak kabul edilip süre uzatımı verilebileceği yönünde görüş bildirdiğini, söz konusu Kararda, yüklenicinin fabrikasında çıkan yangının yangına ilişkin tutulan raporda yüklenicinin kusurundan kaynaklandığına ilişkin bilginin bulunmaması; yangının, sözleşme konusu edimin ifasını gerçekleştirecek üretim araçlarına, hammaddelere ve binaya zarar verdiğinin tespit edilmesi; idarenin yangının yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğu, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmediğine ilişkin görüşü de dikkate alındığında, başvuruya konu hususun 4735 sayılı Kanunun 10. maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabulüne karar verilmiştir.” denildiğini, İdare olarak yangın sonrası yüklenicinin yazısı ve itfaiye raporuna istinaden müşavirlik firmasından inceleme talep edildiğini, müşavir firmanın raporu ve … firmasının raporunda hasarların belirtilmesi, yangından zarar gören işlerin bildirilmesi ve fotoğraflanması üzerine Yapı Denetim Komisyonunca yapılan inceleme ve düzenlenen tutanak sonucunda İdarece mücbir sebep olarak değerlendirildiğini, bu çerçevede, inşaatta meydana gelen yangının gerekli araştırma ve inceleme sonrası ve durumu belirtir resmi rapora istinaden mücbir sebep kabul edilip süre uzatımı verilmesinde ve süre uzatımı verilen hallerde gecikme cezası uygulanmamasında usulen ve hukuken bir aykırılık bulunmadığını,

3. “31.12.2018 tarihinde geçici kabulü yapılan işin henüz geçici kabul safhasında bulunmaması nedeniyle geçici kabulü yapılmaması ve geçici kabule hazır hale getirilinceye kadar cezalı çalışmaya devam etmesi veya mevzuattaki diğer hukuki yollara başvurulması gerektiği, değerlendirilmiş olup bu şekilde yapılmak yerine esasa ve usule aykırı yöntemler ile ilgili yükleniciye eksik gecikme cezası tatbik edildiği tespit edilmiştir.” denildiğini, Geçici Kabul Komisyonunun, 28.12.2018 ve 31.12.2018 tarihleri arasında, yüklenicinin de hazır bulunduğu şantiyede yapılan imalatları detaylı bir şekilde inceleyerek, 31.12.2018 tarihinde geçici kabul yaptıklarını, ayrıca kabulün daha sağlıklı olması için Binanın mimarı müellif olan … Grubundan da 4 sayfalık kusurlu yapılan imalatlar ile ilgili bilgi alındığını, geçici kabulde 40 sayfalık eksik noksan ve hatalı yapılan ve 4 sayfalık kusurlu yapılan imalatların belirlendiğini, raporun bu derece detaylı hazırlanmasının nedeninin yüklenici firmaya ampul, priz eğri duran tabela ölçeğinde rehber olmak amacını taşıdığını, yüklenici firmanın bu raporu şablon olarak kullanıp tek tek mekan bazında hatalarını gördüğünü ve düzeltme imkanına sahip olduğunu, Rektörlük ile müşavir firma arasında yapılan sözleşmenin “Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetinin Kapsamı” başlığı altındaki 10. maddesine göre;

“Proje kapsamında bulunan ve yüklenici sözleşmesi ile taahhüt altına alınmış olan imalatların bitirilmesini müteakip, yüklenicinin geçici kabulün yapılmasını yazılı olarak istemesi üzerine, imalatların geçici kabule hazır olup olmadığını incelemek, bu konuda tespit ettiği imalatları yükleniciye bildirerek giderilmelerini temin etmek,

Yüklenicinin tamamlama talebini değerlendirerek, geçici kabulün yapılması için İdare'ye teklifte bulunmak,

İdare ve Proje müellifinin katılımı ile teşkil edilen Geçici Kabul Komisyonuna katılarak Proje'nin geçici kabulünü yapmak"

Denildiğini (Dilekçe Eki: 2), Binanın geçici kabule hazır olup olmadığı ile ilgili 1. dereceden sorumlunun müşavir firma olduğunu, yukarıda müşavir firma ile yapılan sözleşmenin 10 uncu maddesinde bunun net ve açık olduğunu, bunun için, müşavir firmadan yüklenicinin verdiği geçici kabul belgesi ile ilgili ayrıntılı bir rapor hazırlamasının 26.09.2018 tarihli ve 130 sayılı yazı ile müşavir firmadan istendiğini (Dilekçe Eki: 13), 09.10.2018 tarihinde müşavir firma tarafından hazırlanan ayrıntılı raporun Rektörlüğe sunulduğunu (Dilekçe Eki: 14), müşavir firmanın hazırladığı Raporun sonuç kısmında; “söz konusu işin YİGŞ 42. maddesi gereğince incelendiğinde, ekte bulunan raporlar doğrultusunda, fiziksel olarak % 83 oranında tamamlandığı, imalatlarda kullanılacak malzemelerin şantiyeye getirildiği, bu sebeple parasal olarak % 95 oranında ilerleme sağlandığı görülmüş ancak can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygun hale getirilmemiş olması sebebiyle henüz sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir. İnşaata ait durumu gösteren ön inceleme tutanağımız, ilerleme tablolarımız ve fotoğraflar ekte verilmiş olup işin kabulüne hazır (insan güvenliğine uygun) hale gelmesi için Müşavirliğimizce ön görülen süre 1.10.2018 tarihinden itibaren 20 takvim günüdür.” denildiğini, müşavir firma haricinde, 03.10.2018 tarihinde Yapı Kontrol Teşkilatı üyelerinden (…, … ve …) tarafından geçici kabule hazır olmadığına dair Rektörlüğe sunulan yazıda; “İşin sözleşmesine uygun tamamlanmadığı, işin geçici kabule hazır gelmesi için tarafımızca ön görülen süre yaklaşık 30 takvim günüdür.” raporunun Rektörlüğe verildiğini (Dilekçe Eki: 15), geçici kabulle ilgili hem Üniversite Kontrol Teşkilatının hazırladığı rapor, hem de müşavir firmanın hazırladığı raporda, geçici kabule hazır olmadığının, ortalama olarak 1 ay içerisinde geçici kabule hazır hale geleceğinin belirtildiğini (Dilekçe Eki: 14, 15), Rektörlük tarafından yüklenici firmaya 10.10.2018 tarihli gönderilen yazıda; “İşin sözleşmesine uygun tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir. Bu sebeple, işin bitiş tarihinden itibaren sözleşmenin 25. maddesi hükümleri uygulanacaktır.” denildiğini, sözleşmenin 25. maddesinin gecikme halinde uygulanacak cezalardan bahsettiğini, Kurum tarafından 25.09.2018 tarihinden geçerli olmak üzere ceza uygulamasına başlandığını (Dilekçe Eki: 16), yukarıda görüleceği üzere hem müşavir firma hem de Üniversitenin kontrol firması tarafından verilen geçici kabule hazır olmadığına dair raporlarda geçici kabule hazır olması için ortalama 1 ay zamana ihtiyaç olduğunun belirtildiğini, yüklenici firmanın bundan 1,5 ay sonra tekrar 14.11.2018 tarihinde İdareye 2. geçici kabul teklif belgesini verdiğini, belgenin sonuç kısmında; “Sözleşme kapsamındaki işler ve verilen ek işler tamamlanmış olup geçici kabul işlemlerimizin yapılmasını arz ederiz.” denildiğini (Dilekçe Eki: 17), hem Kontrol Teşkilatı hem de müşavir firmanın ön gördüğü 1 aylık süreye rağmen yüklenici firmanın 1,5 ay sonra geçici kabul teklif belgesi verdiğini, buna rağmen İdarenin geçici kabul işlemlerine başlamadığını, tekrar teknik açıdan işin tamamlanma durumunun raporlanmasını geçici kabulle sorumlu olan müşavir firmadan istediğini, 14.11.201 tarihli ve 925 sayılı yazı ile müşavir firmaya, yüklenici firmanın verdiği geçici kabulle ilgili inceleme yazısı gönderildiğini ve yazı içeriğinde müşavir firma olarak bir önceki yazıda; “Söz konusu işin YİGŞ 42. maddesi gereğince incelendiğinde, fiziksel olarak % 83 oranında tamamlandığı, imalatlarda kullanılacak malzemelerin şantiyeye getirildiği, bu sebeple parasal olarak % 95 oranında ilerleme sağlandığı görülmüş ancak can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygun hale getirilmemiş olması sebebiyle henüz sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir.” denildiğini, Müze İnşaatının son durumunun raporlanmasını ve geçici kabule hazır olup olmadığı konusunda ayrıntılı bir rapor hazırlanmasının talep edildiğini (Dilekçe Eki: 18), bu 1,5 ay içerisinde yüklenici firma cezalı çalışmış olup, bu cezalar 7. hakedişten 5168867 tahakkuk no ile … TL ve 8. hakedişten 6961410 tahakkuk no ile … TL, toplamda … TL cezanın yüklenici firmaya kesildiğini, yüklenici firmanın 14.11.2018 tarihinde vermiş olduğu 2. geçici kabul teklif belgesinden 2 gün sonra, 16.11.2018 tarihinde Müze İnşaatı Binasının 4. katında yangın çıkmış olup itfaiye tarafından yangının söndürüldüğünü, Üniversitenin müşavir firmasının 26.11.2018 tarihinde Kuruma verdiği yazı içeriğinde, yüklenici firmanın 14.11.2018 tarihinde verdiği 2. geçici kabule ilişkin cevabı yazısının sonuç kısmında;

“Binanın can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygunluğu yapılmış işlerin parasal değerinin sözleşme bedelinin % 95’ine ulaşmış olması bakımından binanın geçici kabule hazır olduğu görülmüş, ancak yangının etkileri sebebiyle ortaya çıkan hasardan dolayı teslime hazır olmadığı belirlenmiştir. Yangın sebebinden meydana gelen hasarların düzeltilmesi için yüklenicinin ek süreye ihtiyacı olduğu görülmektedir.

Çatıda bulunan tüm mekanik ekipmanların ve bina asansörlerinin enerjisini sağlayan ve yangında hasar gören elektrik panolarının yeniden imal edilip şantiyeye getirilmesi ve kablo montajlarının da yeniden yapılacak olması sebebiyle yüklenicinin ek süreye gereksinimi vardır. Bu sürenin miktarı idare tarafından belirlenmelidir.

Bu panolar yerine konulmadan, mekanik cihazların ve asansörlerin testlerinin yapılması mümkün olmamakta, dolaysıyla geçici kabul yapılamamaktadır.

Yangın hasarlarının düzeltilerek binanın hazır hale getirilmesi için yükleniciye ek süre verilip verilmemesi hususu ve bu sebepten dolayı gecikme cezalarının durdurulup durdurulmaması hususu idarenin takdir ve yükümlülüğündedir.”

Denildiğini (Dilekçe Eki: 3), yüklenici firma tarafından Rektörlüğe 24.12.2018 tarihinde 3. defa geçici kabul teklif belgesi verildiğini (Dilekçe Eki: 19), müşavir firma tarafından 26.12.2018 tarihinde Rektörlüğe geçici kabul teklif yazısı yazıldığını (Dilekçe Eki: 20), yüklenicinin verdiği 3. geçici kabul teklif belgesine müşavir firmanın verdiği cevabın sonuç kısmında; “Binanın can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygunluğu yapılmış işlerin parasal değerinin sözleşme bedelinin % 95’ine ulaşmış olması bakımından binanın geçici kabule hazır olduğu görülmüş, henüz tamamlanmamış bulunan imalatların olduğu görülmekle birlikte bu eksik imalatların binanın teslim işlemlerinin başlamasına engel olmadığı kanaati ile geçici kabul komisyonunun oluşturularak kabul işleminin başlanabileceği belirlenmiştir. Binanın teslim alınıp alınmaması hususunda takdir ve yetki geçici kabul komisyonunda olacaktır. İnşaata ait durumu gösteren ön inceleme tutanağımız, ilerleme tablolarımız ve fotoğraflar ekte verilmiştir.” denildiğini, müşavir firmanın haricinde Kontrol Teşkilatından Komisyon Başkanı …, Teknik üye … tarafından da geçici kabule hazır teklif belgesinin verildiğini (Dilekçe Eki: 21), yukarıda özetle belgelerle anlattığı Binanın geçici kabule hazır olduğuna dair 3. defa Rektörlüğün müşavir firmadan talep ettiğini ve müşavir firmanın ayrıntılı bir rapor hazırlayarak ortaya koyduğunu, bunun haricinde bağımsız bir bilirkişiden binanın parasal olarak yüzde kaçının tamamlandığı ve eksik kalan işlerin parasal olarak oranının istendiğini, işe ait 31.12.2018 tarihinde Geçici Kabul Komisyonu’nun hazırladığı geçici kabul belgesinde bulunan eksik işlere ait, kalan işlerin parasal miktarı ve ihale bedeline karşılık yüzdelik üzerinden uzman kişi olarak bilirkişi raporu hazırlanmasının talep edildiğini, 09.06.2021 tarihli, ve 02843 nolu … 21. Noterliğinden kendisi tarafından gönderilen yazı ile Yük. … (Bilirkişi No: 10391) istendiğini (Dilekçe Eki: 22), Bilirkişinin Geçici Kabul Komisyonunun tespit ettiği eksik ve hatalı imalatları dört ana grup altında gruplama yaparak değerlendirdiğinde;

A) Müzenin 1., 2., 3., ve 4. katlarında bulunan sergi salonlarındaki eksik ve hatalı yapılan imalatların tablo halinde hazırlanarak tablo içerisinde poz numarası, miktarı ve bedelinin belirtildiğini (Dilekçe Eki: 6A),

B) Müzenin bodrum katlar, zemin ve 1., 2., 3., 4., ve çatı katlarında bulunan sirkülasyon alanları üzerinde bulunan eksik ve hatalı yapılan imalatların tablo halinde hazırlanarak tablo içerisinde poz numarası, miktarı ve bedelinin belirtildiğini (Dilekçe Eki: 6B),

C) Müzenin Bodrum katlar, zemin ve 1., 2., 3., ve 4. katlarında bulunan ıslak zeminlerinde bulunan eksik ve hatalı yapılan imalatların tablo halinde hazırlanarak tablo içerisinde poz numarası, miktarı ve bedelinin belirtildiğini (Dilekçe Eki: 6C),

D) Müzenin çevre genelinde bulunan bazı imalatlar ve devreye alma gibi pozlarla ilgili eksik ve hatalı yapılan imalatların tablo halinde hazırlanarak tablo içerisinde poz numarası, miktarı ve bedelinin belirtildiğini (Dilekçe Eki: 6D),

EK-6A Toplam Tutarı …,-

EK-6B Toplam Tutarı …,-

EK-6C Toplam Tutarı …,-

EK-6D Toplam Tutarı ..,-

Genel Toplam ..-TL

Sözleşme Bedeli: … TL

Eksik ve hatalı yapılan işlerin oranı: % 2,50

Binada yapılan imalatların oranının % 95’in üzerinde olduğu görülmektedir.”

“İkinci bir hesaplama yöntemi ise Ek-5’te görüleceği üzere müşavir firma ve kontrol firmasının hazırlamış olduğu hakediş ödemelerinde (sağlam tarafta kalmak için) yüklenici firmanın bitirdiği ve tamamladığı pozların ödemesi 8. hakediş de dahil olmak üzere İnşaat ve Mekanik işlerinin % 97 sini, Elektrik işlerinin ise % 95’ini ödemiştir, % 100’ü ödememiştir. Bu durum 8. hakediş ve kesin hesapta görülmektedir. Yaklaşık olarak yüklenici firmanın tamamladığı işlerin % 3,5’i hakedişlerde ödenmemiştir ve kesin hakedişte ödenmiştir.”

“8. hakedişin sonunda imalatların parasal olarak % 89’u İdare tarafından firmaya ödenmiştir. 8. hakediş ve kesin hakedişler göz önüne alındığında firmanın 8. hakedişi idareye verdiği kasım ayı sonunda % 89+% 3,5 = % 92,5 civarında parasal olarak tamamlanmış iş gözükmektedir. Firma 8. hakedişten sonra yaklaşık 1 ay çalışmış, başlamış ve devam eden işler de göz önüne alındığında geçici kabulü verdiği tarihte % 95’in üzerinde imalatların yapıldığı gözükmektedir.”

Hususlarını belirttiğini ifade ederek tüm bu sebeplerle tazmin hükmünün kaldırılmasına, aksi kanaat hâsıl olması durumunda bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza yeniden arz etmiştir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; sorumlunun ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup, ilamın ilgili maddelerinde açıklanan hususlara yönelik adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesinde (Geçici Kabul Tutanağını ve Teklif Belgesini Onaylayan) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluğu bulunan Rektör Yardımcısı … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle;

Müvekkilinin Sorumlu Tutulduğu Tüm İlam Maddelerindeki Görev, Yetki ve Sorumluluğu Bakımından:

Her bir ilam hükmüne ilişkin olarak müvekkil tarafından sorgu aşamasında yapılan savunmalarda ısrarla kendisinin Harcama Yetkilisi veya Gerçekleştirme Görevlisi olmadığı yönünde savunmalar yapıldığını, ancak kararda bu savunmaya itibar edilmeyerek müvekkil açısından da mali sorumluluk bulunduğu sonucuna ulaşıldığını, ancak aşağıda açıkladıkları üzere, yargılamaya konu ilam maddelerinde kamu zararından sorumlu tutulanlar arasında müvekkilinin sayılmasının hukuken hatalı olduğunu, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin dördüncü fıkrası ve yine 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maliye Bakanlığı’nın Seri No: 1 numaralı Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliği ile 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde harcama yetkililerinin belirlenmesine, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesine ve devredilmesine ilişkin usul ve esasların belirlendiğini, Tebliğin “2.1.2. Özel Bütçeli İdarelerde Harcama Yetkilileri” başlıklı kısmında üniversitelerde rektörün üst yönetici olarak tanımlandığını, bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama birimleri tek tek sayıldıktan sonra her bir birimin üst yöneticisi sıfatıyla kimlerin harcama yetkilisi olduğunun da belirtildiğini, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik karar alındığını, anılan Kararın III-SORUMLULAR başlıklı kısmında üst yöneticiler ve harcama yetkilileri açısından ayrı ayrı değerlendirmeler yapıldığını, Kararda;

“Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

Denilmek suretiyle, üst yöneticilerin mali sorumluluğu konusunu, her bir olayda ayrı ayrı değerlendirmek üzere Sayıştay yargısına bıraktığının görüldüğünü, doğaldır ki; üst yöneticinin mali sorumluluğunun belirlenmesi konusunda kamu zararına neden olan olayda yöneticinin kast, kusur ve ihmali davranışının bulunup bulunmadığı ve yine zarara neden olan ödeme belgelerini hangi sıfatla imzaladığı; yani sorumluluğunun bulunup bulunmadığı gibi hususların her olayda farklılık göstereceğinden yola çıkılarak bu yönde bir ilke kararı alındığının kabulünün gerektiğini, bu bağlamda Sayıştay yargısında özellikle üniversitelerde rektör/rektör yardımcısı unvanıyla imzalanmış belgelerin üst yönetici/onay makamı sıfatıyla mı yoksa harcama yetkilisi sıfatıyla mı imzalandığının önem kazandığını, yine benzer bir olayda Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.6.2016 tutanak tarihli, 42101 tutanak numaralı ve 37491 dosya numaralı Kararında, Rektör’ün sorumlu tutulamayacağı yönündeki savunmasına ilişkin değerlendirme yapılırken;

“Sorumluluk Yönünden İnceleme:

İlamın konusunun gecikme cezasının kesilmemiş olmasından kaynaklandığı hususu göz önüne alınacak olursa; ödeme emri belgesi üzerinde imzası olan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile gerekli kesinti yapılmayan hakediş raporu üzerinde düzenleyen ve onaylayan sıfatıyla imzası bulunanlara sorumluluk tevcih edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Diğer yandan, temyiz talebinde bulunan sorumlulardan Rektör, rektör olarak üst yönetici sıfatıyla söz konu olaydan dolayı sorumlu tutulmaması gerektiğini iddia etmekte ise de; hem ödeme emri belgesi hem de hakediş raporu üzerinde Harcama Yetkilisi olarak imzası bulunması hasebiyle kendisine Rektör-Üst Yönetici sıfatıyla değil Rektör-Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumluluk yüklendiği görülmekte olduğundan, sorumluluk itibariyle yapılan itirazının yersiz olduğu değerlendirilmektedir.”

İfadelerine yer verildiğinin görüldüğünü, bu gerekçenin mefhumu muhalifinden, rektör, rektör yardımcısı gibi üst yönetici sıfatıyla imzalanmış belgelerden dolayı anılan kişilerin mali sorumluluğunun bulunmayacağı, ancak “‘harcama yetkilisi” sıfatıyla imzalanmış belgelerde mali sorumluluklarının bulunduğunun kabulü sonucuna varılacağının anlaşılmakta olduğunu, yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler, Maliye Bakanlığının Harcama Yetkilileri Genel Tebliği (Seri No: 1 ve Seri No: 2) hükümleri ve emsal nitelikteki Sayıştay kararları birlikte değerlendirildiğinde, özellikle 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesindeki; “Harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idari sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü birlikte gözetildiğinde, müvekkilinin Rektör Yardımcısı/Üst Yönetici sıfatıyla geçici kabul komisyonu tutanaklarını üst yönetici/onay makamı olarak imzaladığı, kaldı ki temyize konu ilamlarda da müvekkile sorumluluk yüklenirken Harcama Yetkilisi sıfatıyla değil onaylayan kişi olarak sorumluluk yüklendiğinin açıkça anlaşılmakta olduğunu, ancak Üst Yönetici sıfatıyla imzaladığı harcama belgelerinden dolayı müvekkiline mali sorumluluk yüklenemeyeceği, bu yönüyle kararın hukuka ve mevzuata uygun olmadığı, zararın varlığının kabulü halinde dahi olsa Üst Yönetici sıfatıyla “idari sorumluluğuna” gidilebileceği hususlarında kuşku bulunmadığını, kaldı ki, temyize konu her bir ilam maddesinde kamu zararının kesin kabul aşamalarında giderilmiş olduğu, bu durumun dosyada mübrez ve ekli belgelerle kanıtlandığı, dolayısı ile kamu zararı gerçekleşmemiş olduğundan mali sorumluluk/tazmin yönünde hüküm kurulamayacağı, her bir ilam maddesine konu olayda metraj hesaplama, malzeme kabulü gibi kendi görev, yetki ve sorumluluğu kapsamında bulunmayan işlere ilişkin salt onay makamı sıfatıyla imzaladığı belgelerden dolayı bir an için kamu zararının doğduğu kabul edilse dahi zararın ön şartı olan kast, kusur ve ihmale yönelik bir eylem veya işleminin olmadığı, temyize konu İlamda da buna yönelik somut ve bilimsel bir gerekçe ortaya konulmadığı hususlarının dosya kapsamından anlaşılmakta olduğunu, hepsinden önemlisi, müvekkili açısından Üst Yönetici/Onay Makamı olarak zarar ile zarar doğurucu eylem arasında illiyet bağının kurulmasının da mümkün olmadığını, tüm bu nedenlerle; müvekkili açısından Rektör Yardımcısı/Üst Yönetici (Onay Makamı) sıfatıyla imzalanmış belgelere yönelik olarak sorumluluk yüklenemeyeceğini, bu yönüyle kararın usul açısından mevzuata ve hukuka aykırı olduğunu, bu talepleri kabul görmediği takdirde müvekkilinin zarara neden olan kasıtlı, kusurlu ve ihmal içeren bir davranışının bulunmadığını; dolayısıyla zarar ile eylemi arasında illiyet bağının bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün müvekkili açısından kaldırılmasına, bu talepleri kabul görmediği takdirde ise kararın bozulmasına karar verilmesini istemenin zorunlu olduğunu,

Konunun Esası Bakımından:

Sayıştay 5. Dairesi’nin söz konusu işte;

• Mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının yüklenicinin kusurundan ileri gelmesi nedeniyle mücbir sebep talebinin esastan reddi gerektiği,

• Mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının meydana gelmesinden itibaren 20 gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunulması şartının gerçekleşmemesi nedeniyle başvurunun usul yönünden reddi gerektiği,

• 31.12.2018 tarihinde geçici kabulü yapılan işin henüz geçici kabul safhasında bulunmaması nedeniyle geçici kabulü yapılmaması ve geçici kabule hazır hale getirilinceye kadar cezalı çalışmaya devam etmesi veya mevzuattaki diğer hukuki yollara başvurulması gerektiği,

Tespitlerine dayalı olarak, yükleniciden gecikme cezası tahsil edilmemesi nedeniyle 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinin birinci fıkrasının “e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” bendi uyarınca müvekkiline sorumluluk yüklendiğini,

A- Yangının Mücbir Sebep Sayılmaması

Kararda; yangın olayında yüklenicinin kendi kusurunun olmadığının ispatlanamadığının ve bu nedenle Yasanın öngördüğü mücbir sebep halini oluşturmayacağının ifade edildiğini, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddelerinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması halinde yangının mücbir sebep kabul edileceğinin anlaşıldığını; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3.4. maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilecek hallere ilişkin öngörülmezlik ve önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesinin gerektiğinin belirtildiğini, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3.5 inci maddesinde, mücbir sebep olarak kabul edilmesi talep edilen durumun idareler tarafından değerlendirmesinde “isteklilerin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden müdebbir bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri, buna göre idareye yapılan başvurular üzerine idarelerin yapacakları değerlendirmede başvuru konusunun yükleniciler tarafından önceden öngörülebilir ve önlenebilir olmadığının da değerlendirilmesi gerektiği”nin ifade edildiğini, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı İtfaiye Daire Başkanlığının 19.11.2018 tarihli Yangın Raporu ile Üniversite adına yapı denetim görevini yürüten müşavir firma tarafından hazırlanan raporlar ve yüklenicinin talebi incelenerek Üniversite Yapı Denetim Komisyonu tarafından verilen süre uzatım kararının Rektör Yardımcısı olarak müvekkili tarafından onaylandığını, kararda yangının mücbir sebep hali teşkil ettiğine dair resmi makamlardan alınmış hiçbir belge bulunmadığı (resmi makamın neresi olduğu işaret edilmeden) ifade edilirken; özel bir sigorta şirketinin raporuna dayanarak hüküm verilmesinin çelişkili olduğunu, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığının idarece değerlendirileceğinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3.2 nci maddesinde açıklandığını, sigortalı yüklenicinin zararını tazmin yükümlülüğü kapsamında Eureko Sigorta A.Ş.’nin hazırladığı ekspertiz raporundaki bir kısım değerlendirmeler esas alınarak mücbir sebebin varlığının kabulünün ön şartı olan öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerinin gerçekleşmediği sonucuna varılmasının objektif bir değerlendirme olmadığını, kaldı ki; ekspertiz raporunda dahi; “Şantiyede, iş güvenliği ekibinin bulundurulduğu, bütün çalışmaların iş güvenliği uzmanları gözetiminde yaptırıldığı, şantiyede yapılacak günlük imalatların ve çalışacak personel listesinin sağlık raporları ve SGK kayıtları ile bu ekibe verildiği, çalışacak taşeron personellerinin SGK bildirgeleri ile mesleki yeterlilik belgelerinin (sertifikalarının) kontrol edilmesi akabinde gerekli iş güvenliği bilgilendirmesinin ve eğitiminin yapılması ile çalışmalara başlama onayı verildiği, özellikle ısıl işlemlere (metal kaynak ve kesim) ilişkin çalışma alanında kullanılması gereken ekipman (gözlük, baret vb) ile alınması gereken önlemler (yangın battaniyeleri vb) konusunda bilgilendirme yapıldığı, aksaklıklar tespit edildiğinde ise gerekli uyarıların yapıldığı ve cezaların kesildiği bilgisi alınmıştır.” denilmiş olmasının yüklenicinin tedbirli bir tacir olarak sorumluluğunu yerine getirdiğinin kanıtı olduğunu, İş Güvenliği Uzmanı …’ın yüklenicinin kusur durumunun olup olmadığının ve cezai kesinti yapılmasının takdirinin yapı işlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Hukuku açışından değerlendirilmesine ilişkin dilekçe ekinde sunduğu raporunda ise; İtfaiye raporundan yangın nedeniyle meydana gelen zararlara ilişkin sorumluluğun mutlak olmadığı, yüklenicinin 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “İşverenin yükümlülüklerinin” tanımlandığı 4 üncü maddesine uygun çalışma yürüttüğü ve kaynak, kesme işlerinde alınması gerekli güvenlik önlemlerine dair mevzuatta ayrıca bir düzenleme bunmadığı açıklanarak; “Sigorta firması tarafından hazırlanan raporda da görüleceği üzere, yangının oluşumunu önlemek için yüklenici firma sözleşmeden ve mevzuattan doğan yükümlülüklerini yerine getirmiş, yapılan inceleme ve raporlarda da bu durum ortaya konmuştur. İtfaiye raporunda belirtilen yangının bir üst katta yapılan kaynak sonucu oluştuğu kanaati; somut ve kesin bir kanıt değildir. Bu bağlamda idarenin somut kanıt olmaksızın kanunen yükümlülüklerini yerine getirmiş olan yükleniciye bundan ötürü gecikme cezası uygulaması beklenemez. Somut ve kesin bir kanıt olmaksızın yüklenicinin kusurlu sayılması objektif iyi niyet kuralına uygun olmayacaktır.” Denildiğini (Dilekçe Eki: 1), yangının çıkış sebebi ve yüklenici firmanın kusurunun olup olmadığına ilişkin İ. Ü. Adli Bilimler Uzmanı (Yangın, Olay Yeri İnceleme Uzmanı) … ile Yangın Uzmanı … tarafından hazırlanan dilekçe ekinde sundukları mütalaada; “Firmanın yaşanacak kazalara karşı alınması gereken güvenlik önlemlerinin alınmış olduğu, bu tür yangınların sık rastlanılmayan türden oldukları ve müteselsilen buna mücbir sebep yada öngörülemeyen-önlenemezlik faktör de denebileceği, bu hususlar göz önüne alınarak değerlendirildiğinde yüklenici firmanın bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmeyeceği ve olayın meydana gelmesinde atfı kabil kusuru bulunmadığı kanaatine varılmıştır.” denildiğini (Dilekçe Eki: 2), her iki uzman görüşünde; bütün önlemlerin alınmış olmasına rağmen yangının gerçekleştiği ve bu anlamda önlenemezlik ve öngörülmezlik şartlarının mevcut olduğu ve inşaat sahasında iş güvenliği tedbirlerini eksiksiz yerine getiren yüklenicinin yangın olayında kusurunun olmadığı hususlarının açıkça belirtildiğini, Savcı görüşünün de “yangının mücbir sebep sayılması gerektiği, süre uzatım talebinin ve verilen sürenin mevzuata uygun olduğu, kamu zararının oluşmadığı” yönünde olduğunu, Denetçilerin mücbir sebep talebinin reddi gerektiği yönündeki değerlendirmelerinin objektif olmadığını ve hatalı olduğunu, müvekkilinin İta Amiri olarak uygun bulduğu süre uzatım kararının, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3 üncü maddesine ve mücbir sebebe dair genel hukuk prensiplerine uygun olarak verildiğini, ayrıca, müvekkilinin konuyla ilgili uzmanların ve denetimden sorumlu kişilerin görüşleri ve onayları doğrultusunda karar verdiğini,

B- İdareye Yazılı Bildirimin Süresinde Kabul Edilmemesi

Kararda, firmanın yangının meydana geldiği günden itibaren yasal süresi içinde mücbir sebep başvurusunda bulunmadığı, süre uzatım dilekçesinin yangından 33 gün, yasal süreden 13 sonra verildiği; bu nedenle usule aykırı olduğu hususlarının belirtildiğini, müşavir firmanın 26.11.2018 tarihli yazısının (Üniversite tüzel kişiliğini Rektör temsil eder denilerek) Üniversite Genel Sekreterine teslim edilmesinin usulsüz bulunduğunu, dolayısıyla süresi içinde mücbir sebep başvurusu yapılmadığının belirtildiğini, ancak, konunun Üniversite tüzel kişiliğini kimin temsil ettiğinin olmadığını, Üniversiteye gelen idari nitelikteki yazıların doğrudan Rektöre gitmediğini, Üniversitede idari yazıların Genel Sekretere gideceğinin göz ardı edildiğini, 2547 Sayılı Kanunun 51 inci maddesi uyarınca üniversitelerde merkezi yönetim örgütünün başında genel sekreterin bulunduğunu, keza Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin 2 nci maddesinde yazılı tebligatın kurye gibi yollarla da yapılacağı düzenlemesinin de elden teslime imkân vermekte olduğunu, müşavir firmanın 26.11.2018 tarihli yazısının Genel Sekretere ulaşmış olması nedeniyle 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde” başvurunun yapılmış sayılması ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin yedinci fıkrasındaki “uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrıca bildirecektir” düzenlemesi uyarınca süre talebi için gereken inceleme sonrasında 19.12.2018 tarihli yazı üzerine verilen süre uzatım kararının yangın tarihinden itibaren verilmesinin mevzuata uygun olduğunu,

C- İşin Henüz Geçici Kabul Safhasında Bulunmadığı

İlam hükmünde “Geçici kabulün yapıldığı 31.12.2018 tarihinde işin % 95’inin tamamlandığının kabulüne imkan bulunmadığı tespit edilmiştir.” denildiğini, bu tespitin Denetçilerin yerinde yaptığı denetimlere dayandığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinin 4 üncü fıkrasındaki geçici kabulün “yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlı olduğu” kuralına göre bir hesaplama yapılmasının teknik uzmanlık gerektirdiğini, Denetçilerin böyle bir teknik uzmanlığı olmadığına göre bu tespitin hükme esas alınamayacağını, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı ve 47 nci maddelerine dayanılarak hazırlanan “Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirmesine ilişkin Yönetmelik” uyarınca bilirkişi incelemesi yaptırılması ve denetim kanıtı olarak yararlanılması gerektiğini, bu tür yerinde incelemelerin bizatihi denetçiler tarafından değil, hukuki sonuç doğurabilmeleri için konunun uzmanı teknik bilirkişiler eliyle yapılmaları gerektiğini, denetçilerce hazırlanan özellikle idari teknik personelin imzasını da taşımayan tutanakların, bilirkişi incelemesine dayanak oluşturacak ön tespitler mahiyetinde olduğunu, bu ön tespitlere dayanarak Sayıştay yargılamasında hüküm kurulamayacağını, hükmün bu yönüyle usule uygun olmadığını,

Daire Kararında Hatalı Değerlendirmeler Yapılması:

Daire Kararında; “Söz konusu işte gecikme yangın çıkması nedeniyle olmamıştır. Söz konusu yangın yüklenicinin zaten gecikme cezası uygulandığı dönemde meydana gelmiştir.” denildiğini, Ayrıca müşavir firmanın 08.10.2018 tarihli yazısında (yangın olayından 39 gün önce) işin fiziksel açıdan % 83, parasal açıdan % 95 seviyesinde olduğu, işyerinin geçici kabule hazır olmadığının belirtildiği ancak yangından 10 gün sonra müşavir firmaca 26.11.2018 tarihinde işyerinin geçici kabule hazır olduğu yazısının yazıldığı ve yangın nedeniyle oluşan eksikliklerin belirlendiği, müşavir firmanın bu yazısına istinaden “geçmişe dönük” 16.11.2018 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde süre uzatımı kararı verildiği hususlarının belirtildiğini (Syf. 1487), bu itibarla da yapılan işlemlerin usulsüz olduğunun ifade edildiğini, ancak bu gerekçede 14.11.2018 tarihinde yüklenici firmanın Üniversiteden geçici kabul talebinde bulunduğu, Üniversitenin bunu yapı denetim firmasına bildirdiği, yangının bundan iki gün sonra çıktığı hususlarının göz ardı edildiğini, Daire Kararında işin gerçekleşme seviyesi için müşavir firmanın yangından 39 gün önceki raporuna dayanılırken; arada geçen sürede iş yapılmadığı varsayımıyla, müşavir firmanın yangından 30 gün sonraki raporunun ise gerçeği yansıtmadığı ve geçici kabul şartlarının oluşmadığı gerekçesine dayanıldığını, ayrıca “geçmişe dönük” süre uzatımı verilmiştir denilerek usulsüzlük olduğunun belirtildiğini, süre uzatımı talebi incelendikten sonra süre uzatımının yangın tarihinden itibaren verilmesinden daha olağan ne olabileceğini Kurulumuza sormak istediğini, yangından bir ay sonra müşavir firmanın 26.12.2018 tarihli geçici kabul teklif yazısı ve Kontrol Teşkilatının geçici kabul teklif belgesi uyarınca 31.12.2018 tarihinde geçici kabul yapılmasının da Daire Kararında usulsüz olarak değerlendirildiğini, müvekkilinin dava konusu işle ilgili Rektör Yardımcısı olarak içinde yer aldığı son idari işlemin bu olduğunu, bilindiği üzere üniversitelerde ita amirinin rektör olduğunu, yine 2547 Sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Rektörün bu yetkisini uygun görülen ölçüde yardımcılarına devredebileceğini, ancak yine bilindiği gibi yetki devrinde devredenin idari sorumluluğunun ortadan kalkmayacağını, müvekkilinin rektör yardımcılığı görevinin 2018 yılı sonunda Rektörün görev süresi ile birlikte sona erdiğini, müvekkilinin 31.12.2018 tarihinden sonraki işlemlerde herhangi bir dahli ve hiçbir idari sorumluluğu bulunmadığını, bu tarihten önceki işlemlerdeki görevinin ise geçici kabul komisyonu üyeliği veya kontrol teşkilatı görevi olmadığını, Daire Kararında hatalı olarak Kontrol Teşkilatı üyesi olduğu (syf.1498) ve ayrıca geçici kabul tutanağında imzası olduğu (syf.1493) yazıldığını, oysa müvekkilinin, İta Amiri tarafından devredilmiş yetki dışında bir yetki kullanmadığını, Daire Kararında emsal olarak atıfta bulunulan Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.01.2016 tarihli ve 41326 tutanak nolu Kararında “Sorumluluk Yönünden İnceleme: ... Ancak söz konusu tazmin hükmü Sayıştay denetçilerince düzenlenen tutanağa bağlı olarak ortaya çıktığından... harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi unvanını haiz sorumluların 5018 sayılı Kanunla gelen kusur sorumluluk anlayışı çerçevesinde sorumluluklarının kaldırılması gerekmektedir.” denildiğini, müvekkilinin Üniversite adına yapı denetim işlerini yürüten şirketin, kontrol teşkilatının ve geçici kabul komisyonları tarafından düzenlenen tutanakları Harcama Yetkilisi unvanı ile değil, Onay Makamı unvanı ile imzaladığını, bu nedenle aynı belgelerde ve yine temyize konu ilam maddesinde Harcama Yetkilisinin bir başkası olduğunun açıkça görüldüğünü, 16.11.2018 tarihinden itibaren verilen süre uzatımının mücbir sebebe dayalı değil de cezalı süre uzatımı olduğu kabul edilse dahi, söz konusu işte “kamu kaynağında olması gereken artış engellenmek suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği”ni kabul etmenin mümkün olmadığını, 5018 sayılı Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesi (e) bendinin “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin ata uygun bir şekilde yapılmaması” hükmü uyarınca o tarihte henüz gerçekleşmiş bir kamu zararının söz konusu olmadığını, zira henüz kesin hakediş düzenlenmediğini, işin kesin kabulünün yapılmadığını ve yüklenicinin teminatının iade edilmediğini,

İdarenin Denetim Raporunun Gereğini Yapmaması:

Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında Rektörlüğe yapılan 18 Mayıs 2021 tarihli başvuruda;

• 01.01.2018-31.12.2018 dönemi Sayıştay Denetim Raporunun İdareye hangi tarihte tebliğ edildiği,

• Sayıştay Raporu üzerine İdarece ne gibi işlemler yapıldığı,

• Raporda kamu zararı tespit edilen işlerin yüklenicileri hakkında hukuki işlem başlatılıp başlatılmadığı,

• … Yapım İşi yüklenicisine 7 ve 8 inci hakedişlerden sonraki hakedişlerde kesinti yapılıp yapılmadığı, teminatın yükleniciye iade edildiyse, hangi tarihte iade edildiği, Sayıştay Raporunda haksız ödeme olarak belirlenen tutarların teminattan kesilip kesilmediği, kesilmediyse/tahsil edilmediyse bunun neden yapılmadığı,

• … İşi ve … … Kampüs İnşaatı ile ilgili olarak Sayıştay Raporunda haksız ödeme olarak belirlenen tutarların söz konusu işin kesin hesap icmalinde kesintisinin yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa buna dair muhasebe işlem fişi veya ödeme emri belgesinin düzenlenip düzenlenmediğine dair bilgi ve belgeler,

Talep edildiğini (Dilekçe Eki: 3), Rektörlüğün 7 Haziran 2021 tarihli 15608 sayılı yazısıyla verilen yanıtın ekleriyle birlikte incelememize sunulduğunu (Dilekçe Eki: 4), Rektörlük, … Yapım İşi ile ilgili teminatın yükleniciye iade edilmediğinin bildirildiğini, bu durumda, Sayıştay Kararında tespit edilen kamu zararının İdarenin elinde bulunan teminatlardan karşılanması cihetine gidilmesi gerektiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yükleniciye iade edileceğinin belirtildiğini, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.” ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde; “Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililer de dahil edilir.” denildiğini, Yönetmelikte “ilgili” tanımı “Kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri” şeklinde yapılarak sadece kamu görevlisinin sorumlu olmayacağı yüklenicilerin de sorumlu olduğunun açıklandığını, Yönetmeliğin 7/B maddesindeki; “(Ek: RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/3 md.) (1) Sayıştay denetçileri tarafından yapılan denetim sonucunda kamu zararına ilişkin hususları içeren ve bilgi amaçlı olarak üst yöneticiye gönderilen sorgulardan taşrayı ilgilendirenler mahalline gönderilir. İlgisine göre üst yönetici veya idarenin taşrada bulunan en üst yöneticisi, gerek görmesi halinde söz konusu sorguları ihbar kabul ederek kontrol, denetim ve inceleme başlatır ve Yönetmeliğin 7/A maddesi hükümlerine göre değerlendirmeye tabi tutar. Değerlendirme sonucuna göre kamu zararı veya kamu zararı niteliği taşımamakla birlikte tahsil edilmesi gereken bir alacak olduğuna karar verilmesi durumunda sorumlular ve/veya ilgililer hakkında takip ve tahsil işlemleri başlatılır.” hükümleri uyarınca yükleniciden tahsil işleminin bugüne kadar gerçekleştirilmiş olması gerektiğini, ancak Rektörlüğün yanıtında teminatın yükleniciye iade edilmediği belirtilmiş olmakla birlikte, yanıt ekinde taraflarına iletilen ek belgeler arasında bulunan, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nın 24.05.2021 tarihli yazısında; “… İşi” ile ilgili olarak, söz konusu işin kesin kabulü 10.10.2020 tarihinde gerçekleştirilmiş olup mevzuat gereği işlemleri tamamlanmış ve kesin teminatı yüklenici firmaya iade edilmiştir” denildiğini (Dilekçe Eki: 5), Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı teminatın yükleniciye iade edildiğini bildirmiş olmasına rağmen, Rektörlük yazısında teminatın iade edilmediği yönünde yanıt verilmesini Heyetimizin dikkatine sunduklarını, ayrıca bu konunun Sayıştay’ın 2018 yılı sonrası denetimlerinde incelenmiş olmasının bekleneceğini, Sayıştay Denetim Raporunun Üniversiteye tebliğ edildiği (09.10.2019) ve hatta iş bu temyiz konusu kararın verildiği (22.09.2020) tarihten sonra 10.10.2020 tarihli kesin kabul ve ardından da teminat iadesi gerçekleştirilmiş ise, kamu zararının ilgilisinden tahsil edilme imkanı olduğu halde tahsil edilmeyerek mevzuata aykırı işlem yapılmış sayılacağını, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ve 31.12.2002 tarihli ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 nci ve 13 üncü maddelerine atıf yapılarak; “Harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir.” denildiğini, bir an için müvekkilin, yapı denetim şirketi, Kontrol Teşkilatı ve Geçici Kabul Komisyonunun işlemlerini yeteri ölçüde incelemekte kusuru veya ihmali olduğu kabul edilse dahi, müvekkilinin görevden ayrıldığı Ocak 2019 tarihinden sonraki süreci yürütenlerin Sayıştay denetim raporunu inceleyip, bu hatanın giderilmesini sağlamaları gerektiğini, bu nedenle, hatalı süre uzatımı nedeniyle oluştuğu var sayılan zararın giderilmesi imkanı bulunmasına rağmen yükleniciden kesinti yapılmaması ve hatta teminatın iade edilmesinin kusuru aşan işlemler olduğunu, müvekkilinin ise 31.12.2018 tarihinden sonra bu işlemlerde hiç bir dahli ve imzası bulunmadığını, Üniversitenin teminatın iade edilmesi hususundaki çelişkili cevabı muvacehesinde iki durum söz konusu olabileceğini, Üniversitenin, yukarda belirtildiği üzere, Sayıştay Denetim Raporu ve Daire Kararına rağmen kesin teminatı iade ettiyse, bilerek yükleniciye haksız ödeme yapılmasına yol açtığının söylenebileceğini, eğer teminat iade edilmediyse, tahsil imkanı ve hatta karar gereği bunu tahsil zorunluluğu varken, yüklenicinin teminatından keserek tahsil etmek yerine müvekkilinden tahsili yönüne gidilmesinin hukuka uygun sayılamayacağını, hem kusur atfedilen müvekkilinden hem de yükleniciden mükerrer tahsil mümkün olmayacağına göre, bu durumda da yükleniciye haksız ödeme yapılmış olacağını, bu hususu özellikle Heyetimizin takdirine sunduklarını, bu durumda, bir kamu zararının varlığı söz konusu ise yükleniciden tahsili yoluna gidilmesi ve eğer teminat iade edildiyse bu konunun, İdarenin 2019, 2020 ve 2021 yılı Sayıştay Denetimlerinde incelenmesi, Denetim Raporu ve Daire Kararına rağmen bu işlemleri yapan yetkililerin sorumluluklarına gidilmesi gerektiğini,

Sonuç olarak, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre, bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için aranan koşulların, söz konusu olayda gerçekleştiğini, yüklenicinin yangının meydana gelmemesi için mevzuatın aradığı koşulları yerine getirdiğini, bütün iradesini, yetisini ve gücünü kullansaydı da yangını engelleyebilecek durumda olmadığı kanaatine ulaşıldığı için ek süre talebinin kabul edildiğini, kanunlarda aksine sarahat olmadıkça hukuki münasebetlerde mücbir sebeplerin kabulünün hukukun esas kaidelerinden olduğunun birçok yargı kararında ifade edildiğini, mücbir sebep kavramının, gerek bazı kanun hükümleriyle, gerekse yargı kararlarıyla, idarenin uygulamasıyla ve tüm bunları inceleyen doktrinin görüşleriyle belirginleştiğini, somutlaştığını, idarenin, bu somutlaşmış kavramı, takdir yetkisini gerekçe göstererek serbestçe uygulayamayacağını, bu nedenle, mevcut bilgi ve belgelere dayalı olarak, süresinde yapılmış talep üzerine mücbir sebebin varlığının kabul edilmesinde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığını, mücbir sebebin bulunmadığı yönündeki gerekçenin esası bakımından, işin geçici kabul aşamasında olmadığı yönündeki Denetçi raporuna dayalı karar oluşturulmasının ise teknik incelemeye dayalı olmaması nedeniyle usuli açıdan kararı sakatlayacak nitelikte olduğunu dile getirmiştir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekili …’in temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde sorumluluk yönünden özetle;

• Her bir ilam hükmüne ilişkin olarak müvekkil tarafından yapılan savunmalarda ısrarla kendisinin Harcama Yetkilisi veya Gerçekleştirme Görevlisi olmadığı yönünde savunmalar yapıldığı, ancak Daire Kararında bu savunmaya itibar edilmediği,

• Yargılamaya konu ilam maddelerinde kamu zararından sorumlu tutulanlar arasında müvekkilinin sayılmasının hukuken hatalı olduğu,

• Müvekkilinin Rektör Yardımcısı/Üst Yönetici sıfatıyla geçici kabul komisyonu tutanaklarını Üst Yönetici/Onay Makamı olarak imzaladığı,

• Temyize konu ilam maddelerinde müvekkile sorumluluk yüklenirken Harcama Yetkilisi sıfatıyla değil Onaylayan kişi olarak sorumluluk yüklendiği, ancak Üst Yönetici sıfatıyla imzaladığı harcama belgelerinden dolayı müvekkiline mali sorumluluk yüklenemeyeceği,

• Temyize konu her bir ilam maddesinde kamu zararının kesin kabul aşamalarında giderilmiş olduğu, bu durumun dosyada mübrez ve ekli belgelerle kanıtlandığı

• Dolayısıyla kamu zararı gerçekleşmemiş olduğundan mali sorumluluk/tazmin yönünde hüküm kurulamayacağı,

Hususlarının ileri sürüldüğü ifade edildikten sonra İlamdaki Sorumluluk Yönünden İnceleme kısmındaki açıklamalardan kamu zararından sorumlu olanların tespitine yönelik gerekçelerin ifade edilmiş olduğu, dolayısıyla, denetimler sırasında tespit edilen kamu zararından Geçici ve Kesin Kabul Komisyonları üyelerinin de sorumlu tutulmasını gerektiği değerlendirilmiş, konunun esası yönünden ise temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’a yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtilen hususların aynısı bu dilekçe için de belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (…), kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 33 üncü maddesi ve Sayıştay Başsavcılığı Çalışma Yönetmeliğinin 6 ncı maddesine göre “Savcı”nın kendisine havale edilen yargılamaya esas raporları, temyiz konusu dosyalan ve diğer işleri inceleyerek düşüncesini gerekçeli olarak bildirdiğini, Savcı mütalaasında İlamdaki açıklamalara aynen yer verilerek temyiz taleplerinin reddedilmesi gerektiğine dair görüşün gerekçesinin açıklanmadığını, temyiz talebinde ileri sürdükleri hukuki sebeplerin incelenmediğini, nu nedenle gerekçesiz mütalaaya katılmalarının mümkün olmadığını,

1. Müvekkilinin Harcama Yetkilisi değil Üst Yönetici sıfatıyla Onay Makamı olarak imzaladığı tutanaklardan sorumlu tutulamayacağına dair itirazlarını karşılayan herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, buna karşılık “denetimler sırasında tespit edilen kamu zarar kesin kabul komisyonları üyelerinin de sorumlu tutulması gerektiği” kanaatinin bildirildiğini, bununla birlikte, müvekkilinin Komisyon üyesi olmamakla birlikte, “akademik alanının inşaat konusunda ve sorgu konusu edilen hususa yabancı olmaması nedeniyle sorumluluk itirazına katılmadığı” yönündeki Savcı görüşünün müvekkilinin hukuki olarak sorumlu olmadığının zımnen kabulü anlamına geldiğini, Savcının, bu görüşüyle mevzuata aykırı olarak ve sadece kanaat içeren bir gerekçeye yer verdiğini, zira Onay Makamı sıfatıyla imzalanan belgelerin, Rektör Yardımcısı ve ders veren akademisyen olan müvekkili açısından teker teker ve içerik bakımından incelenmesinin kendisinden beklenmeyecek ve mevzuatın da kendisine yüklemediği bir sorumluluk olacağını, bu nedenle “görev. yetki. sorumluluk” incelemesinin Temyiz Kurulu tarafından yapılarak müvekkilinin kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğine dair itirazlarının kabulü ile hükmün öncelikle bu yönden bozulmasına karar verilmesini bir kez daha talep ettiklerini,

2. Temyiz dilekçesinin ekinde sundukları “bütün önlemlerin alınmış olmasına rağmen yangının gerçekleştiği ve bu anlamda önlenemezlik ve öngörülmezlik şartlarının mevcut olduğu ve inşaat sahasında iş güvenliği tedbirlerini eksiksiz yerine getiren yüklenicinin yangın olayında kusurunun olmadığı” yönündeki uzman görüşleri ve “yangının mücbir sebep sayılması gerektiği, süre uzatım talebinin ve verilen sürenin mevzuata uygun olduğu, kamu zararının oluşmadığı” yönündeki karara esas Savcı görüşü hakkında bir değerlendirme yapılmadığını, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na göre zararın gerçekleşmediği, çünkü henüz yüklenicinin kesin teminatının İdarede olduğu yönündeki itirazlara ise hiç değinilmediğini, Sayıştay Denetim Raporunun Üniversiteye tebliğ edildiği (09.10.2019) ve hatta iş bu temyiz konusu Daire Kararının verildiği (22.09.2020) tarihten sonra kesin kabul ve ardından da teminat iadesi gerçekleştirilmiş ise, kamu zararının ilgilisinden tahsil edilme imkânı olduğu halde tahsil edilmeyerek müvekkilinden tahsil yoluna gidilmesinin mevzuata ve hukuka aykırılığı konusunda görüş bildirilmediğini, kamu zararının oluştuğu kabul edilecek olsa bile müvekkilinin görevden ayrıldığı 31.12.2018 tarihinden sonra, Sayıştay Raporu ve sonrasında Sayıştay İlamı infaz edilerek o tarihlerde İdarenin elinde bulunan yüklenicinin teminatından zararı giderilmesi yerine, teminatın iade edilerek idare görevlilerinden tahsil edilmesi şeklindeki bir görüşün hukuki dayanağının bulunmadığını Kurulumuza iletmiştir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; sorumlu vekilinin ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup, ilamın ilgili maddelerinde açıklanan hususlara yönelik adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesinde (İşin Kontrolünü Yürüten) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluğu bulunan Kontrol Teşkilatı Üyesi … ve Kontrol Teşkilatı Başkanı … adlarına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

1. Müvekkillerinin ilam maddesinde Kontrol Teşkilatında yer alması, mücbir sebep nedeni ile cezasız süre uzatım kararında imzası olması ve geçici kabul teklif belgesinde imzası bulunması nedenleriyle sorumluluğuna hükmedildiğini, anılan Daire Kararına ilişkin olarak Savcılık Görüşünde kamu zararının oluşmadığı değerlendirmesiyle yapılan işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna karar verilmesinin yerinde olacağının belirtildiğini, Sayıştay 5. Dairesinin belirtilen usul ve mevzuata uygun Savcılık Görüşünün aksine karar verdiğini,

2. Sayıştay 5. Dairesinin verdiği kararın usul ve mevzuata aykırı olduğunu, şöyle ki;

a) Sayıştay 5.Dairesinin kararına konu sözleşmenin, tarafları … Üniversitesi ile … Konsorsiyumu olan 08.05.2017 tarihli, … ihale kayıt numaralı, konusu Resim ve … Yapım İşi olan sözleşme olduğunu, sözleşme gereği işin bitim süresi 15 ay olup 04.08.2018 tarihi olduğunu, yüklenici firmanın üstlenmiş olduğu işi 04.08.2018 tarihinde bitiremediğini ve kanuni 52 günlük ek süreyi kullandığını, yüklenici firmanın 52 günlük ek sürenin sonu olan 25.09.2018 tarihinde … Üniversitesine “geçici kabul teklif belgesini” sunduğunu, anılan sözleşme ve geçici kabul belgesinin dosyada mübrez olduğunu,

b) Yüklenicinin geçici kabul teklifi üzerine, … Üniversitesi Rektörlüğünce … unvanlı firma ile kontrollük ve danışmanlık hizmetleri kapsamında sözleşme imzalandığını, sözleşme ile yapı denetim görevinin bu firmaya verildiğini, sözleşme gereğince müşavir firmanın “imalatların geçici kabule hazır olup olmadığını incelemek, bu konuda tespit ettiği eksiklikleri yükleniciye bildirerek giderilmelerini temin etmek, yüklenicinin tamamlama talebini değerlendirerek geçici kabulün yapılması için idareye teklifte bulunmak” taahhüdünde bulunduğunu, müşavirlik sözleşmesinin dosyada mübrez olduğunu,

c) Müşavir firma tarafından hazırlanan ve yüklenicinin 25.09.2018 tarihli geçici kabul teklifini değerlendiren, 09.10.2018 tarihli Raporun Üniversiteye sunulduğunu, müşavir firma raporunun sonuç kısmında “işin Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi gereğince incelendiği, ekte sunulan raporlar doğrultusunda işin fiziksel olarak % 83 oranında tamamlandığı, imalatların şantiyeye getirildiği, bu sebeple parasal olarak % 95 oranında ilerleme sağlandığı görülmüş ancak; can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygun hale getirilmemiş olması sebebi ile henüz sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir. İşin kabule hazır (insan güvenliğine uygun hale gelmesi için Müşavirliğimizce öngörülen süre 01.10.2018 tarihinden itibaren 20 takvim günüdür.” şeklinde görüş belirttiğini, anılan müşavir firmasının raporunun dosyada mübrez olduğunu,

d) Rektörlüğün 03.10.2018 tarihli ve 144 sayılı yazısı ile müşavir firmanın yanı sıra ayrıca Yapı Kontrol Teşkilatı üyeleri olan …, … ve …’dan -ki bu üç kişinin müvekkillerinin üyesi olduğu Kontrol Teşkilatı üyeleri olduğunu- işin geçici kabule hazır olup olmadığı hususunda rapor istediğini, anılan bu üçlü heyetin hazırladıkları raporda sonuç olarak “işin sözleşmeye uygun tamamlanmadığı, işin geçici kabule hazır gelmesi için tarafımızca öngörülen süre yaklaşık 30 takvim günüdür.” seklinde görüş bildirdiklerini,

e) Yukarıda kısaca sırayla belirtilen olaylar ve raporlar sonucunda Rektörlükçe, yüklenici firmaya 10.10.2018 tarihli yazı gönderilerek “işin sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir. Bu sebeple, işin bitiş tarihinden itibaren sözleşmenin 25.maddesi hükümlerinin uygulanacağı ve kurum tarafından ceza uygulanmasına başlanıldığı” şeklinde bildirimde bulunulduğunu, anılan bu bildirim neticesinde yüklenici firmanın 26.09.2018-15.11.2018 tarihleri arasında cezalı olarak çalıştığını, yüklenicinin 26.09.2018-18.10.2018 tarihleri arasındaki cezalı çalışmalarının 7. hakedişinden, 19.10.2018-15.11.2018 tarihleri arasındaki cezalı çalışmalarının ise 8. hakedişinden Üniversite tarafından kesildiğini,

f) Dilekçelerinin iş bu maddesinde kronolojik sıralama ile belirtilen hususların usul ve mevzuata uygun olduğu Sayıştay 5. Dairesi tarafından da kabul edildiğinden bu dönemin tazmin hükmü kapsamı dışında tutulduğunu,

3. Yüklenici firmanın cezalı çalıştığı 14.11.2018 tarihinde Üniversiteye 2. defa geçici kabul teklif belgesini sunduğunu, 2. geçici kabul teklif belgesi doğrultusunda Üniversitenin, dosya da mübrez 14.11.2018 tarihli ve 925 sayılı yazısı ile müşavir firmadan “müze inşaatının son durumunun raporlanmasını ve geçici kabule hazır olup olmadığı konusunda ayrıntılı rapor hazırlanmasını” talep ettiğini, Üniversitenin bu talebinden 2 gün sonra 16.11.2018 tarihinde (geçici kabul aşamasında) Üniversite tarafından yükleniciye süre uzatım verilerek gecikme cezası uygulanmamasına dayanak olan Müze İnşaatının 3. katında yangın çıktığını, yüklenicinin geçici kabul teklifi başvurusu üzerine yüklenicinin cezalı çalışması usul ve mevzuata uygun olarak 15.11.2018 tarihi itibarı ile Üniversite (müvekkillerinin imzası da olan yazı ile) tarafından durdurulduğunu,

4. Sayıştay 5.Dairesinin, 16.11.2018 tarihli yangına ilişkin olarak dosya kapsamında eksik inceleme ve hatalı tespitler yaptığını ve bu tespitleri neticesinde 16.11.2018. 31.12.2018 tarihleri arasında yüklenicinin cezalı çalışması gerektiğini gerekçesinde beyan ettiğini, Sayıştay 5. Dairesinin bu gerekçesine dayanarak da usul ve mevzuata aykırı olarak müvekkilleri ve diğer sorumlular hakkında tazmin hükmü verdiğini, Şöyle ki;

a) Sayıştay 5. Dairesinin, kararının gerekçesinde 16.11.2018 tarihli yangının meydana gelme sebebini usul ve mevzuata aykırı olarak yüklenici firma olarak gösterdiğini, Sayıştay 5. Dairesinin bu değerlendirmesine dayanak olarak, dosya kapsamında mübrez olan … Büyükşehir Belediye Başkanlığı … İtfaiye Müdürlüğü tarafından tanzim edilmiş olan 19.11.2018 tarihli Raporun yangının çıkış sebebine ilişkin “4. kat dâhilinde yapılan kaynak çalışmaları _ve kesini işlemleri sırasında oluşan sıcak çapak ve kıvılcımların kat boşluğundan düşerek alt katta bulunan teknik ve depo da olarak kullanılan oda içerisindeki muhtelif inşaat malzemeleri karton, naylon vb. ambalajları tutuşturarak yangın başlangıcının meydana geldiği ve alt taraftaki 2. kat oda dâhiline sirayet ederek geliştiği kanaati hasıl olmuştur.” görüşüne ve dosyada mübrez yangın olayına ilişin olarak özel sigorta şirketi tarafından (… Sigorta A.Ş.) hazırlanmış ekspertiz raporuna dayandırdığını, belirtilen bu iki raporun Sayıştay 5. Dairesi tarafından yangının çıkış sebebine gerekçe yapılan kısımları incelendiğinde kesin bir yangın çıkış sebebi ve yangına sebebiyette sorumluluk bildirmediğini, bu konularda ihtimale dayanan kanaat içerdiğinin açık olarak anlaşıldığını, ayrıca özel hukuk tüzel kişisi olan … Sigorta A.Ş. firmasının ekspertiz raporunun -ki genel mahkemelerde yargılamaya tabi olan, içeriği kesinlik taşımayan bir rapor olduğunu- Sayıştay 5. Dairesi tarafından kesin bir rapor olarak kabul edilip hükümde yangının çıkış sebebine esas alınmasının da açık olarak usul ve mevzuata aykırı olduğunu, 16.11.2018 tarihinde meydana gelen yangında yüklenicinin kusurunun dosya kapsamında tespit edilmediğini,

b) Daire Kararının gerekçesinde, usul ve mevzuata aykırı olarak 16.11.2018 tarihli yangının mücbir sebep sayılamayacağını belirttiğini, Sayıştay 5. Dairesinin bu değerlendirmesine gerekçe olarak, 16.11.2018 tarihli yangının, yukarıda a) bendinde belirttikleri usul ve mevzuata aykırı yangın sebebi ve sorumlularına ilişkin görüşü ile 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan mücbir sebep hallerinde birlikte mevcut olması gereken öngörülmezlik ve önlenemezlik şartlarını taşımamasını gösterdiğini, Sayıştay 5. Dairesinin önlenememezlik ve öngörülememezlik şartlarının oluşmamasını da yukarıda a) bendinde belirtilen yangının çıkış sebebini yüklenici olarak gösteren hatalı görüşüne ve ekspertiz raporu ile yangın raporuna dayandırdığını, bu sebeplerle içeriği ve ifadeleri kesinlik içermeyen bu raporlara dayanılarak 4735 sayılı kanunun 10 uncu maddesinde aranan önlenemezlik şartının gerçekleşmediğinin kabulünün de usul ve mevzuata aykırı olduğunu, meydana gelen yangın olayının öngörülmez ve önlenemez olduğunun aşikar olduğunu, 16.11.2018 tarihli yangının tüm mevzuat hükümleri kapsamında mücbir sebep olduğunu, Üniversite tarafından 16.11.2018 tarihli yangının mücbir sebep olarak kabul edilip bu kabul çerçevesinde tesis ettiği tüm işlemlerde usul ve yasaya uygun olduğunu, yangının çıkışında sorumlu olduğu ve/veya olmadığı dosya kapsamında ispatlanmamış yükleniciye Sayıştay tarafından yukarıda da açıklandığı üzere afaki, ihtimale dayalı raporlar ile sorumluluk yüklenmesinin ve yangının mücbir sebep sayılmamasının usul ve mevzuata aykırı olduğunu,

c) 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesinin Kanunu’nun (3) ve (5) nolu fıkraları ve de yukarıda izah edilen sebepler doğrultusunda Üniversite tarafından süre uzatım kararı verilerek, yükleniciye gecikme cezası verilmemesine -ki müvekkillerinin de imzası var- sebep olan 16.11.2018 tarihli yangının sebebi ve çıkmasında sorumlu olanların tespiti için bilirkişi incelemesi yapılmadan hüküm tesis edilmesinin açık olarak usul ve mevzuata aykırı olduğunu,

d) Sayıştay 5. Dairesi Kararının gerekçesinde yüklenici firmanın Üniversiteye, usule uygun şekilde yangını bildirmediği, bu sebeple yangın ile ilgili olarak mücbir sebep başvurusunu 20 günlük yasal süre içinde yapmadığı şeklinde görüş bildirdiğini, anılan bu gerekçenin aşağıda izah edecekleri üzere usul ve mevzuata aykırı olduğunu, yüklenici firmanın, (yangından on gün sonra, 20 günlük başvuru süresi içinde) 26.11.2018 tarihinde, (Üniversite tarafından aşağıda izah edecekleri üzere usul ve mevzuata uygun olarak imzalanmış sözleşme ile yetkilendirilmiş olan) müşavir firmaya yazılı olarak başvurduğunu, yüklenici firma başvurusunda; “Taahhüdümüz altında yapılmakta olan müze inşaatı işinde; yangın raporu ve hasar tespit raporu ektedir. İşin süresinin ne kadar uzatılmasını gerektirecek ek süre talebimiz … firmasının vereceği yangın statik raporundan sonra tarafınıza iletilecektir.” şeklinde beyanda bulunduğunu, Üniversite Rektörlüğünün yetkisi dahilinde, yüklenici ile imzaladığı ve geçerliliği üzerinde hiçbir ihtilaf olmayan 08.05.2017 imza tarihli, … Yapım İşi konulu sözleşmenin 33.4. maddesinin; “Yüklenici iş ile ilgili konuları müşavire yazı ile bildirecektir. Aynı zamanda idareye bilgi geçilecektir.” şeklinde hüküm taşıdığını, sözleşmesinin bu hükmünün Sayıştay 5. Dairesi tarafından da gerekçesinde belirtildiğini, anılan sözleşme maddesinin açık ve net olarak iş ile ilgili hususlarda yükleniciye, müşavire yazılı başvuruda bulunmasını ve İdareye de bilgi geçmesini belirttiğini, madde hükmü başvuruyu müşavire yazılı olarak yapılmasını belirtmiş iken İdareye bilgi geçmenin ne şekilde yapılacağını bildirmediğini, bu sebeple sözleşmenin bu hükmüne göre İdareye bilgi geçmenin her çeşit yolla (sözlü, yazılı, digital haberleşme vs.) yollar ile gerçekleştirilebileceğini, yüklenicinin, Üniversiteye bildirim yapmadığının, Üniversitenin 10 günlük süre içinde yangından haberdar olmadığının kabulünün de hayatın olağan akışına ters düştüğünü, yüklenici firmanın sözleşmenin 33.4. maddesine uygun olarak 26.11.2018 tarihli müşavir firmaya teslim ettiği yazısının sözleşmeye uygun olarak yapılmış bir başvuru ve bildirim olduğunu, Sayıştay 5. Dairesinin bu madde hükmünün varlığına rağmen usul ve yasaya aykırı gerekçe ile yüklenicinin 26.11.2018 tarihli başvurusu ve bildirimini yok saymasının açık olarak usul ve mevzuata aykırı olduğunu, Üniversite tarafından usul ve mevzuata uygun olarak imzalanmış sözleşme ile yetkilendirilmiş müşavir firmanın, yüklenici tarafından kendisine teslim edilen bu evrakı ve eklerini aynı günlü (26.11.2018 tarihli) Üniversite Genel Sekreteri kadrosunda bulunan …’a bir üst yazı ile birlikte elden teslim ettiğini, müşavir firma yazısında “16 Kasım 2018 tarihinde … İnşaatı Şantiyesinde meydana gelen yangın hadisesi ile ilgili yüklenici tarafından, şantiye İSG’si tarafından ve … Büyüksehir Belediyesi İtfaiye Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan yangın raporunu ekte sunuyorum. Dosyada ayrıca binanın Statik-Mimari-Elektrik ve Mekanik işlerinde meydana gelen hasarlara ait durum raporları da bulunmaktadır.” şeklinde beyanda bulunduğunu, müşavir firmanın anılan bu dilekçe ile birlikte … firması tarafından hazırlanmış Antrepo 5-Kısmi Yangın ve telafisi ile ilgili raporu da sunduğunu, … firmasının bu raporunda telafi için ne kadar süre lazım olduğunun bildirilmediğini, bunun tespiti içinde teknik statik raporun tamamlanması gerektiğinin bildirildiğini, bu sebeple yangından dolayı oluşan zararların telafisi için ne kadar süre istendiğinin yüklenici firma tarafından yazısında belirtilmediğini, bu sürenin ne kadar olacağının afaki olarak, rapor gelmeden yazılmasının usul ve mevzuata aykırı olacağını ki bu sebeple yüklenicinin yangından dolayı meydana gelen zararların telafisi için … firmasının raporunu beklemesinin usul ve yasalara uygun olduğunu, Sayıştay 5. Dairesinin, yukarıda detaylıca izah ettikleri yüklenici firmanın ve müşavir firmanın 26.11.2018 tarihli evraklarının Üniversiteye usulsüz olarak tebliğ edildiğini, bu görüşüne de özetle “evraklar üzerinde Üniversitenin kurumsal evrak kayıt numarasının olmamasını, Rektör’ün kanun gereği üniversitenin tüzel kişiliğini temsil etmesini, evrakların o tarihte kontrol teşkilatı başkanı olan müvekkil … varken Üniversite Sekreteri …’a neden teslim edildiğinin anlaşılamamasını, yapım işi sözleşmesinde …’ın tebligat ile ilgili yetkilendirilmemesini” gerekçe olarak gösterdiğini, yukarıda izah ettikleri üzere anılan bu evrakın 08.05.2017 tarihli sözleşmenin 33.4. maddesi gereğince müşavir firmaya yapılması ile yüklenici tarafından usule uygun bildirim yapmış kabul edilmesinin gerekli olduğunu, bu hususun aksine yukarıda izah ettikleri Sayıştay 5. Dairesinin gerekçelerinin yasal bir dayanağı bulunmadığını,

5. 16.11.2018 tarihli yangından 2 gün önce 14.11.2018 tarihinde … Yapım işini üstlenmiş olan yüklenici firmanın, Üniversiteye 3. kez geçici kabul teklifi belgesini sunduğunu, anılan bu teklif belgesinin alınması ile birlikte Üniversitenin, aynı günlü ve 925 sayılı yazı ile müşavir firmadan “müze inşaatının son durumunun raporlanmasınıı ve geçici kabule hazır olup olmadığı” konusunda ayrıntılı bir rapor hazırlanmasını talep ettiğini, müşavir firma tarafından raporun hazırlanma sürecinde yangın meydana geldiğini, müşavir firmanın 26.11.2018 tarihinde (yangından 10 gün, görevlendirilmesinden ise 12 gün sonra) raporunu Üniversiteye sunduğunu, anılan bu raporun sonuç kısmında “Binanın can ve mal güvenliği ve insan yaşam koşullarına uygunluğu yapılmış işlerin parasal değerinin sözleşme bedelinin % 95’ine ulaşmış olması bakımından binanın geçici kabule hazır olduğu; ancak yangının etkileri sebebi ile ortaya çıkan hasardan dolayı teslime hazır olmadığı, yangından dolayı meydana gelen hasarların düzeltilmesi için yüklenicinin ek süreye ihtiyacı olduğu” şeklinde görüş bildirildiğini,

6. Dilekçenin (4.d) maddesinde belirttikleri … isimli firmanın statik raporunu 15.12.2018 tarihinde yüklenici firmaya sunduğunu, anılan bu rapor üzerine yüklenici firmanın, 19.12.2018 tarihli dilekçesi ile 14.11.2018 tarihli geçici kabul teklifi ile 16.11.2018 tarihli yazıya “Projemizde alınan tüm önlemlere rağmen 16.11.2018 tarihinde kapısı kapalı bir mekan olan 3. kat 323 numaralı mahalde çıkan yangın sonucu ilgili yangın ve söndürme çalışmaları sonucu hasar görmüştür. İlgili raporumuz 26.11.2018 tarihinde …nden Sayın …’e teslim edilmiştir.’’ şeklinde gönderme yaptıktan sonra “Yangın raporu incelenerek hasar gören işler nedeniyle 45 gün süre verilmesini arz ve talep ederiz.” şeklinde beyanda bulunarak 45 günlük ek süre talep ettiğini, yüklenicinin işbu talebini, usul ve mevzuata uygun olan 26.11.2018 tarihli başvurusunun devamı olarak kabul etmenin, yukarıda izah ettikleri üzere dosya kapsamı gereğince zorunlu olduğunu, yüklenicinin yazılı ek süre talebi üzerine Üniversite yönetiminin görüşleri doğrultusunda, müvekkilleri …, … ve …’tan oluşan üçlü komisyonun yüklenicinin usul ve mevzuata uygun talebini haklı bularak 21.12.2018 tarihinde, 16.11.2018 tarihinden başlamak üzere 45 gün ek süre verilmesine karar verdiğini, anılan bu kararın Üniversite Rektör Yardımcısı tarafından da onaylandığını, yüklenici firmanın 24.12.2018 tarihinde 4. kez geçici kabul teklifinde bulunduğunu, Üniversite adına yasal olarak müşavirlik görevini yürüten firmanın 26.12.2018 tarihinde Üniversiteye yüklenicinin kabul teklif yazısı ile birlikte “Yapım işinin % 95 oranında tamamlandığını ve geçici kabule hazır olduğunu” belirten yazısını sunduğunu, anılan bu belgenin dosyada mübrez olduğunu, anılan bu yazı üzerine Üniversite Yönetimi tarafından görevlendirilen müvekkilleri tarafından 26.12.2018 tarihli geçici kabul teklif belgesi hazırlanarak imzalandığını, öncelikle belirtmek gerekir ki Üniversite adına yapı denetim işini yürütenin müşavir firma olduğunu, müşavir firmanın imzalamış olduğu sözleşmenin 10. maddesi gereğince “yapılan işin geçici kabule hazır olup olmadığını kontrol ederek Rektörlüğe bildirmek” ile yükümlü ve sorumlu olduğunu, müşavir firmanın 26.12.2018 tarihli yazısı doğrultusunda müvekilleri taralından geçici kabul teklif belgesi hazırlandığını, açıkladıkları bu sebeplerden dolayı müvekkillerinin bu teklif belgesinin hazırlanmasında ve imzalanmasında hiçbir şekilde usule aykırı eylem ve işlemleri olmadığını, şöyle ki;

a) Komisyonların oluşturulmasının Üniversite Yönetiminin yetkisinde olan bir konu olduğunu, oluşturulan komisyonlarda süreklilik arz eden bir kadro olmadığını, bu sebeple Yapı Kontrol Komisyonunun 5 kişi olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığını,

b) Yukarıda 2. maddede de belirttikleri üzere, yüklenicinin 25.09.2018 tarihli ilk geçici teklifi üzerine Üniversite Yönetimince …, … ve …’dan rapor istendiğini, görüldüğü üzere bu komisyonda müvekkillerinin yer almadığını,

c) 26.12.2018 tarihli geçici kabul teklif belgesinin, Üniversite Yönetimi tarafından görevlendirilmeleri üzerine müvekkilleri tarafından düzenlendiğini, ayrıca …, … ve …’ın 3 ay önce rapor sunduklarını, müşavir firmanın da en son durumu bildiren raporunun da bulunduğunu, tüm bu hususların varlığı dosya kapsamında ispatlı iken Sayıştay 5. Dairesinin geçici kabul teklif belgesine ve bu belge ile ilgili sorumluluğa ait tüm değerlendirmelerinin usul ve mevzuata aykırı olduğunu,

7. 31.12.2018 tarihinde … Yapım İşinin yapılmış işlerin parasal değerinin % 95’e ulaşması nedeni ile geçici kabulünün Üniversite Geçici Kabul Komisyonu tarafından yapıldığını, geçici kabulde işin geçici kabul eksikliklerinin tespit edildiğini ve yükleniciye bu eksiklikleri gidermek için 30 günlük süre verildiğini, Sayıştay 5. Dairesinin 30.01.2019 tarihi itibarı ile (eksikliklerin giderilmesi için verilen 30 günlük sürenin sonu) işin bitim oranının % 95 olmadığını, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı verilerine göre 31.12.2018 itibarı ile işin nakit ödeme yüzdesinin % 89 olduğunu beyan ederek işin geçici kabulünün de usulüne uygun olarak yapılmadığını kararının gerekçesinde bildirdiğini, Sayıştayın belirtmiş olduğu bu değerlendirme ve gerekçeye herhangi bir bilirkişi raporu almadan ulaştığını, dosyada inşaatın bitim oranının birbiri ile çelişkili oranlar (% 95. % 89) ile değerlendirildiğini, bu sebeplerle inşaatın bitiş oranındaki bu çelişkinin giderilmesi için Sayıştay Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, inşaatın bitiş oranının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak rapor ile bir sonuca varması gereken Sayıştay 5. Dairesinin, bilirkişi incelemesi yaptırmayarak usul ve mevzuata aykırı olarak hüküm tesis ettiğini, belirttikleri bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılmamasının Sayıştay Temyiz Kurulu içtihatlarında da açık olarak bozma sebebi olarak sayıldığını,

8. Tüm bu izah ettikleri ve de re’sen göz önüne alınacak sebepler ışığında, tazmin hükmünün temyiz incelenmesinin yapılarak kaldırılmasına, aksi kanaat hasıl olması durumunda ise bozulmasına karar verilmesi için Kurulumuza başvurmak zarureti hasıl olduğunu arz etmiştir.

(Sorumlular … ve … adlarına sorumlu vekili …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, sorumlunun vekilinin temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (…), kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Savcılık mütalaasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, şöyle ki;

A) Öncelikle belirtmek gerekir ki; Savcılık makamının temyiz sebeplerinin reddi gerektiği yönünde bildirmiş olduğu görüşünün, hiçbir gerekçe ve hiçbir kanun maddesi taşımadığını,

B) Temyiz sebeplerinin hepsinin usul ve yasaya uygun olduğunu, temyiz sebeplerinin dilekçemizde detaylı bir şekilde izah edildiğini, Savcılık Makamı tarafından bu sebeplerimizin tartışılmadan red yönünde görüş bildirilmesinin mevzuata uygun düşmediğini,

İfade ederek, bu anlatılanlar ışığında Sayıştay Başsavcılığının görüşüne itiraz etmek zaruretinin hâsıl olduğunu Kurulumuza iletmiştir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; sorumlu vekilinin ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup, ilamın ilgili maddelerinde açıklanan hususlara yönelik adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesinde (Geçici Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluğu bulunan Geçici Kabul Komisyonu Başkanı … ile Geçici Kabul Komisyonu Üyesi … ve … adlarına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …, … ve …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçelerinde özetle; Sayıştay İlamının gerekçeleri aynen dercedildikten sonra Daire Kararında özet olarak;

1. Yüklenici firmanın 16/11/2018 tarihli yangından sonraki aşamada mücbir sebep nedeniyle yaptığı 19/12/2018 tarihinde başvurunun yasal süresinden sonra yapılması nedeniyle geçersiz olduğu,

2. 26/11/2018 tarihinde müşavir firma tarafından işin geçici kabule hazır olduğunun belirtildiği,

3. İşin geçici kabulünün 31/12/2018 tarihinde yapılıp eksiksiz ve kusurların oranı belirtilmeden yapım işinin gerçekleşme oranının % 95’i geçtiği tespit edilmeden geçici kabul kararı verildiği,

4. Yangından dolayı eksiklerin 26.11.2018 tarihinde müşavir firma tarafından işin geçici kabule hazır olduğu şeklinde olur cevabı ile sıralandığı ve firmanın 06.12.2018 tarihine kadar mücbir sebep başvurusu yapmadığı,

5. Yangının müteahhidin kusurundan kaynaklandığı sonucuna varıldığı

6. Yargılama sonunda Geçici Kabul Komisyonunun; hesabın sayman ve tahakkuk memurlarıyla birlikte ve müteselsil sorumlu tutulduğuna ilişkin tazmin hükmü verildiği

Hususlarını ifade etmiş, sonrasında Savcı Görüşünde müvekkiller hakkında verilen tazmin kararının hukuka aykırı olduğunun belirtildiğini dile getirmiş ve sonrasında tazmin hükmünün hukuka aykırılık gerekçeleri olarak;

a. Müvekkillerin Geçici Kabul Komisyonuna geçici kabul tarihinden sonra atandıklarını, geçici kabul işlemi yapıldıktan sonra göreve atandığı için kabul işlemlerinde hiçbir eylemleri olmadığı için sorumlu tutulmalarının suç ve cezaların şahsiliği ilkesi göz önünde tutulduğunda hukuka aykırı olduğunu,

b. Mücbir sebep sayılan yangın olayı İdareden kaynaklandığı için mücbir sebep nedeniyle müracaat tarihinin zaman açısından sınırlamaya tabi olmadığını, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde süre uzatımı verilmesinin, “sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması” şartlarına bağlı olduğunu, ancak yetkili merciiler tarafından belgelendirilmesi zorunlu olduğundan yangın tutanağı alınmadan mücbir sebep başvurusunun yapılamayacağının açık olduğunu, mücbir sebep olan yangın olayının yükleniciden kaynaklanan bir nedenle değil İdareden kaynakladığı göz önünde tutulursa mücbir sebep müracaat tarihinin zaman nedeniyle herhangi bir nedenle takyide tabi olmadığını, eğer yangın sebebi yüklenici tarafından gerçekleştirilmiş olsa idi tazminat ya da suç duyurusunda bulunulması gerektiğinin açık olduğunu, oysa böyle eylemlerin söz konusu olmadığını,

c . Yangın tutanağının alındığı tarihten sonra başvurunun yapılabilmesi resmi tatil günlerine rastladığından cumartesi resmi tatil gününün bittiği tarihte gerçekleştirildiğini, bu nedenle zamanında başvuru yapılmadığı iddiasının doğru olmadığını,

d. Bununla beraber mücbir sebep başvurusunun zamanında yapıldığını, çünkü 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre başvurunun yetkili merciiler tarafından belgelendirildikten sonra yapılmasının şart olduğunu, başvurunun yasal süre içerisinde yapılmasının zorunlu olmadığını, başvurunun yasal süresi içerisinde yapılmasının sorun olmadığını, yangının meydana geldiği 16.11.2018 tarihinden 10 gün sonra 26.11.2018 tarihinde müşavir firmaya yazılı başvuruda bulunarak; yangın raporu, hasar tespit raporu ve … firmasından gelecek statik rapora göre; ek süre talebinin de belirtildiği ve 15.12.2018 tarihinde … firmasının statik raporu sunularak, 19.12.2018 tarihinde yüklenici firma tarafından 45 günlük ek süre talebinin Kuruma iletildiğini, usulüne göre yapılan başvuruda yasal süre aranmasının zorunlu olmadığını, 02.12.2018 tarihli süre uzatım kararından beş gün sonra da 21.12.2018 tarihinde Kontrol Teşkilatında görevli, …, .. imzası ile geçici kabule hazır teklif belgesi hazırlandığını, dosya üzerinde yapılan incelemede de görüleceği üzere 02.12.2018 tarihli süre uzatımı ve 21.12.2018 tarihli geçici kabule hazır teklif belgesinde müvekkillerin imzalarının bulunmadığını, dahası müvekkiller 31.12.2018 tarihinde göreve başladığından mali sorumluluk yüklenmesinin imkânsız olduğunu,

e. Hatalı kusur ve eksikliklerin oranının % 5’ten fazla olduğu iddiasının gerçek olmadığını, çünkü yüzde oranının % 95’i geçtiğinin kararda belirtilmesinin tek başına gerekçe olamayacağını, söz konusu mezkur kararda bir oranın belirtilmemesinin bu oranın aşıldığı anlamına gelmeyeceğini, eksik ve kusurlu işlemin her zaman tespitinin mümkün olduğunu, bu amaçla bir bilirkişi incelemesi yapılarak tespit yapılması gerekmekte iken böyle bir tespitin söz konusu olmadığını, söz konusu bilirkişi incelemesinin bu aşamada da tamamlanması gerektiğini, ancak müvekkillerin idari mahiyette bir uzman mütalaası raporu ile hesaplama yaparak eksik ve hataların % 5’i geçmediğini kanıtladıklarını, kaldı ki, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41/5-a maddesi uyarınca geçici kabulde kusur ve eksikliklerin tespiti halinde eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste halinde düzenlenmesi belirtilmiş olup, bunun % kaç oranını belirleme gibi bir yükümlülüğü öngörmediğini,

f. Bilindiği üzere, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verilebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlaştırılmasını ve mali kontrolü düzenleyen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi uyarınca sorumluluk doğması için müvekkillerin kast kusura ve ihmalleri sonucu bir zarar doğması şart olduğundan somut olayda da müvekkillerin kast kusura ve ihmalleri tespit edilmediğinden sorumlu tutulmalarının yasal olmadığını, söz konusu Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde hangi hallerde kamu zararının söz konusu olacağı ve kamu zararının belirlenmesinde hangi esasların dikkate alınacağının açık bir şekilde ifade edildiğini, madde hükmü dikkate alındığında, olaya ilişkin sözleşmede yer alan yükümlülüklerin, mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi ve yapım işinin gerçekte % 95 olarak yerine getirilmesi kaydıyla;

• İdare tarafından fazla ödeme yapılması,

• İş yapılmadan bir ödemenin yapılmasının söz konusu olmaması,

• Sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale edilmesi nedeniyle, sözleşme konusu işin en uygun bedel ile yapılması,

• İdarenin gelirlerini zamanında takip edeceğinin varsayılması,

Gibi hususlar dikkate alındığında, mücbir sebep olan yangın olayının yükleniciden kaynaklanmaması sonucunda Geçici Kabul Komisyonunun süresinde bildirmemesi ve gerçekte işin % 95’inin tamamlanmış olması sonucunda kamu zararına sebebiyet vermeyeceği sonucuna ulaşıldığını,

g. Bundan başka Sayıştay Savcılığının da görüşü göz önünde tutulduğunda sorumluluk gerektirecek bir kamu zararının bulunmadığının anlaşılacağını, 5018 sayılı Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesine göre, bütçelerden harcama yapılabilmesinin harcama yetkilisinin harcama talimatını vermesiyle mümkün olduğu, harcama yetkililerinin, talimatlarının bütçe ilke ve esasları ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından sorumlu olduğu, keza aynı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesine göre de; bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiği, giderin gerçekleştirilmesinin harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanacağı, bu durumda, 5018 sayılı Kanunda, bütçeden bir iş veya hizmet dolayısıyla yapılacak harcamalara ilişkin işlem zincirinin hiçbir aşamasında müvekkillerin sorumluluğuna ilişkin bir hükme yer verilmediği hususlarının apaçık ortada olduğunu, bu hususlar dikkate alındığında, ödeme emri ve bağlı evrakların hazırlanmasında ve ödemelerin hak sahiplerine yapılmasında müvekkillere verilmiş görev ve yetki bulunmadığı halde temyiz edilen mezkur Daire Kararında 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33 üncü maddesi atfı ile, işlerin gerçekleştirilmesinde görevli olanların bu görevleri ile ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisi ile birlikte, keşif, rapor, tutanak, karar ödemeye esas olarak benzeri belgeleri imzalayan kurul üyelerinin de sorumlu olduğu şeklinde karar verildiğini, söz konusu Kararda harcama yetkililerinin kimler olduğunu belirlemeden doğrudan müteselsil sorumluluk esasına gidildiğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa göre müvekkillerin tahakkuk ve ödeme işlemlerinin gerçekleştirmek hususunda herhangi bir görevi ve sorumluluğu olmaması nedeniyle, gerek hukuki gerekse cezai sorumluluk açısından doğrudan değil dolaylı sorumlu tutulabileceğini, Mali hizmetler yetkilisi ve harcama yetkilisi ile açıkça veya gizli bir şekilde anlaşma yapmadıkları takdirde görevi kötüye kullanma suçu açısından suçun manevi unsurunun oluşmayacağını, hukuki sorumluluk açısından da kamu zararının Kanunda aranan şartları oluşmadığından sorumlu tutulamayacağının kesin olduğunu, bir başka deyişle, Muayene Kabul Komisyonu üyeleri olan müvekkillerin, ileri sürülen işlemlerde görevi olmadığı için kusurlu sayılamayacağının açık olduğunu,

h. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’ndaki değişikliklerden sonra kusursuz sorumluluk esası kaldırıldığından bütün sorumluların; sorumluluklarının belirlenmesi için şahsi kusurlarının tespitinin şart olduğunu, söz konusu Kararda böyle bir tespitte bulunulmadığını

Söylemek suretiyle sonuç itibarıyla, yukarıda belirtilen gerekçeler ışığında, müvekkillerin sorumluluklarının kaldırılması ve beraatı, yürütmenin durdurulması, yargılamanın duruşmalı olarak yapılması ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesi istemlerini Kurulumuza bildirmiştir.

(Sorumlular …, … ve … adlarına sorumlu vekilleri .., … ve …’nın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, sorumluların vekilinin temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyalar ile duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …’nın kendisi ve adına …, … ve …’ın kendileri ve adlarına … ve …, … ve … adlarına .. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu ilam maddesindeki ifadelerle; dosyası incelenen söz konusu işin sözleşmesine göre iş bitim tarihi olan 04.08.2018 tarihinden gecikme cezasının eksik kesilmesine yönelik tazmin hükmü verilmesine kadarki sürecin şu şekilde geliştiği görülmüştür:

• Yüklenici sözleşmesine göre iş bitim tarihi olan 04.08.2018 tarihinde işi tamamlayamamış olup, bu tarihten itibaren 52 gün süre uzatımı verilmiştir. Buna göre ilk süre uzatım kararına göre işin 25.09.2018 tarihinde tamamlanması gerekmektedir.

• Yüklenici 52 günlük süre uzatımına rağmen işi tamamlayamamış ve 26.09.2018 tarihi ile 15.11.2018 tarihleri arasında cezalı çalışmıştır. (Bu dönemde önce 26.09-18.10.2018, daha sonra 19.10-15.11.2018 tarihleri arasında 7. ve 8. hakedişlerden gecikme cezaları kesilmiştir.)

• 14.11.2018 tarihinde yüklenici firmanın Üniversiteden geçici kabul talep etmesi nedeniyle cezalı çalışması durdurulmuştur.

• 14.11.2018 tarihli ve 925 sayılı yazı ile Üniversite Genel Sekreterliği müşavir firmaya (…) kabul ile ilgili inceleme yazısı yazmıştır.

• 16.11.2018 tarihinde yapım işinin konusu olan binada yangın çıkmış ve aynı tarihte itfaiye tarafından müdahale edilerek yangın söndürülmüştür. İlgili itfaiye raporunda yangın sebebi olarak; “4. Kat dâhilinde yapılan kaynak çalışmaları ve kesim işlemleri sırasında oluşan sıcak çapak ve kıvılcımların kat boşluğundan düşerek alt katta bulunan teknik ve depo da olarak kullanılan oda içerisindeki muhtelif inşaat malzemeleri karton, naylon vb. ambalajları tutuşturarak yangın başlangıcının meydana geldiği ve alt taraftaki 2. Kat oda dâhiline sirayet ederek geliştiği kanaati hâsıl olmuştur.” denilmiştir.

• 26.11.2018 tarihinde müşavir firma tarafından işin geçici kabule hazır olduğu şeklinde olur cevabı verilmiş, ancak bununla birlikte yangından dolayı eksikler de sıralanmıştır.

• Firma bu arada yangının meydana geldiği günden itibaren yasal süresi içinde yani 06.12.2018 tarihine kadar 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesine uygun bir şekilde mücbir sebep başvurusu yapmamıştır.

• 26.11.2018 tarihli müşavir firma yazısı ve yüklenici firmanın 19.12.2018 tarihli (yasal süreden 13 gün sonra) …-023 sayılı dilekçesine istinaden 21.12.2018 tarihinde geçmişe dönük …, …, …, … imzasıyla 16.11.2018 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde süre uzatım kararı verilmiştir.

• Belgelere göre firmanın mücbir sebep ileri sürerek süre uzatım dilekçesi verdiği tarih yangından 33 gün ve yasal süreden 13 gün sonra olup mevzuat gereği süre yönünden usule aykırı ve kabul edilmemesi gereken bir dilekçedir.

• Usule aykırı şekilde 21.12.2018 tarihinde verilen süre uzatım kararından sadece 5 gün sonra bu sefer Kontrol teşkilatında görevli …, Dr. Fevzi DANSIK, İnşaat Mühendisi …, Elektrik Teknikeri …, Tesisat Teknikeri …’dan sadece … ve Dr. …’ın imzası ile geçici kabule hazır olduğundan hareketle geçici kabul teklif belgesi 26.12.2018 tarihinde hazırlanmıştır. Bu arada 26.12.2018 tarihinde müşavir firma tekrar kabule teklif yazısı yazmıştır.

• Bu yazıya istinaden söz konusu işin geçici kabulü 31.12.2018 tarihinde yapılmış ve bu tarihte 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlık listesi hazırlanmış; ancak bu eksik, noksan ve kusurlu imalatların yüzde kaça tekabül ettiğine dair bir hesaplama yapılmamıştır.

• Geçici kabul eksiklikleri için yükleniciye 30 gün süre verilmiştir. (30.01.2019 tarihine kadar)

• Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre 31.12.2018 tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesi yüzde 89’dur.

• Yukarıdaki bilgi ve belgelere göre;

a) 16.11.2018 tarihli yangından sonraki süreçte belgelere göre firmanın mücbir sebep ileri sürerek süre uzatım dilekçesi verdiği tarih, yangından 33 gün ve yasal süreden 13 gün sonra olup; mevzuat gereği süre yönünden usule açıkça aykırı ve kabul edilmemesi gereken bir dilekçe olduğu,

b) Geçici kabul eksikleri kapsamında oluşturulan 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesi içerisinde binanın kullanımına engel pek çok kalem olduğu, bu haliyle 31.12.2018 tarihinde işin % 95’nin tamamlandığının kabulüne imkân bulunmadığı,

c) Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre de 31.12.2018 tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesinin yüzde 89 olduğu,

d) Geçici kabul eksikleri kapsamında oluşturulan 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesine dâhil imalatların sözleşmenin yüzde kaçına tekabül ettiğine dair bir hesaplama yapılmadan geçici kabulün gerçekleştirildiği

Tespitlerine binaen,

• Mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının yüklenicinin kusurundan ileri gelmesi nedeniyle yangın gerekçeli mücbir sebep talebinin esastan reddi gerektiği,

• Mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının meydana gelmesinden itibaren 20 gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunulması şartı gerçekleşmemesi nedeniyle başvurunun ayrıca usul yönünden reddi gerektiği,

• 31.12.2018 tarihinde Geçici Kabulü yapılan işin henüz geçici kabul safhasında bulunmaması nedeniyle geçici kabulünün yapılmaması ve geçici kabule hazır hale getirilinceye kadar cezalı çalışmaya devam etmesi veya mevzuattaki diğer hukuki yollara başvurulması gerektiği

Değerlendirmeleriyle, yangının çıktığı tarih ile 2018 yılının son günü (aynı zamanda geçici kabulün yapıldığı tarih) arasındaki gecikme cezasının eksik kesilmesinden kaynaklanan kamu zararı tutarı için tazmin hükmü verilmiştir.

4735 sayılı Kanunun “Mücbir sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde:

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” ,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde:

“(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.”

Ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen mücbir sebep halleri” başlıklı 25.3 üncü maddesinde:

“…

25.3.2. 4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Maddede sayılan hallerin taahhüdün ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içerisinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarededir. Anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir. Örneğin süre uzatımına ilişkin başvurularda, yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye başvurması, mücbir sebep oluşturan olayları belgelemesi ve idare tarafından, meydana gelen olayın iş üzerinde gecikmeye tesiri olup olmadığı ve bu gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekmektedir.

25.3.3. Yükleniciler tarafından idareye yapılan başvurularda (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilen hallerin dışında bir sebebin söz konusu olması ve maddede sayılan diğer şartların bulunması durumunda, konunun (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak belirlenmesi talebiyle idareler tarafından Kuruma başvurulması mümkün bulunmaktadır. Kuruma yapılacak başvurularda gereksiz yazışmalara sebebiyet verilmemesini teminen, yüklenicinin mücbir sebep talebini oluşturan olayları belgelemek üzere idareye sunduğu belgeler ile varsa idarenin yaptığı incelemede ulaştığı belgelerin de gönderilmesi ve idarenin konuya ilişkin görüşünün açık olarak belirtilmesi gerekmektedir.

25.3.4. Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiğiaçıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerekmektedir.

25.3.5. Kuruma yapılan başvuruların birçoğunda, mücbir sebep kabul edilmesi talep edilen durumun yükleniciler açısından öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini taşımadığı görülmektedir. Örneğin sözleşme konusu edimin ifa edilebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının, müdebbir bir tacir olarak yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklilerin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden müdebbir bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Buna göre, idareye yapılan başvurular üzerine idarelerin yapacakları değerlendirmede başvuru konusunun yükleniciler tarafından önceden öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığının da değerlendirilmesi ve bu nitelikleri taşımayan talepler için Kuruma başvuruda bulunulmaması gerekmektedir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen tespitler muvacehesinde; Daire Kararında öncelikli olarak mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının yüklenicinin kusurundan ileri gelmesi nedeniyle yangın gerekçeli mücbir sebep talebinin kabul edilmemesi gerektiği değerlendirmesi yapılmış ve bu durum itfaiye ve sigorta şirketi (… Sigorta) raporlarına dayandırılmıştır.

Ancak her iki raporun Sayıştay 5. Dairesi tarafından yangının çıkış sebebine gerekçe yapılan kısımları incelendiğinde; kesin bir yangın çıkış sebebi ve yangına sebebiyette sorumluluk bildirmediği, bu konularda ihtimale dayanan kanaat içerdiği açık olarak anlaşılmaktadır. İtfaiye raporunda belirtilen yangının bir üst katta yapılan kaynak sonucu oluştuğu kanaati somut ve kesin bir kanıt değildir. Nitekim raporda alevlenmenin kaynağı, “meçhul” ibaresi ile nitelenmiştir. Diğer yandan, sigortalı yüklenicinin zararını tazmin yükümlülüğü kapsamında sigorta firmasının hazırladığı ekspertiz raporundaki bir kısım değerlendirmeler esas alınarak mücbir sebebin varlığının kabulünün ön şartı olan öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerinin gerçekleşmediği sonucuna varılması da objektif bir değerlendirme olmayacaktır. İdarenin somut kanıt olmaksızın kanunen yükümlülüklerini yerine getirmiş olan (getirmiş olduğu sigorta şirketi raporunda da ifade edilmiş) yükleniciye bundan ötürü gecikme cezası uygulaması beklenemez. Somut ve kesin bir kanıt olmaksızın yüklenicinin kusurlu sayılması, objektif iyi niyet kuralına da uygun düşmeyecektir.

Bu bağlamda, Müze İnşaatında meydana gelen yangın yüklenicinin kusurundan kaynaklandığını söylemek mümkün olmadığı gibi aksini ispat edecek herhangi bir bilirkişi raporu, itfaiye raporu, savcılığa intikal etmiş adli bir olay söz konusu değildir. Çıkan yangın, yüklenicinin taahhüdünü zamanında yerine getirilmesine engel niteliktedir ve müşavir firma ve (inşaat statiğini inceleyen) bağımsız firma (… Mühendislik) tarafından düzenlenen raporlarda hasarın içerikleri belirtilmiştir. Meydana gelen hasarların giderilmesinin taahhüdün yerine getirilmesini geciktireceği açıktır.

Öte yandan, yüklenicinin sözleşmeye aykırılığı halinde uygulanacak maddi yaptırım, kamu ihale mevzuatı açısından “gecikme cezası” altında, yüklenicinin işi sözleşme hükümlerine uygun veya süresi içerisinde yerine getirmemesi durumu olarak karşımıza çıkmakta olup, bu durum 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20 nci maddesinde hüküm altına alınmıştır. 4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre ise; işbu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır.

Hukuki anlamda borçlunun asıl borç olarak nitelendirilen bir borcu hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi durumunda ifa etmekle yükümlü olduğu edim borcuna cezai şart, diğer bir ifadeyle “ceza koşulu” denilmektedir. Cezai şartın işlevi, borçluyu sözleşme hükümlerine uyma konusunda zorlayıcı olmasıdır. Bu doğrultuda gecikme cezası da bir cezaî şarttır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda (TBK) cezai şart “ceza koşulu” olarak 179 uncu ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. TBK 182/2 maddesinde; “Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız bale gelmişse, cezanın ifası istenemez.” denilmekte olup, buna göre gecikme cezası asıl borca bağlı bir borçtur.

Çıkan yangınla yüklenici firma ve İdare zarara uğramıştır. Söz konusu yangın nedeniyle yüklenici firmanın yükümlülüğünü zamanında yerine getirmesi mümkün olmamakla beraber yapılan işler de zarar gördüğünden yeniden yapılması gerekmiştir. Mevcut durumda kimseye kusur atfedilemeyen bu olayda TBK’nın 182/2 nci maddesi gereğince asıl borca bağlı bir borç olan cezai şartın uygulanması hukuken mümkün değildir.

Olayın bu yönüyle, müşavir firmanın raporu ve bağımsız firmasının raporunda hasarların belirtilmesi, yangından zarar gören işlerin bildirilmesi ve fotoğraflanması üzerine Yapı Denetim Komisyonunca yapılan inceleme ve düzenlenen tutanak sonucunda İdarece çıkan yangının mücbir sebep kabul edilip süre uzatımı verilmesi ve süre uzatımı verilen hallerde gecikme cezasının tahakkuk ettirilmemesi işleminde ihale mevzuatı ve Borçlar Kanunu uyarınca hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Daire Kararında ikincil olarak, yüklenici firmanın Üniversiteye, usule uygun şekilde yangını bildirmediği, bu sebeple yangın ile ilgili olarak mücbir sebep başvurusunu 20 günlük yasal süre içinde yapmadığı şeklinde bir değerlendirme yapılmıştır. Oysa yüklenici firma (yangından 10 gün sonra, 20 günlük başvuru süresi içinde) 26.11.2018 tarihinde (Üniversite tarafından usul ve mevzuata uygun olarak imzalanmış sözleşme ile yetkilendirilmiş olan) müşavir firmaya yazılı olarak başvurmuştur. Yüklenici firma başvurusunda; “Taahhüdümüz altında yapılmakta olan Müze İnşaatı İşinde; yangın raporu ve hasar tespit raporu ektedir, işin süresinin ne kadar uzatılmasını gerektirecek ek süre talebimiz … firmasının vereceği yangın statik raporundan sonra tarafınıza iletilecektir.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Aynı gün (26.11.2018 tarihinde) müşavir firma tarafından o dönemde Üniversite Genel Sekreteri kadrosunda bulunan …’a elden teslim ettiği anlaşılan yazıda; “Müze şantiyemizde 16-11-2018 tarihinde meydana gelen Yangın hadisesi sebebiyle yüklenici tarafından hazırlanan YANGIN HASAR RAPORU’na ek olarak yine yüklenici tarafından gönderilmiş “Düzeltme Yazısı”’nı ekte tarafınıza teslim ediyorum. Gereğini rica ederim.” denilmektedir.

Her iki belge de (Üniversite kurumsal evrak kayıt numarası taşımaması nedeniyle) üzerlerinde yazılı tarihlerde düzenlenip düzenlenmediğini kanıtlayan/doğrulayan herhangi bir resmi kayıt bulunmadığı ve (Üniversite tüzel kişiliğini Rektör temsil eder denilerek) Üniversite Genel Sekreterine teslim edildiği gerekçeleriyle usulsüz bulunmuş, dolayısıyla süresi içinde mücbir sebep başvurusu yapılmadığı belirtilmiştir. Ancak, konunun Üniversite tüzel kişiliğini kimin temsil ettiği olmadığı açık olup, Üniversiteye gelen idari nitelikteki yazıların doğrudan Rektöre gitmediği, Üniversitede idari yazıların Genel Sekretere gittiği bilinen bir husustur. 2547 sayılı Kanunun 51 inci maddesi uyarınca üniversitelerde merkezi yönetim örgütünün başında Genel Sekreter vardır. Keza Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin 2. maddesinde yazılı tebligatın kurye gibi yollarla da yapılacağı düzenlemesi de elden teslime imkân vermektedir.

Müşavir firmanın 26.11.2018 tarihli yazısının Genel Sekretere ulaşmış olması nedeniyle, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 2 inci fıkrasında belirtilen “yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde başvurunun yapılması gerektiği” ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin yedinci fıkrasının “uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirteceği, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrıca bildireceği” düzenlemeleri uyarınca yüklenici başvurusunun usule uygun bir başvuru olduğu açık olup; bunun kabul edilerek, süre talebi için gereken inceleme sonrasında 19.12.2018 tarihli yazı üzerine verilen süre uzatım kararının yangın tarihinden itibaren verilmesi yönüyle de mevzuata aykırı bir husus yoktur.

Son olarak, Daire Kararında 31.12.2018 tarihinde geçici kabulü yapılan işin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki geçici kabulün “yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlı olduğu” kuralına göre kusur ve eksikliklerin % 5’ten fazla olmasından ötürü henüz geçici kabul safhasında bulunmaması nedeniyle geçici kabulünün yapılmaması ve geçici kabule hazır hale getirilinceye kadar cezalı çalışmaya devam etmesi veya mevzuattaki diğer hukuki yollara başvurulması gerektiği değerlendirmesi yapılmış ise de; bu değerlendirme Denetçilerin herhangi bir hesaplama yapmadan sadece yerinde yaptığı denetimlerdeki gözlemlere dayanmaktadır. Buna karşın, işe ait 31.12.2018 tarihinde Geçici Kabul Komisyonu’nun hazırladığı geçici kabul belgesinde bulunan eksik işlere ait, kalan işlerin parasal miktarı ve ihale bedeline karşılık yüzdelik üzerinden uzman kişi olarak bilirkişi raporu hazırlanması, İdare tarafından 09.06.2021 tarihli, 02843 nolu … 21. Noterliğinden … tarafından gönderilen yazı ile Yüksek Mimar …’den (Bilirkişi No: 10391) talep edilmiş olup, adı geçen Bilirkişinin hazırladığı Raporda geçici kabul tarihinde % 95’in üzerinde iş yapıldığı açık bir şekilde ortaya konulmuştur.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, -ilam maddesindeki yukarıda belirtilen her üç değerlendirme de hukuken isabetli olmamakla beraber- yüklenicinin mücbir sebep kaynaklı usule uygun süre uzatım talebine binaen verilen süre uzatımı sonrasında usulüne uygun olarak geçici kabulü gerçekleştirilen işte geçici kabule kadar gecikme cezası kesilmemesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında herhangi bir kamu zararına neden olmadığından; 173 sayılı İlamın 29. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’in usule ilişkin aşağıda yazılı ilave görüşüyle), (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 21.09.2022 tarih ve 52315 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Usule ilişkin) İlave gerekçe/görüş

Üye …:

Esasen karar metnimizdeki açıklamalar doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini düşünmekle birlikte, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi ve karar düzeltme yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp, müzakerelere ve oylamalara devam edilmesi gerekmektedir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

İlamda tazmin hükmü esas itibariyle üç temel değerlendirmeye dayanmakta olup, bunlardan ilki; mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının yüklenicinin kusurundan ileri gelmesi nedeniyle yangın gerekçeli mücbir sebep talebinin esastan reddi gerektiği değerlendirmesidir.

Yangınla ilgili itfaiye raporunda yangın sebebi olarak; “4. Kat dâhilinde yapılan kaynak çalışmaları ve kesim işlemleri sırasında oluşan sıcak çapak ve kıvılcımların kat boşluğundan düşerek alt katta bulunan teknik ve depo da olarak kullanılan oda içerisindeki muhtelif inşaat malzemeleri karton, naylon vb. ambalajları tutuşturarak yangın başlangıcının meydana geldiği ve alt taraftaki 2. Kat oda dâhiline sirayet ederek geliştiği kanaati hasıl olmuştur.” denilmiştir. Buradan hareketle söz konusu yangının yüklenicinin kendi çalışanları tarafından sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu yangının herhangi bir deprem, yer sarsıntısı, şimşek çakması, yıldırım düşmesi veya İdarenin/İdare personelinin bir müdahalesi tarafından çıkmadığı çok net bir şekilde ortada olup; yangın yüklenicinin fen ve sanat kuralları ile iş ve işyeri güvenliği açısından korumakla mükellef olduğu inşaat alanında kendi malzemelerinde ve kendi çalışmaları neticesinde meydana gelmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 25.3.4. bendinde; “Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerekmektedir.” denilmektedir. Somut olaydaki yangının çıkış sebebi ve yangının meydana geldiği ortam dikkate alındığında özellikle öngörülemezlik şartının somut olayda meydana geldiğini ileri sürmek mümkün değildir. Diğer taraftan böyle hassas bir ortamda kaynak ve kesme işlemi gerçekleştirilirken çıkabilecek yangını önleme adına da yüklenici tarafından hiçbir önlem alınmadığı (kaldı ki, yangın söndürme cihazlarının sisteme alınmadığı da raporlarda) ortada olup, yangının boyutu ve vermiş olduğu zarar dikkate alındığında bu kadar önemli bir olayın meydana gelmesindeki asıl sebebin “önlenemezlik kriteri” ile ifade edilemeyecek kadar ciddi bir ihmalin varlığı olduğu görülebilecektir. Yangın Raporunda “yangın ile ilgili açıklayıcı bilgiler” kısmında yangın mahallerinden birisi olan “3. Kat teknik deponun” kilitli olduğu ve kilidin şantiye sahasında bulunmadığı, bundan dolayı da yan oda duvarının kırılarak yangına müdahale edilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Raporun öneriler kısmında da bu hususta inşaat alanındaki kilitli mahallerin anahtarlarının şantiye şefinde de olması gerektiği öneriler içerisinde yer almıştır. Raporda ayrıca; “Ateşli çalışmalar kaynak, kesme, delme, taşlama, lehim gibi işler ısı ürettikleri için yangın nedenidir. Bu gibi işler izinle, yanmaz perde, giysi, eldiven vb. koruyucularla, gözlem altında yangın söndürme cihazı bulundurulması gibi gerekli önlemler alınarak yapılmalıdır. Yangının bir başka önemli nedeni de elektrik tesisatındaki arızalardır. Kırık fiş, priz, sıyrılmış kablo gibi hasarlar derhal ilgilisine bildirilerek onarılması sağlanmalıdır. Uzatma kabloları devamlı değil geçici olarak kullanılmalıdır. Seyyar ısıtıcı, hava fanları, su ısıtıcı gibi cihazların işyerlerinde gelişi güzel kullanılması yasaktır.” denilerek yüklenicinin ihmalleri ve eksiklikleri tek tek sayılmıştır. Aynı eksiklikler ve kusurlar söz konusu yangın olayına ilişkin sigorta firması (… Sigorta A.Ş.) 19.01.2019 tarihli ve M180648 rapor nolu Ekspertiz Raporunda da benzer ifadelerle dile getirilmiştir.

Bu raporlar karşısında yangının mücbir sebep olduğuna dair yüklenicinin herhangi bir kanıtı mevcut olmadığı gibi, konuyla ilgili Denetim Ekibine sunulmuş aksi bir belge de bulunmamaktadır. Kanun ve Yönetmelik gereğince mücbir sebebi ispat ve idareye sunma yükümlülüğü yükleniciye ait olup, bu yükümlülük yüklenici tarafından yerine getirilmediğinden İlamdaki ilk değerlendirme yerindedir.

Tazmin hükmüne verilmesine sebebiyet veren ikinci değerlendirme; mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının meydana gelmesinden itibaren 20 gün içinde İdareye yazılı olarak bildirimde bulunulması şartı gerçekleşmemesi nedeniyle başvurunun ayrıca usul yönünden reddi gerektiğine yöneliktir.

Firma yangının meydana geldiği günden itibaren yasal süresi içinde (06.12.2018 tarihine kadar) mücbir sebep başvurusu yapmamıştır. (4735/Md.10, “mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur”). Söz konusu süre hak düşürücü bir süre olup yüklenicinin İdareye süresinde ve yazılı böyle bir başvurusu bulunmaması nedeniyle zaten mücbir sebep halinin kabulü mümkün değildir.

26.11.2018 tarihli müşavir firma yazısı ve yüklenici firmanın 19.12.2018 tarihli (yasal süreden 13 gün sonra) …-023 sayılı dilekçesine istinaden 21.12.2018 tarihinde geçmişe dönük (16.11.2018 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde) süre uzatım kararı verilmiştir.

Temyiz dilekçelerinde; “Yüklenici firma tarafından 26.11.2018 tarihinde yani mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 10 içinde Üniversitemiz Müşavir firmasına yazılı talepte bulunmuştur.” denilmiştir. Yapılan incelemede söz konusu belgelerin mahiyeti ve sürecin şu şekilde olduğu görülmüştür. Gönderilen belgelere göre;

26.11.2018 tarihinde yüklenici firma Üniversite Evrak kayıt numarası yer almayan ve Müşavir firmayı muhatap alan bir dilekçe ile; “Taahhüdümüz altında yapılmakta olan Müze inşaatı işinde; Yangın raporu ve hasar tespit raporu ektedir, işin süresinin ne kadar uzatılmasını gerektirecek ek süre talebimiz … firmasının vereceği yangın statik raporundan sonra tarafınıza iletilecektir.” denilmiştir.

Aynı gün (26.11.2018 tarihinde) müşavir firma tarafından yine Üniversite Evrak kayıt numarası yer almayan ve o dönemde Üniversite Genel Sekreteri kadrosunda bulunan …’a elden teslim ettiği anlaşılan yazıda; “Müze şantiyemizde 16-11-2018 tarihinde meydana gelen Yangın hadisesi sebebiyle yüklenici tarafından hazırlanan YANGIN HASAR RAPORU’na ek olarak yine yüklenici tarafından gönderilmiş “Düzeltme Yazısı”nı ekte tarafınıza teslim ediyorum. Gereğini rica ederim.” denilmektedir.

Görüldüğü üzere, her iki belgenin (Üniversite kurumsal evrak kayıt numarası taşımaması nedeniyle) üzerlerinde yazılı tarihlerde düzenlenip düzenlenmediğini kanıtlayan/doğrulayan herhangi bir resmi kayıt bulunmamaktadır. Bu nedenle, usulüne uygun düzenlenmeyen belgeler nedeniyle İlamdaki ikinci değerlendirme de yerinde görünmektedir.

Tazmin hükmü tesis edilmesine yol açan İlamdaki üçüncü ve son değerlendirme 31.12.2018 tarihinde geçici kabulü yapılan işin henüz geçici kabul safhasında bulunmaması nedeniyle geçici kabulü yapılmaması ve geçici kabule hazır hale getirilinceye kadar cezalı çalışmaya devam etmesi veya mevzuattaki diğer hukuki yollara başvurulması gerektiği noktasındadır.

Müşavir firmanın 08.10.2018 tarihli yazısında (yangın olayından 39 gün önce); “Söz konusu işin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi gereğince incelendiğinde, ekte bulunan raporlar doğrultusunda, fiziksel olarak % 83 oranında tamamlandığı, imalatlarda kullanılacak malzemelerin şantiyeye getirildiği, bu sebeple parasal olarak % 95 oranında ilerleme sağladığı görülmüş ancak can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygun hale getirilmemiş olması sebebiyle henüz sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir.” denilmektedir. Burada da açıkça görüldüğü üzere; yangın olayı meydana gelmeden önce söz konusu işin fiziksel ilerlemesi % 83 oranlarındadır.

26.11.2018 tarihinde (yangından hemen 10 gün sonra) müşavir firma tarafından; “Binanın can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygunluğu ve yapılmış işlerin parasal değerinin sözleşme bedelinin % 95 ine ulaşmış olması bakımından binanın geçici kabule hazır olduğu görülmüş” denilerek işin geçici kabule hazır olduğu şeklinde olur cevabı verilmiş ancak bununla birlikte yangından dolayı eksikler de sıralanmıştır.

Son olarak, söz konusu işte gecikme “yangın çıkması” nedeniyle olmamıştır. Yangın yüklenicinin zaten “gecikme cezası uygulandığı dönemde” meydana gelmiştir. Buradan hareketle ortada süresinde biten bir inşaatın tesliminde yangın nedeniyle gecikme yaşanması değil zaten yüklenicinin süresinde teslimini gerçekleştiremediği bir inşaatta yangın meydana gelmesi nedeniyle gecikme halinin devamı durumu söz konusudur. Dolayısıyla, sorumluların ve vekillerinin iddialarına hakim olan “yangın olmasaydı bütün imalat ihale dokümanında öngörülen sürede tamamlanacaktı” şeklindeki hakim olan görüşün bir dayanağı bulunmamaktadır. Zira yukarıda da bahsedildiği üzere yangından önceki mevcut süreçte inşaatın durumu zaten fiziksel olarak geçici kabule engel durumdadır.

Yukarıda sözü edilen İlamdaki değerlendirmeler ışığında yangının mücbir sebep gösterilmesi suretiyle yükleniciye eksik gecikme cezası tatbik edilmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında bir kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların ve vekillerinin temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddiyle tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.