Alüminyum Kompozit Panel Malzeme Farkı Nedeniyle Kamu Zararı Tazmin Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları
Yılı: 2018
Daire: 5
Dosya No: 48902
Tutanak No: 52328
Tutanak Tarihi: 21.09.2022
Konu:

KARAR

Yapım işinde malzeme de değişiklik yapılarak daha uygun malzeme kullanılmasına rağmen pahalı malzeme üzerinden ödeme yapılması (Tahsilatla beraber);

173 sayılı İlamın 32. maddesiyle; … Üniversitesi Yapım İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından ihalesi yapılan … yüklenimindeki … İşinde dış cephe kaplamasında kullanılan alüminyum kompozit panel malzemenin dolgu içeriğinde değişikliğe gidildiği, mineral dolgu yerine rayiç bedeli daha uygun olan polietilen dolgu tercih edilmesine rağmen daha fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …, temyiz dilekçesinde özetle; … İşinde Üniversite Genel Sekreteri olarak görev yaptığını, “Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde, yüklenicinin yaptığı işlerle ihzarattan doğacak alacaklarının metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceğinin hüküm altına alındığını, geçici hakediş raporlarının kesin ödeme olmadığını ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmelerinin mümkün olduğunu, nitekim fazla ödeme tutarının …’nden tahsil edildiğini, 14.03.2019 tarihinde yapılan kesin hesap işlemleri sırasında hesap cetvelinin 244. sırada bulunan özel-6 pozunun minha edildiğini, hesap cetvelinin 13. sırasında bulunan inş-13 pozundan ödeme gerçekleştirildiğini, ayrıca iki malzeme arasındaki rayiç farkın yüklenicinin hesabından kesildiğini, bu durumun yapılan kesin hesap icmalinde gözükmekte olduğunu (Dilekçe Eki: 1, 2) belirterek tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini; aksi kanaat hasıl olması durumunda bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle;

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde; yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceğinin hüküm altına alındığı,
Geçici hakediş raporları kesin ödeme olmadığı ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmesinin mümkün olduğu, nitekim, sorguda belirtilen fazla ödeme tutarının yükleniciden tahsil edildiği,
14.3.2019 tarihinde yapılan kesin hesap işlemleri sırasında hesap cetvelinin 244. sırada bulunan özel-6 pozu minha edildiği,
Hesap cetvelinin 13. sırada bulunan İnş-13 pozundan ödeme gerçekleştirildiği, ayrıca iki malzeme arasındaki rayiç fark yüklenicinin hesabından kesildiği ve bu durumun yapılan kesin hesap icmalinde gözüktüğü

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; temyize konu olan 173 sayılı İlamın 32. maddesinde;

Söz konusu işte imalat değişikliğine gidilerek İNŞ.13 (Alüminyum kompozit panel (0,50mm+3mm+0,5mm) 4mm kal. mineral dolgulu alüminyum levha gör. Dış yüzü min. 28 mikron kal. Pvdf boyalı, alüminyum) poz nolu imalat yerine ÖZEL 6 (Alüminyum kompozit teşkili 4mm kalınlıkta albond marka krem renkli kompozit imalatı ile montajının yapılması) poz nolu imalatın tercih edildiği,
Yerinde yapılan denetimlerde ÖZEL 6 poz nolu imalat mahallinde kullanılan alüminyum kompozit panel malzemenin polietilen dolgulu olduğu,
Çevre Şehircilik Bakanlığı (04.715/3D ve 04.715/3D1 poz tanımlarından da anlaşılacağı üzere) rayiç birim fiyatlarının karşılaştırılması neticesinde mineral dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin m2 fiyatlarının polietilen dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin m2 fiyatlarından daha pahalı olduğu (2018 rayiçleri arasında 2 kat fiyat farkı bulunduğu),
Buna rağmen İdarenin yapmış olduğu yeni birim fiyat tespitinde ise tam tersi şekilde piyasada daha ucuz olan polietilen dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin m2 fiyatlarının (… TL) mineral dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin ihaledeki birim m2 fiyatların (… TL) 2 katından daha pahalı şekilde belirlendiği,
Çevre Şehircilik Bakanlığı mineral dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin 2018 yılı rayiç fiyatının 04.715/3D1= … TL, polietilen dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin 2018 yılı rayiç fiyatı ise yarı fiyatına 04.715/3D1= … TL olduğu,
Buradan hareketle öncelikle yeni birim fiyat yapılmak suretiyle daha ucuz bir malzeme için kendisinden daha pahalı olan malzemenin bile 2 katından fazla fiyat belirlenmesi nedeniyle kamu zararına sebep olunduğu,
Ayrıca uygulanan malzemeler için Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenmiş rayiç fiyatlarından hareketle her bir metrekare için daha pahalı olan malzemenin rayiç fiyatı ile daha ucuz olan malzemenin rayiç bedeli arasındaki fark kadar fazla ödemede bulunulduğu,
İş sırasında onaylanan imalat kalemleri değişiklikleri ile bu değişiklikler neticesinde karar kılınan yeni imalat kalemleri ve bu kalemlerin fiyatları (doğal olarak fiyatların araştırılmasında izlenen yöntem ve içeriği) Geçici Kabul Komisyonunun denetim ve inceleme sahası içerisinde olduğu,
Muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri görevlerini kanuni gereklere uygun olarak yapmak ve taraflardan birisi olan kamunun zararına yol açabilecek hususları kontrol etmekle mükellef oldukları,
Geçici Kabul Komisyonu üyeleri ile bu tutanağa imza atanların sorumluluğunun detaylıca açıklanmış olduğu, ilgilinin imzası ile tamam olan bir süreçte söz konusu kişinin sorumlu tutulmaması düşünülemeyeceği,

Belirtilmek suretiyle, tespit edilen kamu zararının gerekçelerinin ifade edilmiş olduğu; bu itibarla, temyiz dilekçesinde ileri sürülmüş olan hususların ve açıklamaların ilam hükmünü değiştirecek mahiyette olmadığı değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; (işbu ilam maddesine ilişkin) ilk temyiz dilekçesindeki hususları aynen tekrar etmiştir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; sorumlunun ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup, ilamın ilgili maddelerinde açıklanan hususlara yönelik adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …’nın vekili …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; temyize konu İlamda malzeme değişikliği nedeniyle yükleniciye fazla ödeme yapıldığından bahisle doğan kamu zararının müvekkilden de tahsili yönünde karar oluşturulduğunu, ancak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15 inci maddesinde yapı denetim görevlisinin yetkilerinin sayıldığını ve “Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.” hükmüyle de kullanılacak malzemeyi kabul yetkisinin yapı denetim görevlisinde olduğunun ifade edildiğini, müvekkilinin, Rektör Yardımcısı sıfatıyla Üst Yönetici konumunda olduğunu, dolayısıyla müvekkilin malzeme inceleme ve kabul görev ve yetkisi bulunmadığını, öncelikle bu nedenle müvekkile yüklenebilecek kast, kusur veya ihmal içeren bir işlem veya eylem bulunmadığını, bu yönüyle kamu zararının oluşmasında aranan kasıtlı, kusurlu ve ihmali davranışın müvekkil açısından gerçekleşmediğini, öte yandan, geçici kabul aşamasına yönelik olarak denetim sırasında tespit edilen bu durumun daha sonradan kesin kabul aşamasında düzeltilmesi mümkün olduğunda kuşku bulunmadığını, kaldı ki, müvekkilin aşamalarda yaptığı savunmalar ve sunduğu belgelerde de kesin kabul aşamasında malzeme bedeline ilişkin olarak denetim raporunda tespit edilen hatanın giderildiği ve dolayısıyla kamu zararının oluşmadığı hususlarının açıkça anlaşıldığını, bu nedenle İlamın bu kısmında hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığını dile getirmiştir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekili …’in temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluluk yönünden (İlamın 29. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlu vekilinin temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtilen hususlar işbu madde için de tekrar edildikten sonra, konunun esası yönünden ise temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtilen hususların aynısı bu dilekçe için de belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekilinin (…) kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesi ve ek dilekçesi, (İlamın 31. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlu vekilinin ikinci temyiz dilekçesi ve ek dilekçesinde belirtildiği gibidir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci ve ek dilekçeye ilişkin mütalaası, (İlamın 31. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlu vekilinin ikinci temyiz dilekçesine yönelik Başsavcılık ikinci mütalaası ve ek dilekçeye ilişkin Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …’ın vekili …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Denetçileri tarafından yerinde yapılan inceleme ve denetimde;

a) Söz konusu işte imalat değişikliğine gidilerek İNŞ.13 nolu imalat yerine, ÖZEL 6 pozlu imalatın tercih edildiği,

b) Yerinde yapılan denetimlerde ÖZEL 6 pozlu imalat mahallinde kullanılan alüminyum kompozit panel malzemenin polietilen dolgulu olduğu,

c) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı poz tanımlarından da anlaşılacağı üzere rayiç birim fiyatlarının karşılaştırılması neticesinde mineral dolgulu olan Alüminyum kompozit panellerin m2 fiyatlarının polietilen dolgulu olan alüminyum kompozit panellerden 2 kat fazla pahalı olduğu,

d) Buna rağmen idarenin yapmış olduğu yeni birim fiyat tespitinde ise tam tersi şekilde piyasada daha ucuz olan polietilen dolgulu alüminyum kompozit panellerin m2 birim fiyatlarının … TL, mineral dolgulu alüminyum kompozit panellerin ihaledeki birim m2 fiyatların (… TL) 2 katından daha pahalı şekilde belirlendiği

Şeklinde tespitler yapıldığını, müvekkilinin ilama konu işte Geçici Kabul Komisyonu Üyesi olarak görev yaptığını, Sayıştay 5. Dairesinin kararını oluştururken müvekkil tarafından savunmasında bildirdiği ve müvekkil lehine olan Yapım İşleri Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesini hiçbir şekilde dikkate almadığını, Sayıştay 5. Dairesinin dikkate almadığı Şartnamenin 39 uncu maddesinin açık olarak “geçici hak edişlerin ve yapılan işe ait metraj ölçümlerinin kesin ölçüm ve ödeme niteliğinde olmadığını, kazanılmış hak sayılmayacağını” açık olarak ifade ettiğini, anılan bu hüküm gereğince “yanlış metraj hesaplaması yapıldığı varsayılsa bile” bu yanlışlığın düzeltilmesinin her zaman kesin hakediş süresinde mümkün olduğunu, bu durumda kesinlik kazanmış bir kamu zararı oluşmayacağını, bu sebeple, kesinlik kazanmamış bir kamu zararı iddiası ile müvekkilleri hakkında tazmin hükmü verilmesinin usul ve mevzuata aykırı olduğunu, müvekkilinin işte tüm iş ve işlemlerini Yapı Kontrol Teşkilatı raporlarını esas alarak gerçekleştirdiğini, imalatta yapılan değişikliklerin karar merciisinin müvekkili olmadığını, müvekkilin almadığı bir karardan dolayı sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, ayrıca karara konu olan imalat değişikliklerinin Borçlar Kanunu kapsamında gizli ayıp niteliğinde olduğunu, bu sebeple tazmin hükmüne konu edilen bu hususların Geçici Kabul Komisyonu tarafından tespit edilmemiş olmasının sorumluluk gerektiren bir durum oluşturmayacağını, yukarıda arz ve izah ettiği hususlara ek olarak oluştuğuna karar verilen kamu zararının, yüklenicinin … İşindeki 14.03.2019 tarihli kesin hesap icmalinde kesinti yapılacak tutarlar içerisinde yer almış olmasını, Sayıştay 5. Dairesi kararının gerekçesinde yok saydığını, Sayıştay 5. Dairesinin bu hususun varlığını gerekçesinin 1547. sayfasında da açıkça dile getirdiğini; ancak karara bağlanan zararın tahsiline ilişkin bir muhasebe işlem fişi veya düzeltme hesabının kesinlik kazandığı herhangi bir ödeme emri belgesi yer almadığını beyan ederek tazmin yönünde karar verdiğini, Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi gereğince savunmalarda belirtilen bu mahsuplaşma konusunun gerçekleşip, gerçekleşmediğinin Sayıştay tarafından re'sen araştırılması gerekirken bu araştırma yapılmadan müvekkili ve diğer sorumlular hakkında tazmin yönünde hüküm tesis edilmesinin usul ve mevzuata aykırı olduğunu, tüm bu izah ettiği ve de re’sen göz önüne alınacak sebepler ışığında Sayıştay 5. Dairesinin usul ve yasaya aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasına, aksi kanaat hâsıl olması durumunda bozulmasına karar verilmesi için Kurulumuza başvurmak zarureti hasıl olduğunu arz etmiştir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekili …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, sorumlunun temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Temyiz talep eden sorumlulardan (İşin Kontrolünü Yürüten) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluğu bulunan Kontrol Teşkilatı Üyesi Rektör … ve (aynı zamanda Geçici Kabul Teklif Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde özetle (İlamın 32. 33. ve 35. maddelerini kapsayacak şekilde); (…) daha önceki savunmalarında da belirttiği gibi, … İşinde İhale Komisyon Başkanı olarak görev yaptığını, rektör yardımcılığı görevi sırasında kültür sanat etkinliklerinden, BAP projelerinden, yayınlardan, öğrenci kulüplerinden sorumlu olarak çalıştığını, bu projedeki ihale komisyon başkanlığı dışında inşaat ve yapı işleri ile ilgili herhangi bir görevinin olmadığını, sorguda iddia edildiği gibi Kontrol Teşkilatı üyesi olarak herhangi bir görevlendirmesinin, geçici veya kesin kabullerde görevinin, imzasının, parafının bulunmadığını, ancak, aynı zamanda Sinema ve Televizyon Bölüm Başkanı olması dolayısıyla ve yapılan inşaatın Sinema ve Televizyon Bölümü öğrencilerinin acil ve ertelenemez hale gelen ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla yapılması nedeniyle konunun bütününe vakıf olduğunu ve idari görevi gereği öğrencilerin zarar görmeden kütüphane ve yemekhanenin açılabilmesi için süreci takip etmeye çalıştığını, çünkü, o tarihte toplamı 385 olan öğrenciden düzenli yemekhane kullanan yaklaşık 250 öğrencinin, en fazla 60 kişinin zorlukla sığabileceği, hijyen ve sağlık kontrolünün yapılamayacağı bir mekanda, insanlık dışı bir şekilde yemek yemek zorunda olduğunu, üstelik Kurumda çalışan idari personelin de (30-40 kişi) aynı yerde yemek yediğini, dilekçe ekinde yer alan sorunların gerek Üniversite Rektörlüğü'ne, gerekse Yükseköğretim Kurumu’na bildirildiğini (Dilekçe Eki: 1), ayrıca Yükseköğretim Kurumu’na kontenjan azaltmasını talep etmelerine rağmen o yıl tekrar kontenjanın arttırıldığını ve öğrenci sayısının daha da fazlalaştığını, sonuç olarak o dönemde en acil konunun öğrencilerin sağlıklı bir şekilde yemek yemesi ve eğitim mekanlarının genişletilmesi olduğunu, söz konusu inşaatın yapımına, bu şartlar altında karar verilip başlandığını, (… ise) … Binası içinde eğitimini sürdürmekte olan Sinema ve Televizyon Bölümü’nde Doktor Öğretim Üyesi olarak çalışmakta olduğunu, sorgu konusu inşaatta görevlendirildiğini, inşaat işleri ile ilgili herhangi bir eğitimi ve bilgisi olmamasına karşılık 05.12.2018 tarihinde düzenlenen ve imzası olan tutanaktan da (Dilekçe Eki: 1) anlaşılacağı gibi verilen görevi eksiksiz ve tam bir şekilde yerine getirerek kusurlu ve eksik imalat tespit edildiğini, nefaset kesintisi yapılması gerektiğini belirttiğini, ancak söz konusu inşaata ait hakediş, kesin hakediş veya ödemelerde imzasının bulunmadığını, (…) sadece İhale Komisyon Başkanı olarak görev yaptığı ve Kontrol Teşkilatı Üyesi olmadığı için ilgili sorguda sorumlu tutulmasının anlaşılır bir durum olmamasına karşılık sorguya tabi tutulduğu konulara ilişkin bildikleri ışığında sorumluluk duygusu taşıyan, ancak mimarlık, inşaat, yapım işleri konusunda uzmanlık ve eğitimi olmayan bir öğretim üyesi olarak Temyiz Kurulu’na sunmak istediği bilgilerin şu şekilde olduğunu;

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde, yüklenicinin yaptığı işlerle ihzarattan doğacak alacaklarının metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceğinin hüküm altına alındığını, sorgu konusu ödemenin, Kontrol Teşkilatının raporları temel alınarak düzenlendiğini ve ilgili Komisyonca imzalandığını,
Geçici hakediş raporları kesin ödeme olmadığı ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmelerinin mümkün olduğunu, nitekim, sorguda belirtilen fazla ödeme tutarının yükleniciden tahsil yoluna gidildiğini, daha önce sunulan eklerden de anlaşılacağı üzere, örneğin İlam Sıra No 32 ile ilgili, 14.3.2019 tarihinde yapılan kesin hesap işlemleri sırasında hesap cetvelinin 244. sırada bulunan özel. 6 pozunun minha edildiğini, hesap cetvelinin 13.sırasında bulunan inş. 13 pozundan ödemesinin gerçekleştirildiğini, ayrıca iki malzeme arasındaki rayiç fark yüklenicinin hesabından kesilme yoluna gidildiğini, İlam Sıra No 35’te yer alan suçlamanın ise son derece ağır olduğunu, çünkü burada yapılmamış bir iş için ödemenin söz konusu olmadığını, bir malzeme değişikliğinin söz konusu olduğunu, bu konunun da yine kesin hesaplarda açıklığa kavuşturulduğunu, malzeme farkından doğan tutarın, yüklenici firmanın teminatından kesilme yoluna gidildiğini,
Savcı mütalaasında “savunma eklerinde tahsil edildiğine, yani işlemlerin muhasebeleştirildiğine ilişkin belge bulunmadığı”nın belirtildiğini, … tarihinde … Üniversitesi’nde yönetim değişikliği olduğunu, bu tarihten itibaren süresi dolan Rektörün yerine …’nin Rektör olarak atandığını ve yeni Rektörün doğal olarak birkaç ay içinde kendi kadrosunu oluşturduğunu, böylelikle, Rektörlüğün yaptığı uygulamalar ile ilgili doğrudan herhangi bir bilgi sahibi olmasının da mümkün olmadığını, özellikle kesin hesap sonrasındaki işlemler ve muhasebeleştirme safhası konusunda tarafına herhangi bir bilgi de verilmediğini,
Söz konusu dönemde (ve halen) Sinema ve Televizyon Bölüm Başkanlığı görevi devam ettiğinden ve söz konusu inşaat, doğrudan eğitimlerinden sorumlu olduğu öğrencilerin sağlıklarını ilgilendirdiğinden Kantinin açılma sürecinin Rektör değişikliğinden sonra da tarafınca takip edildiğini, Kantinin açılmasının yeni Rektör tarafından sürekli ertelendiğini, dilekçe ekinde sunduğu yazışma örneğinden de anlaşılacağı üzere, inşaatının tamamlandığını görebildiği, daha önce görevlendirilmiş kişilerce kesin hesaplarının yapılıp teslim edildiğini öğrendiği, tüm tefrişat malzemesinin yine 2018 yılı içinde alındığını bildiği Öğrenci Kantininin neden açılmadığına ilişkin dört, Kasım 2019’da eksik şekilde açılması nedeni ile de bir ek yazı yazarak Bölüm Başkanı olarak idari görevlerine ait sorumluluklarını yerine getirmeye çalıştığını (Dilekçe Eki: 2: Örnek yazı),
Yapılan incelemeler sonucunda her ne kadar komisyonlara ait bazı kusurlar işaret edilse bile ortaya çıkan kamu zararının, mevcut İdare tarafından muhasebeleştirmenin yapılmamış olmadığının, mevcut İdarenin sorguya tabi tutulan kişilere bu konuda hiçbir açıklama ya da bilgi vermediğinin, ilişki kurmamış olması neticesinde ortaya çıktığını, zamanında ve usulüne uygun olarak muhasebeleştirme işlemi yapılmış olsaydı ortada bir kamu zararı olmayacağından daha önce yaptığı savunmanın (her ne kadar sorgu muhatabı olmaması gerektiğine inansa da) geçerli ve yeterli olacağını düşünmekte olduğunu,
1. maddede belirttiği üzere, dilekçe ekinde yer alan (Dilekçe Eki: 3: Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığından sorumlu Rektör Yardımcısı …’ın 07.03.2019 tarihli ve 982 sayılı yazısı) belgeden de anlaşılacağı gibi, kesin hesap, metraj ve hakediş çalışmalarını gerçekleştirilmek üzere yeni İdare tarafından komisyon oluşturulduğunu, yüklenici firmaya yazı yazıldığını, aynı yazıda “2018 yılı Sayıştay denetimleri sonrasında taahhüdünüz altında bulunan bütün işlerle ilgili çıkabilecek olası eksiklikler ve farklar kesin hesabınızdan minha edilecektir.” şeklinde minha kararına ilişkin ifade kullanıldığını, buna rağmen, 2019 yılı sonuna kadar öğrencilerin acil ihtiyacı için yapılan yemekhane açılmadığı gibi kamu zararına fiili olarak sebep olan muhasebeleştirme işleminin sebebini bilemeyeceği ve anlayamayacağı bir şekilde yapılmamış olduğunun anlaşıldığını,
Nitekim, İlam Sıra No:33’e konu olan, müteahhit firmanın gecikme cezasına ilişkin kesinti (… TL) konusunun, teminat mektubunun 31.05.2019 tarihinde nakde çevrilmesi talimatı verilerek gerçekleştirilmesine rağmen (Dilekçe Eki: 4) muhasebeleştirme işleminin, iki yıl sonra, 07.06.2021 tarihinde yapıldığını, işleme ait belgenin dilekçe ekinde sunulduğunu (Dilekçe Eki: 5), İlam Sıra No:33’e konu olan kamu zararının ortadan kalktığını,
Kesin hesap döneminde müteahhit firmanın Üniversitenin yaptığı davete gelmediğini, işlemlerin Üniversite tarafından yapıldığını, tarafınca ödenmesi istenen paranın da, söz konusu tarihten beri zaten Üniversitede olduğunu, usul açısından zamanında yapılacak işlemlerle kamu zararı oluşmasına gerek olmayan, fiili olarak Üniversitenin Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığı ile Strateji Daire başkanlığının arasında yapacağı basit bir işlemle çözülebilecek bir konu olduğunu, İlam Sıra No:33’te olduğu gibi İlam Sıra No:32 ve İlam Sıra No:35’in de aynı yolla çözülmesi gerektiğini,
40 yıldır öğretim üyeliği, 35 yıldır çeşitli kademelerde idarecilik yapan bir kişi olarak basit bir muhasebeleştirme işleminin bu kadar zamandır yapılmama nedenini anlamakta zorluk çektiğini, sonuç itibarı ile Üniversite İdaresinin muhasebeleştirmeme hatasından doğduğu anlaşılan ve büyük bir ihmalkarlık olarak gördüğü konunun Kurulumuzca yeniden değerlendirilmesi görüşünü taşıdığını,

10- Ayrıca tüm bu inşaat iş ve işlemleriyle ilgilenen Üniversitenin elemanlarının, çoğunun Anadolu’dan gelen, elverişsiz yurtlarda kalan, akşam yemeği için parası olmayan, gününü Üniversitenin ufak bir para karşılığı verdiği öğlen yemeği ile geçiren ve üniversite sınavında ilk 4000’e girerek Bolüme gelen öğrencilere hak ettikleri şartları sağlamaya çalışmaktan başka bir şey düşünmediklerinden emin olduğunu da özellikle belirtmek istediğini

İfade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Sorumlular … ve …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, sorumlunun temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Yukarıda adı geçen sorumlular (… ve …) kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdikleri) ortak mahiyetteki ikinci temyiz dilekçelerinde ilk dilekçelerinde ifade ettiği hususları tekrar etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasına yönelik istemini yinelemişlerdir.

(… ve … için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; sorumlunun ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup, ilamın ilgili maddelerinde açıklanan hususlara yönelik adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, gönderdiği ek dilekçede özetle; ilam maddelerinde tespit edilen kamu zararının izahına ilişkin savunmasında; yüklenici firmaya söz konusu ödemelerin yapılmadığını bu nedenle kamu zararının da oluşmadığını ifade ettiğini, hususu gösteren muhasebe belgelerinin dilekçe ekinde olduğunu, bu nedenle hakkında verilen kararın bozulmasını Kurulumuza arz etmiştir.

(Ek dilekçeye yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçe ekinde tazmin hükmedilen tutarların tahsil edildiğine ilişkin belge ve ifadelere yer verildiğinin anlaşıldığı, ilam maddelerinde (32, 33 ve 35) yer alan tazmin hükmünü tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı, ayrıca tahsil edildiği belirtilen tutarların Daire Kararından sonra olması nedeniyle hükmün infazı niteliğinde olduğundan yapılacak bir işlem bulunmadığının değerlendirildiği belirtilmiştir.

Temyiz talep eden sorumlulardan (İşin Kontrolünü Yürüten) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluğu bulunan Kontrol Teşkilatı Üyesi Sinema-TV Merkez Müdürü …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle;

Üniversitede Sinema-TV Bölümünde halen öğretim üyesi olarak görevli olduğunu, denetim konusu olan 2018 yılında yukarıda belirtilen inşaat işlerinin yapıldığı … Merkezi Müdürlüğü görevini yürüttüğünü,
Bu Merkezde görevli iken Öğrenci Dersliği, temyize konu işin yapımı sırasında müdürlük idari görevinin yanı sıra bu işlerle ilgili olarak 8 kişilik Kontrol Teşkilatı üyesi olarak görevlendirildiğini,
Bütün bu işler esnasında tarafına yüklenen görevleri layığı ile ve yasal düzenlemelere uygun olarak ifa ettiğini,
Yargılamanın 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 48’nci vd. maddelerine uygun olmadığı gibi Sayıştay 5. Dairesinin yargılamaya esas aldığı Denetçiler tarafından kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlendiği belirtilen fakat işin usul ve esasına uygun olmayan, yerinde ve doğrudan -keşfen- tespitleri içermeyen, eksi inceleme ve hatalı değerlendirmeleri içeren raporu esas alarak karar tesis etmesinin hukuka ve adalete uygun olmadığı kanaatinde olduğunu, yapılan denetim sırasında keşfen -yerinde- bir inceleme yapılmadığı gibi tespit edildiği ifade edilen kamu zararı ile ilgili olarak, kesin hesap sonucunda bahsi konu ödeme farkı tutarının yüklenicinin alacağından tahsil edildiğinin incelenmediğini, buna ilişkin kayıtların ilgili idari birimden istenmediğini, sorguya karşılık yazılı olarak arz ettiği cevabın ekinde 14.03.2019 tarihinde yapılan işlemler sırasında hesap cetvelinin 244. sırasında bulunan özel-6 pozunda minha edildiği, hesap cetvelinin 13.sırasında bulunan inş-13 pozundan ödemenin gerçekleştirildiği, keza iki malzeme arasındaki rayice uygun fark tutarının yüklen hesabından kesildiği hususların her nedense gerek denetim gerekse yargılama sırasında dikkate alınmadığını, bu nedenle denetime elverişli ve hükme dayanak olacak niteliği bulunmayan Denetim Raporunu esas alarak Sayıştay 5. Dairesince verilen kararın hem usul ve işin esasına, hem maddi gerçeğe uygun olmayan bir karar olduğunu, Yapım İşleri ve Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri irdelendiğinde; Muayene ve Kabul Komisyonunun Sayıştay 5.Dairesinin temyize konu kararında “Kontrol Teşkilatı” diye isimlendirilen kurul, Yönetmelikte düzenlenen oluşum, görev ve yetkileri Yönetmelikte düzenlenmiş “Muayene ve Kabul Komisyonu” olmadığını, “Muayene ve Kabul Komisyonlarının Kuruluşu” başlıklı 3 üncü maddeye göre;
Görevlendirildiği Kontrol Teşkilatının, Yönetmelikteki Muayene ve Kabul Komisyonuna paralel, işaret edildiği gibi tek sayıda değil, çift sayıda (8) kişiden teşekkül ettirildiğini,
İşin mahiyeti itibariyle “teknik eleman” vasfında bir kişi de olmadığını,

Dolayısıyla Kontrol Teşkilatının, hukuki açıdan değerlendirildiğinde sorumluluğu vacip olabilecek ve yasal düzenlemelere uygun kurulmuş bir teşkilat ya da komisyon olmadığı gibi bunun Muayene ve Kabul Komisyonu olarak kabulünün de mümkün olamayacağını, bu nedenle Kontrol Teşkilatı üyesi olarak sorumlu tutulabileceğinden söz etmenin olası dahi olmadığını

A) Yönetmelikte “Muayene ve Kabul Komisyonunun Görevi” başlıklı 4 üncü maddede muayene ve kabul komisyonlarının görevlerinin belirlendiğini, farz-ı muhal; yasaya uygun teşekkül etmiş bir Kontrol Teşkilatının varlığından söz edilecek olursa; Kontrol Teşkilatı ismiyle müsemma olduğu üzere “kontrol” görevi ifa eden bir kurul olduğunu, yukarıda izah ettiği üzere bu kontrol görevini de tam olarak ifa ettiğini, işi inceleyecek takip edecek olanın Yönetmelik gereği Geçici Kabul Komisyonu ve ardından Kesin Kabul Komisyonu olduğunu, bu komisyonların nihayette kesinleşen raporlarına göre ödemeyi yapacak olanın da ödeme makamı/yetkilisi olduğunu, dolayısıyla Kontrol Teşkilatlında yer almış olmasından ötürü bir sorumluluk yüklenmesinin kanuna ve hukuka uygun olmadığını, Kontrol Teşkilatı haricinde Yönetmelik gereği az önce belirttiği üzere asıl olan ve asıl görev ifa eden geçici ve kesin kabul komisyonlarının Yönetmeliğin “Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 7 nci, “Geçici kabul tutanağının onayı” başlıklı 9 uncu, “Kesin kabul başvurusu” başlıklı 10 uncu, “Kesin kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 11 inci, “Kesin kabulde görülecek kusur ve noksanlar” başlıklı 12 nci ve “Kesin kabul tutanağının onayı” başlıklı 13 üncü maddelerinde düzenlendiğini, Kontrol Teşkilatı tarafından yapılmış iş ve işlemlerin Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından da ayrıntılı olarak incelendiğini, değerlendirildiğini ve kabulünde bir sakınca da görülmediğini, buraya kadar, yani işin kesin kabulünün yapılması ile ve kesin kabul tutanağının yetkili makam tarafından onaylanması ile bundan önce görev yapmış olan Komisyonun, ondan da önceki aşamada Kontrol Teşkilatının herhangi bir sorumluluğunun kalmayacağını, bu hususun ne yargılamaya esas alınan Denetim Raporunda, ne de yargılama sırasında Sayıştay 5. Dairesi tarafından dikkate alındığını, bu itibarla Daire Kararının bu yönden de hatalı bir karar olduğunu, temyize konu Daire Kararı ve karara dayanak alınan Denetim Raporu incelendiğinde; cephe kaplamasında 4mm kal. Mineral dolgulu alüminyum levha, dış yüzü min. 28 mikron kal. Pdvdf boyalı alüminyum, İnş. 13 poz nolu imalat yerine, Özel 6 poz nolu imalat mahallinde kullanılan polietilen dolgulu alüminyum kompozit panel kullanılmış olmasının yanlış olup olmadığının değerlendirme dışı tutulduğunu, bundan yani varılacak sonucun da yapılmış olan işin doğru bir uygulama olduğunun anlaşıldığını, diğer ifade ile yapılan işin esası tartışma konusu yapılmadığını, sorgu aşamasında, savunmalarda defalarca Özel 6 poz nolu imalat mahallinde kullanılan polietilen dolgulu alüminyum kompozit panel malzeme kullanılmış olmasından ötürü oluşan kamu zararı toplamının müteahhit firmanın son hakedişinden kesildiği dolayısıyla tazmini gerekecek bir kamu zararı olmadığı dile getirildiği halde nedense bu önemli hususun/savunmanın dikkate alınmadığını, halbuki, ortada tazmin edilmesini gerektirecek bir kamu zararının varlığından söz edilemeyeceğini, İlamın 35. maddesi için de aynı durumun geçerli olduğunu, bu itibarla ne fazla ödeme, ne de yapılmamış ya da eksik kalmış işlerden ötürü oluşan bir kamu zararı bulunmadığını, dolayısıyla tarafına yüklenecek bir tazminat sorumluluğu da olamayacağını, 2547 sayılı Kanunun öngördüğü üniversiteler teşkilat yapısı çerçevesinde Üniversitede Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı birimi bulunduğunu, yetki, görev ve sorumluluklarının 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 51 inci maddesine göre kurulan idari teşkilatların kuruluş ve görevlerine ilişkin esasları düzenleyen “124 sayılı Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumlarının İdari Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”’de belirlendiğini, buraya kadar arz ve izah ettiği temyiz itirazlarımın yanında Üniversitede, Üniversite bünyesinde yer alan ve doğrudan teknik elemanların istihdam edildiği Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı biriminin belirttiği görevlerine bakıldığında yapılan işin ve/veya eksik bırakılan işlerin bu birim tarafından ve bu birimde görev yapan işin ehli teknik elemanlarınca da takip edildiğinin tartışmasız olduğunu, dolayısıyla ortada bir kamu zararının varlığından söz edilemeyeceğini, varsa da bu zararın tazmin edilmiş olduğundan artık tazmini gerektirecek bir zararın kaldığından söz edilemeyeceğini, neticede yalnızca “Kontrol Teşkilatlımda görev yapmış olması dolayısıyla tarafına yüklenecek bir tazminat sorumluluğunun da mümkün ve hukuki olmayacağını dile getirmiştir.

(Sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, sorumlunun temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; (işbu ilam maddesine ilişkin) ilk temyiz dilekçesindeki hususları aynen tekrar etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), gönderdiği ek dilekçede özetle (İlamın 32., 33. ve 35. maddelerini kapsayacak şekilde);

Söz konusu inşaatların ödemeleriyle ilgili hiçbir iş ve işlemi olmadığını
Ödemeler konusunda hukuken sorumluluğu bulunan Muayene ve Kontrol, Geçici Teslim ve Kesin Teslim Komisyonlarında görev almadığını,
Bina Kontrol Komisyonunda görevlendirildiğini ve inşaatların yapıldığı zamanda müdürlük görevi olması nedeniyle gerek Binanın gerekse personel ve öğrencilerin güvenliği konusunda görev yaptığını,
Ayrıca, Sayıştay denetiminde kamu zararı olarak tespit edilen meblağların, müteahhit firmaya ödenmediğini ve bir kamu zararının zaten bulunmadığını,
Tüm bu hususların denetimde ve dava sürecinde dikkate alınmamış olduğunu detaylı olarak arz ettiğini

İfade etmek suretiyle dilekçe ekinde, ilgili muhasebe işlem fişi ve ödeme evrakının bulunduğunu, hakkında verilen haksız hükmün bozulmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde İlamın 31. maddesi için ifade ettiği hususları işbu madde için de tekrar etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesi, (İlamın 31. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun temyiz dilekçesinde belirtildiği gibidir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaası, (İlamın 31. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun ikinci temyiz dilekçesine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Temyiz talep eden sorumlulardan (İşin Kontrolünü Yürüten) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Kontrol Teşkilatı Üyesi Elektrik Mühendisi …, (İşin Kontrolünü Yürüten) Harcama Yetkisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Kontrol Teşkilatı Üyesi Tekniker …, (Geçici Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluğu bulunan Geçici Kabul Komisyonu Üyesi …, (Geçici Kabul Teklif Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluğu bulunan Tekniker … ve (İşin Kontrolünü Yürüten) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluğu bulunan Kontrol Teşkilatı Üyesi Şube Müdürü …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle (İlamın 32., 33. ve 35. maddelerini kapsayacak şekilde); sorgu aşamasında yapmış oldukları yazılı savunmalarına “... savunma ve eki belgeler içerisinde sorgu konusu kamu zararının tahsiline ilişkin herhangi bir muhasebe işlem fişi veya (aynı yüklenicinin Üniversitedeki bir başka işinin kesin hesap icmali hesabı yapılması sırasında “kesinti” kalemi içerisinde yer almakla birlikte) düzeltme hesabının kesinlik kazandığı herhangi bir ödeme emri belgesi yer almamaktadır. Bu haliyle sorumluların iddia ettiği söz konusu tahsil usulünün Kurum muhasebe kayıtlarında mahsuben tahsil veya düzeltme olarak kabulü mümkün değildir.” gerekçe gösterilerek söz konusu kamu zararının tazmin hükmüne dönüştüğünü, ilam maddesi içeriğinde yer alan sorguyla alakalı, Yapı Denetim Komisyonu tarafından düzenlenmiş olan savunma eki kesin hesap cetvelinde, bahsi geçen kamu zararlarının, yüklenici alacaklarından mahsup edildiğinin tarafınca ifade edildiğini, dilekçe ekinde sunmuş olduğum kesin hakediş belgeleri (Dilekçe Eki: 1) incelendiğinde söz konusu yüklenicinin farklı zamanlarda geçici kabul, kesin hakediş ve kesin kabullere davet edilmiş olup kendilerine ulaşılamadığından tüm işlerin ilgili mevzuat kapsamında re!sen yapıldığını, söz konusu işe ait kesin hakedişin 06.11.2019 tarihinde Strateji Geliştirme Başkanlığına iletilmiş olup yüklenicinin faturası olmaması gerekçe gösterilerek herhangi bir işlem yapılamadığını, yüklenici firmaya ulaşılamadığından, fatura kesilemediğini, bu sebeple ödeme emri belgesinin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca hazırlanamadığını, sadece irat kaydedilen kesin teminat mektubunun emanetteki tutarı üzerinden bir mahsuplaşma işlemi yapılabildiğini (Dilekçe Eki: 2), bu muhasebe işlemi neticesinde, 33 numaralı sorgu maddesinin konusu olan kamu zararının yüklenici hesabından mahsup edildiğini,

İLAM SIRA NUMARASI SORGU İÇERİĞİ TUTARI AÇIKLAMA

32 Rayiç değişikliği sonrası fazla ödeme yapılması … Kesin hesap yapılırken, denetçi bulgusunda tespit edilen bulgunun gereği olarak; Hesap cetvelinin 244. sırasında bulunan özel-6 pozu minha edilmiş, 13. sırada yer alan inş-13 pozundan ödeme gerçekleştirilmiş ve rayiç farkı da aynı şekilde minha edilmiştir.

35 Fazla Ödeme … Kesin hesap yapılırken, denetçi bulgusunda tespit edilen bulgunun gereği olarak; Hesap cetvelinin 272. sırasında bulunan Y.026.020/011/A pozu, 275. sırasında bulunan Y.27.576 pozu ve 11. sırasında bulunan inş-11 pozu minha edilmiştir.

Diğer iki sorgu konusu ile ilgili olarak ise yukarıdaki tabloda gösterildiği üzere, gerekli idari işlemlerin yerine getirildiğini, muhasebesel olarak işlemin gerçekleşebilmesi için sürecin devam ettiğini, yaşanan bu süreçte, yüklenici firmaya alacağına karşılık herhangi bir ödeme yapılmaması ve kesin teminat mektubunun irat kaydedilmesi işlemlerinin Kurulumuzca göz önüne alınarak taraflarına verilen hükmün bozulmasını ve tazmin hükmünün kaldırılmasını arz etmişlerdir.

(Sorumlular …, … …, … ve …’e yönelik) Başsavcılık mütalaası, sorumlunun temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Yukarıda adı geçen sorumlular (…, …, …, … ve …) kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçelerinde özetle; söz konusu ilam hükümlerinde belirtilen kamu zararı tutarlarının aşağı tablodaki gibi düzeltme ve tahsilinin yapıldığını;

SORGU NO SORGU İÇERİĞİ TUTARI AÇIKLAMA

32 Rayiç değişikliği sonrası fazla

ödeme yapılması …

01.10.2021 tarih ve HYS-2021-26647897 Sayılı Ödeme Emri Belgesi ile tahakkuka bağlanan kesin hesap hakedişi yapılırken, denetçi bulgusunda tespit edilen bulgunun gereği olarak: Hesap cetvelinin 244. sırasında bulunan özel-6 pozu m inha edilmiş, 13. sırada yer alan inş-13 pozundan ödeme gerçekleştirilmiş ve rayiç farkı da aynı şekilde minha edilmiştir.

33 Gecikme cezası … 07.06.2021 Tarih ve 2021/3182 Sayılı Muhasebe İşlem Fişi

Fazla Ödeme … 01.10.2021 tarih ve HYS-2021-26647897 Sayılı Ödeme Emri Belgesi ile tahakkuka bağlanan kesin hesap hakedişi yapılırken, denetçi bulgusunda tespit edilen bulgunun gereği olarak; Hesap cetvelinin 272. sırasında bulunan Y.026.020/011/A pozu. 275. sırasında bulunan Y.27.576 pozu ve 11. sırasında bulunan İnş-11 pozu minlıa edilmiştir.

İfade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasına yönelik istemini yinelemiştir.

(…, …, …, … ve … için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçe ekinde tazmin hükmedilen tutarların tahsil edildiğine ilişkin belge ve ifadelere yer verildiğinin anlaşıldığı, ilam maddelerinde (32, 33 ve 35) yer alan tazmin hükmünü tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı, ayrıca tahsil edildiği belirtilen tutarların Daire Kararından sonra olması nedeniyle hükmün infazı niteliğinde olduğundan yapılacak bir işlem bulunmadığının değerlendirildiği belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyalar ile duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …, …’nın kendisi ve adına …, …’ın kendisi ve adına … ve sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, dosyası incelenen söz konusu işte kullanılan malzemenin içeriğinde daha düşük bedelli bir dolgu kullanılarak değişikliğe gidilmesine rağmen eski malzeme üzerinden ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

Yerinde yapılan denetimlerde;

Söz konusu işte imalat değişikliğine gidilerek İNŞ.13 (Alüminyum kompozit panel (0,50mm+3mm+0,5mm) 4mm kal. mineral dolgulu alüminyum levha gör. Dış yüzü min. 28 mikron kal. Pvdf boyalı, alüminyum) poz nolu imalat yerine ÖZEL 6 (Alüminyum kompozit teşkili 4mm kalınlıkta albond marka krem renkli kompozit imalatı ile montajının yapılması) poz nolu imalatın tercih edildiği,
Yerinde yapılan denetimlerde ÖZEL 6 poz nolu imalat mahallinde kullanılan alüminyum kompozit panel malzemenin polietilen dolgulu olduğu,
Çevre Şehircilik Bakanlığı (04.715/3D ve 04.715/3D1 poz tanımlarından da anlaşılacağı üzere) rayiç birim fiyatlarının karşılaştırılması neticesinde mineral dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin m2 fiyatlarının polietilen dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin m2 fiyatlarından daha pahalı olduğu (2018 rayiçleri arasında 2 kat fiyat farkı bulunduğu)
Buna rağmen idarenin yapmış olduğu yeni birim fiyat tespitinde ise tam tersi şekilde piyasada daha ucuz olan polietilen dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin m2 fiyatlarının (… TL) mineral dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin ihaledeki birim m2 fiyatların (…TL) 2 katından daha pahalı şekilde belirlendiği,
Çevre Şehircilik Bakanlığı mineral dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin 2018 yılı rayiç fiyatının 04.715/3D1=… TL, polietilen dolgulu olan alüminyum kompozit panellerin 2018 yılı rayiç fiyatı ise yarı fiyatına 04.715/3D1= … TL olduğu,
Buradan hareketle öncelikle yeni birim fiyat yapılmak suretiyle daha ucuz bir malzeme için kendisinden daha pahalı olan malzemenin bile 2 katından fazla fiyat belirlenmesi nedeniyle kamu zararına sebep olunduğu (her bir metrekare için …-…),
Ayrıca uygulanan malzemeler için Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenmiş rayiç fiyatlarından hareketle her bir metrekare için daha pahalı olan malzemenin rayiç fiyatı ile daha ucuz olan malzemenin rayiç bedeli arasındaki fark kadar fazla ödemede bulunulduğu,

Tespit edilmiştir.

Sorgu aşamasında; kamu zararının işin 14/03/2019 tarihli son hakedişinde dikkate alınarak Kesin Hesap İcmalinde hesap cetvelinin 244. sırasında bulunan özel-6 pozunun minha edilerek, hesap cetvelinin 13. sırasında bulunan inş-13 pozundan ödeme gerçekleştirilerek, ayrıca iki malzeme arasındaki rayiç farkının yüklenicinin hesabından kesilerek tahsil edildiği bildirilmiş, ancak bu tahsilat ilam maddesindeki ifadelerle;

“…

Buna göre;

Kesin hesap işlemleri sırasında hesap cetvelinin 244. sırasında bulunan özel-6 pozundan KDV hariç … TL minha edildiği,
Hesap cetvelinin 13. sırasında bulunan inş-13 pozundan … TL ödeme hesaplandığı,

Böylece sorguda 1 nolu tespitte yer alan KDV hariç … TL için düzeltme kaydı yapıldığı,

-Sorguda 2 nolu tespitte yer alan KDV hariç … TL için ise kesin hesap cetvelinin 13. sırasının bir alt satırında sorguya atıf yapılarak … TL minha edildiği,

görülmüştür. Ancak savunma ve eki belgeler içerisinde sorgu konusu kamu zararının tahsiline ilişkin herhangi bir muhasebe işlem fişi veya (söz konusu işin kesin hesabı yapılması sırasında “minha” kalemi içerisinde yer almakla birlikte) düzeltme hesabının kesinlik kazandığı herhangi bir ödeme emri belgesi yer almamaktadır. Bu haliyle sorumluların iddia ettiği söz konusu tahsil usulünün Kurum muhasebe kayıtlarında mahsuben tahsil veya mahsuben düzeltme olarak kabulü mümkün değildir.”

Denilmek suretiyle itibar görmemiştir.

İlam maddesinde sorumluluğuna hükmedilen kamu görevlileri (bazıları vekilleri vasıtasıyla), sorgu aşamasında konunun esası yönünden dile getirdikleri hususları bu defa temyiz aşamasında da dile getirmişlerdir.

Bu anlamda, temyiz dilekçelerinde geçici hakediş raporlarının kesin ödeme olmadığı ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmelerinin mümkün olduğu iddia edilmekte ise de; söz konusu işin geçici kabul tutanağı incelendiğinde kamu zararına konu edilen edilen hususların geçici kabul tutanağında bir eksiklik veya düzeltilmesi gereken bir işlem olarak yer almadığı, birim fiyat esası üzerinden ihale edilmiş olan işin geçici kabul öncesinde ödenen hakedişlerde ise ilam konusu kalemlerdeki eksikliklere rağmen bunların tam olarak bedelinin (fiyatının rayicinden yüksek şekilde) ödendiği görülmekte olup, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında “iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması/iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” açıkça kamu zararı olarak sayılmaktadır.

Bu açıklamalar karşısında, tazmin hükmü verilmesinde konunun esası yönünden herhangi bir hukuki isabetsizlik söz konusu değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Tazmin hükmünde kamu görevlilerine aşağıdaki görev ve yetkilerinden dolayı sorumluluk tevcih edilmiştir;

Kontrol Teşkilatı Üyeleri: Harcama Yetkilisi … (Tekniker), Gerçekleştirme Görevlisi … (Elektrik Mühendisi), … (Prof. Dr.-Sinema TV Mrk. Md.), … (…), … (Yrd. Doç. Dr.), … (Şube Müdürü), … (Prof. Dr.-Rektör Yardımcısı) (Her ne kadar sorumluluk tevcihinde Kontrol Teşkilatı Üyesi olarak gösterilmişse de; ilgili kişi İhale Komisyon Başkanı olup, onay yazılarında imzası bulunmaktadır.), … (Yrd. Doç. Dr.-Genel Sekreter),

Geçici Kabul Teklif belgesinde imzası bulunanlar … (Yrd. Doç. Dr.-Aynı zamanda Kontrol Teşkilatı üyesi), … (Tekniker)

Geçici Kabul Komisyonu Üyeleri: … (Dr. Öğr. Üy.), … (İnşaat Mühendisi), … (Tekniker-Aynı zamanda Kontrol Teşkilatı görevlendirmesinde de adı geçmektedir.), Geçici Kabul Komisyonu Tutanağını Onaylayan-… (Rektör Yardımcısı-Prof. Dr.)

Sorumlular ve vekillerince sorumluluk yönünden de sorgu aşamasında dile getirilen hususlar bu defa temyiz aşamasında da yeniden dile getirilmiş olup, ilam maddesinde detaylı bir şekilde bahsedilen 04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 4 üncü maddesi, “Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 7 nci maddesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin işin geçici kabulünün yapıldığı tarihte (05.12.2018) yürürlükte olan 41 inci maddesinin ilgili hükümleri, Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Sorumluluk” başlıklı 16 ncı maddesi ve 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar No’lu Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın ilgili maddeleri karşısında belirlenen sorumluluk tevcihi yönünden de tazmin hükmü yerindedir.

Yapılan Tahsilat Yönünden İnceleme:

Sorgu aşamasında gönderilen savunma ve eki belgeler içerisinde sorgu konusu kamu zararının tahsiline ilişkin herhangi bir muhasebe işlem fişi veya (aynı yüklenicinin Üniversitedeki bir başka işinin kesin hesap icmali hesabı yapılması sırasında “kesinti” kalemi içerisinde yer almakla birlikte) düzeltme hesabının kesinlik kazandığı herhangi bir ödeme emri belgesi yer almadığı gerekçesiyle ilam maddesinde yapıldığı belirtilen tahsilatın kabul görmemesi üzerine sorumlular ve vekillerince bu defa temyiz dilekçelerinin ekinde kanıtlayıcı belge olarak ilgili ödeme emri belgesi gönderilmiştir.

Gönderilen bu tahsilat belgesine göre ise; 01.10.2021 tarihli ve HYS-2021-26647897 sayılı ödeme emri belgesi ile tahakkuka bağlanan kesin hesap hakedişi yapılırken, kamu zararı tespitinin gereği olarak; hesap cetvelinin 244. sırasında bulunan özel-6 pozu minha edilerek, 13. sırada yer alan inş-13 pozundan ödeme gerçekleştirilerek ve rayiç farkı da aynı şekilde minha edilerek tahsilat gerçekleştirilmiştir.

Dolayısıyla, ilam maddesinde kamu zararı tutarı olarak hesaplanan … TL tamamen tahsil edilmiş durumdadır. Ancak, yapılan tahsilatların muhasebeleştirilmesine ilişkin yukarıda sözü edilen belgenin tarihi, hüküm tarihi olan 22.09.2020 tarihinden sonradır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönlerinden verilen tazmin hükmünde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki buna ilişkin iddialarının reddedilerek 173 sayılı İlamın 32. maddesiyle verilen (yeni birim fiyat yapılırken sebep olunan kamu zararı … TL ve uygulanan malzemede rayiç fiyatına göre daha fazla ödeme yapılması sebebiyle neden olunan kamu zararı … TL toplamından oluşan) … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

İlam maddesindeki konuyla ilgili oldukları temyiz dilekçelerinin ekinde gönderilen belgelerden açıkça görülen tahsilat yönünden ise; hükümden sonra yapılan bu tahsilat, ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan; bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 21.09.2022 tarih ve 52328 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Yapım işinde gecikme cezasının eksik hesaplanması (Tahsilatla beraber);

173 sayılı İlamın 33. maddesiyle; … Üniversitesi Yapım İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından ihalesi yapılan … yüklenimindeki … İşinde gecikme cezasının eksik hesaplandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …, temyiz dilekçesinde özetle; … İşinde Üniversite Genel Sekreteri olarak görev yaptığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendine, yüklenicinin yaptığı işlerle ihzarattan doğacak alacaklarının metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceğinin hüküm altına alındığını, sorgu konusu ödemenin, Kontrol Teşkilatının raporları temel alınarak düzenlendiğini ve komisyon tarafından imzalandığını, geçici hakediş raporlarının kesin ödeme olmadığını ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmelerinin mümkün olduğunu, nitekim İlamda belirtilen fazla ödeme tutarının …’den tahsil edildiğini, sorguda, ihale konusu işte (75 günlük) gecikme cezasının eksik hesaplanmasından dolayı oluşan kamu zararının müteahhit firmanın (…) 14/03/2019 tarihli son hakedişinde dikkate alınarak kesintisinin yapılmış olduğunu, kesin hesap sonucu söz konusu zararın yüklenicinin alacağından tahsil edildiğini, kamu zararı olarak belirtilen tutarın ahizinden tahsil edilmiş olduğunu ve muhasebeleştirildiğini (Dilekçe Eki: 1, 2, 3) belirterek tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini; aksi kanaat hasıl olması durumunda bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; söz konusu kamu zararının, 07.06.2021 tarihli ve 2021/3182 sayılı muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiğinin anlaşıldığı; yapılan tahsilat Daire kararından sonra tahsil edilmiş olduğundan verilen hükmün infazı niteliğinde olup, konu hakkında karar verilmesini gerektirir bir durum kalmadığı belirtilmiştir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …’nın vekili …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; yukarıda da belirtildiği üzere Üniversitenin Üst Yöneticisi olan Rektörün devrettiği üst yönetim görevlerini yürütmekle görevli olan ve söz konusu süreçte 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre Harcama Yetkilisi ve 33 üncü maddesine göre Gerçekleştirme Görevlisi olmayan müvekkilinin, teknik personel ve sorumluların (kontrol teşkilatı, kabul komisyonu, ihale komisyonu vb. gibi) görüş ve belirlemelerine bağlı kalarak yürüttüğü koordinasyon ve üst yönetim görevi nedeniyle kendisine mali sorumluluk yüklenemeyeceğini, kamu zararının oluşmasında aranan kasıtlı, kusurlu ve ihmali davranışın müvekkil açısından gerçekleşmediğini, öte yandan, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde, yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceğinin hüküm altına alındığını, söz konusu ödemenin, Kontrol Teşkilatının sorumluluğunda geçici hakediş raporlarıyla yapıldığını, geçici hakediş raporları, kesin ödeme niteliğinde olmadığı ve kazanılmış hak sayılmadıkları için yapılan hataların bir sonraki hakediş veya hakedişlerde ve nihayetinde kesin hesap ve kesin hakediş raporunda düzeltilmelerinin her zaman mümkün olduğunu, nitekim, tespit edilen tutarın, yükleniciden kesin hesapta kesilmek suretiyle tahsil edilmiş olması nedeniyle kamu zararı oluşmadığını dile getirmiştir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekili …’in temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluluk yönünden (İlamın 29. maddesine ilişkin) aynı sorumlu vekilinin temyiz talebine yönelik yukarıda belirtilen hususlar işbu madde için de tekrar edildikten sonra, konunun esası yönünden ise temyiz dilekçesi özetlendikten sonra (işbu ilam maddesine ilişkin) yukarıda sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtilen hususların aynısı bu dilekçe için de belirtilmiştir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …’ın vekili …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay 5. Dairesinin Kararında, ihtilafa konu işte;

Uygulama projesi hazırlanarak anahtar teslim götürü bedel ihaleye çıkılması gerekirken usule aykırı şekilde uygulama projesi hazır olmadan birim fiyatla ihaleye çıkıldığını,
Usule aykırı olarak bu şekilde uygulama projesi olmadan ihaleye çıkılması nedeniyle işin sözleşmesine göre işin bitiş tarihi 14.12.2017 tarihi iken, önce 167 gün ve sonrasında da 100 günlük süre uzatım kararı verilerek bitiş tarihinin 07.09.2018 tarihine uzatıldığını, bu şekilde işin bitim süresi 220 yerine 267 gün el süre verilerek 487 güne çıkarıldığını,
Sinema Tv Merkezi İşinde 07.09.2018 tarihinde süresi bitmiş olmasına rağmen işin tamamlanmaması nedeniyle geçici kabulün yapılmadığı, 10.09.2018 tarihli geçici kabul teklif belgesinde yazılı eksiklikler nedeniyle 2 ay süre verildiğini,
21.11.2018 tarihli geçici kabul teklif belgesi ve 05.12.2018 tarihli geçici kabul komisyonu tutanağı olmasına rağmen, Üniversitenin evrak kaydından geçmiş bir belgeye ulaşılamadığını,

İfade ederek 08.09.2018-21.11.2018 tarihleri arasında yüklenicinin cezalı çalışması gerekirken 75 gün için gecikme cezası kesilmemesi gerekçeleri ile tazmin hükmü oluşturduğunu, müvekkilinin Sayıştay 5. Dairesinin gerekçesinde usule aykırı olduğunu belirttiği işlemler ile ilgili olarak sorumluluğunu gerektiren bir yetkisi bulunmadığını, müvekkilin ihale aşamasında süre uzatım kararlarında yetkili ve görevli olmadığını, yetki ve görevli olmadığı dönemlere ilişkin işlemlerden dolayı müvekkilinin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, müvekkilinin ilama konu işte Geçici Kabul Komisyonu Üyesi olarak görev yaptığını, Sayıştay 5. Dairesinin kararını oluştururken müvekkil tarafından savunmasında bildirdiği ve müvekkil lehine olan Yapım İşleri Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesini hiçbir şekilde dikkate almadığını, Sayıştay 5. Dairesinin dikkate almadığı Şartnamenin 39 uncu maddesinin açık olarak “geçici hak edişlerin ve yapılan işe ait metraj ölçümlerinin kesin ölçüm ve ödeme niteliğinde olmadığını, kazanılmış hak sayılmayacağını” açık olarak ifade ettiğini, anılan bu hüküm gereğince “yanlış metraj hesaplaması yapıldığı varsayılsa bile” bu yanlışlığın düzeltilmesinin her zaman kesin hakediş süresinde mümkün olduğunu, bu durumda kesinlik kazanmış bir kamu zararı oluşmayacağını, bu sebeple, kesinlik kazanmamış bir kamu zararı iddiası ile müvekkilleri hakkında tazmin hükmü verilmesinin usul ve mevzuata aykırı olduğunu, müvekkilinin işte tüm iş ve işlemlerini Yapı Kontrol Teşkilatı raporlarını esas alarak gerçekleştirdiğini, imalatta yapılan değişikliklerin karar merciisinin müvekkili olmadığını, müvekkilin almadığı bir karardan dolayı sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, ayrıca karara konu olan imalat değişikliklerinin Borçlar Kanunu kapsamında gizli ayıp niteliğinde olduğunu, bu sebeple tazmin hükmüne konu edilen bu hususların Geçici Kabul Komisyonu tarafından tespit edilmemiş olmasının sorumluluk gerektiren bir durum oluşturmayacağını, yukarıda arz ve izah ettiği hususlara ek olarak oluştuğuna karar verilen kamu zararının, yüklenicinin … İşindeki 14.03.2019 tarihli kesin hesap icmalinde kesinti yapılacak tutarlar içerisinde yer almış olmasını, Sayıştay 5. Dairesi kararının gerekçesinde yok saydığını, Sayıştay 5. Dairesinin bu hususun varlığını gerekçesinin 1565. sayfasında da açıkça dile getirdiğini; ancak karara bağlanan zararın tahsiline ilişkin bir muhasebe işlem fişi veya düzeltme hesabının kesinlik kazandığı herhangi bir ödeme emri belgesi yer almadığını beyan ederek tazmin yönünde karar verdiğini, Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi gereğince savunmalarda belirtilen bu mahsuplaşma konusunun gerçekleşip, gerçekleşmediğinin Sayıştay tarafından re'sen araştırılması gerekirken bu araştırma yapılmadan müvekkili ve diğer sorumlular hakkında tazmin yönünde hüküm tesis edilmesinin usul ve mevzuata aykırı olduğunu, tüm bu izah ettiği ve de re’sen göz önüne alınacak sebepler ışığında Sayıştay 5. Dairesinin usul ve yasaya aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasına, aksi kanaat hâsıl olması durumunda bozulmasına karar verilmesi için Kurulumuza başvurmak zarureti hasıl olduğunu arz etmiştir.

Tamyiz talep eden sorumlulardan …’nun kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesi, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun temyiz dilekçesinde belirtildiği gibidir.

(Sorumlu …’na yönelik) Başsavcılık mütalaası, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumluya yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Yukarıda adı geçen sorumlunun (…) kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesi, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun ikinci temyiz dilekçesinde belirtildiği gibidir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaası, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun ikinci temyiz dilekçesine yönelik Başsavcılık ikinci mütalaasında belirtildiği gibidir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde İlamın 32. maddesi için ifade ettiği hususları işbu madde için de tekrar ettikten sonra bu madde özelinde özetle; 75 günlük eksik hesaplanan gecikme cezası tutarının müteahhit firmanın son hakedişinden kesildiğinin sorgu sırasında diğer ilgililer tarafından net bir şekilde ifade edildiğini ve buna ilişkin belge örneklerinin de sunulduğunu, geçici hakediş ödemelerinin yükleniciye bir hak bahşetmeyeceği, ihzarata ve metraja göre avans mahiyetinde yapılan ödeme niteliğinde olduğu önemli olan kesin kabule bağlı olarak yapılan iş ve ödeme olacağı hususlarının izahtan vareste olduğunu, inşaat yapılan Merkezin Müdürü olarak görev yapması dolayısıyla sorumlu tutulamayacağının da ayrı bir vakıa olduğunu, kaldı ki; kesin kabul sürecinde müdürlük görevinin dahi bulunmadığını, ek olarak, işin götürü bedel ihaleye çıkılması gerekirken birim fiyatla ihaleye çıkılmış olması, uygulama projesi olmadan ihale edilmesi, yüklenici tarafından İdareye yazılmış bir belge olmaması, gecikme cezası uygulanması iş ve işlemleri ile uzak yakın hiçbir ilgisinin ya da dahlinin bulunmadığını, bu itibarla bahsi konu gecikme cezası tutarı müteahhitten tahsil edildiği neticede ortada bir kamu zararının varlığından söz etmek mümkün olmamakla beraber şahsına isnadı gerekecek bir sorumluluk da olamayacağını, diğer yandan, Sayıştay yargısının muhatabı olan kamu görevlileri kamu menfaatlerinin korunması konusunda yükümlü kılınmış olsalar da bu kişilerin mali süreçlerdeki her aksaklıkta işlemin tutarının tamamını tazmin etmekle yükümlü tutulmalarının hakkaniyete uygun düşmediğini, söz konusu tutarların sebepsiz zenginleşenlerden tahsil edilmesinin izlenmesi gereken daha doğru bir yol olduğunu ve bu hukuken de yapılması gereken olduğunu (Örneğin harcırah, aile yardımı gibi beyana bağlı ödemelerde hak sahiplerinin hatalı beyanından kaynaklanan fazla ödemeler), yapım işlerinin ara hakedişlerinde devam eden üretim, sürdürülen hizmet nedeniyle yargılama tarihi itibariyle fazla ödeme miktarı net olarak tespit edilemeyen ve sonraki hakedişlerden düşülmesi veya tahsil edilmesinin mümkün hatta daha adil olabildiğini, kaldı ki; bunun da yapılmış yani kamu zararı olarak burada nitelendirilen kalemlerin müteahhit firmanın hakedişlerinden mahsup ve tahsil edildiğini, mahsup ve tahsilatın yapılmış olduğu belirtildiği halde ilgili birimden soruşturulmadığını, bu hususun göz ardı edildiğini, eksik inceleme neticesi rapor tanzim edildiğini ve bahsi konu rapor esas alınarak da hüküm tesis edildiğini,

Sayıştay 5. Dairesi’nin temyize konu olan Kararının haklı ve yerinde olmadığı gibi a) Kanuna aykırılık, b) Yetkiyi aşmak, c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmeme sebeplerine binaen usul ve esasa adalete de aykırı olduğunu, çünkü;

a) Her ne kadar İlamda “Kontrol Teşkilatı Üyeleri”, “Geçici Kabul teklif belgesinde imzası olan”, “Geçici Kabul Komisyonu Üyeleri”, “Geçici Kabul Komisyonu Tutanağını Onaylayan kişiler” aleyhine hüküm kurulmuşsa da bunun yanlış olduğunu, yukarıda arz ve izah ettiği üzere Kontrol Teşkilatı’nda yer aldığını, fakat işin geçici kabul, kesin kabul ve ödeme fasıllarında olmadığı gibi bu hususlarda herhangi bir iş ve işlemi de olmadığını, bu nedenle diğer kurullarla birlikte hiçbir ayrıştırma yapılmadan müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğu yönünde hüküm kurulmasının doğru ve haklı olmadığını,

b) Genel hukuk kuralları muvacehesinde temel kural olarak kusur prensibinin dikkate alınmadığını, zarar arasında illiyet bağı olup olmadığının incelenmediğini, irdelenmediğini, kamu zararının varlığına karar verebilmek için süreçte rolü bulunan kamu görevlilerinin kasıt kusur ya da ihmali olduğunu tespit etmek gerektiğini,

c) “Kontrol Teşkilatı”nda görev yapmışken, Geçici Kabul Komisyonu üyesi dahi olmadığı halde, ortada bir kamu zararının varlığından söz etmek de mümkün değilken müşterek ve müteselsilen zarardan sorumlu görülmesinin yasal olmadığını, kaldı ki Geçici Kabul Komisyonunun görev ve yetkilerinin de açıklandığını, hal böyle iken neticesinde Kesin Kabul Komisyonunun, ayrıca onay veren Ödeme Makamı ilgililerinin ayrık tutulmasının izahı kabil bir durum olmadığını, hakediş, tutanak, rapor ve karar gibi belgelere dayanılarak yapılan ödemelerde söz konusu belgeleri düzenleyen ve onaylayan kişilerin tahakkuk memuru ve saymanla birlikte sorumlu olacakları kuralının da göz ardı edildiğini,

d) Kamu zararının; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde yeniden tanımlandığını, kamu zararı kararı verilebilmesi için; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve bu durum ile karar veya eylem arasında illiyet bağının bulunması şartlarının birlikte oluşmasının gerektiğini, burada yukarıda arz ettiği üzere tarafına izafe edilebilecek bir kasıt, kusur ya da ihmal de bulunmadığını,

e) Hüküm dışı bırakılan hususların İlamda açıklanmadığını, tazmin hükmüne ilişkin gerekçenin de yeterince ortaya konulmadığını, ayrıca yargılamanın usule ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 4 vd. maddelerine uygun yapılmadığı gibi İlamın da 51 vd. maddelerine uygun içerik ve yeterlilikte olmadığını, ortada tazmini gerekecek bir kamu zararı olmadığı halde 6085 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile ödettirilmesine dair hüküm kurulduğunu, İlamın bu yönden de kaldırılmasının, her halde bozulması gerektiğini, aksi halde, yani ortada tazmini gereken bir kamu zararı olmadığı halde varmış gibi görülerek faiziyle birlikte tahsili yoluna gidilmesi halinde haksız bir kazanç sağlanacağının muhakkak olduğunu, diğer yandan yine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca gecikme cezası bakımından kamu zararı oluşmadığı gibi gecikme cezası için de faize hükmedilmesinin doğru olmadığını, burada işaret edilen gecikme cezasının ifa ile beraber işlenebilen nitelikte olduğunu, gecikme cezasının kamu alacaklarına uygulanan bir nevi temerrüt faizi niteliğinde olduğunu, yine bununla ilgili olarak da kusur-zarar illiyet bağının dikkate alınmadığını, söz konusu inşaat işleri sırasında … Merkezi Müdürü ve aynı zamanda da Sinema ve Televizyon Bölüm Başkan Yardımcısı olarak görev yapmakta olduğunu ayrıca ifade etmek ve açıklamak istediğini, Bölümün eğitiminin Merkez Binası içinde sürdürmesi ve Merkezin eğitime destek görevi veriyor olması dolayısıyla inşaat konusu ile ilişkisinin olduğunu, öğrencilerin sağlıklı koşullarda yemek yiyebilecekleri ve sayı olarak sığabilecekleri bir yemekhane-kantin mekanına acil olarak ihtiyacının bulunduğunu, ayrıca çok değerli kitap koleksiyonunun yer aldığı, geniş bir okuyucu kitlesine sahip kütüphanenin, öğrenci sayısının fazlalaşması nedeniyle ihtiyacı karşılayamaz hale geldiğini, idari görevleri nedeniyle yemekhane, kütüphane inşaatı ve eğitim mekanlarının yeniden düzenlenmesi konuları ile ilgilendiğini, ancak, muayene ve geçici ve-veya kesin kabul komisyonlarında herhangi bir görevi olmadığını, işin mahiyeti itibariyle teknik bir eleman olmadığı, geçici kabul, kesin kabul, firmaya yapılan ödeme ve-veya Üniversitenin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nca yürütülen süreçlerde bulunmadığı gibi bu hususlarda herhangi bir iş ve işleminin de olmadığını, inşaat sürecinde özellikle öğrencilerin ve Binada muhafaza edilen kıymetli sinema arşivinin güvenliğini sağlamanın öncelikli uğraşı olduğunu, denetime konu inşaat işinin tamamlandığını ve öğrencilerin kullanımına sunulduğunu, temyize konu Daire Kararında, işlemlerin muhasebeleştirildiğine ilişkin belge bulunmadığının belirtildiğini, Üniversitede 18 Ocak 2019 tarihinde yeni Rektör ataması olduğunu, bu tarihte Rektörün, 3 Ekim 2019 tarihinde, … Merkezi Müdürlüğüne kendisini atadığını (Rektörün bu idari işleminin yargıya taşındığını ve hukuka aykırı bulunarak iptal edildiğini, dolayısıyla 18 Ocak 2019 tarihinden itibaren Rektörlüğün yürüyen inşaatlar üzerindeki kararları ve uygulamaları ile 3 Ekim 2019 tarihinden itibaren de Merkezle alakalı uygulamalar konusunda herhangi bir sorumluluk ve dahi bilgi sahibi olmasının mümkün olmadığını, bu dönemde yapım işlerinden sorumlu olan Rektör Yardımcısı …’ın yüklenici firmaya yazdığı yazıda “2018 yılı Sayıştay denetimleri sonrasında taahhüdünüz altında bulunan bütün işlerle ilgili çıkabilecek olası eksiklikler ve farklar kesin hesabınızdan minha edilecektir.” denildiğini, buna rağmen, mahkeme kararında sözü edilen muhasebeleştirme işleminin neden yapılmadığı (?) konusunda bilgi sahibi olmadığı gibi bu konuda herhangi sorumluluk ve yetkisin de bulunmadığının açık olduğunu, zira bu işlemlerin sorumlularının da zamanında ve usulüne uygun olarak (neden bu denli geciktiğine anlam veremediği) işlemleri yerine getirmelerinin gerektiğini, nitekim, tazmine konu gecikme cezasına ilişkin kesintinin teminat mektubunun 31.05.2019 tarihinde nakde çevrilmesi sonucu kaldırılmış olmasına rağmen muhasebeleştirme işleminin ancak iki yıl sonra 07.06.2021’de yapılmış durumda olduğunu Kurulumuza arz etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlunun (…) kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesi ve ek dilekçesi, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun ikinci temyiz dilekçesi ve ek dilekçesinde belirtildiği gibidir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci ve ek dilekçeye ilişkin mütalaası, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun ikinci temyiz dilekçesine yönelik Başsavcılık ikinci mütalaası ve ek dilekçeye ilişkin Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde yukarıda İlamın 31. maddesi için ifade ettiği hususları işbu madde için de tekrar etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlunun (…) kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesi, (İlamın 31. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun ikinci temyiz dilekçesinde belirtildiği gibidir.

(… için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaası, (İlamın 31. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun ikinci temyiz dilekçesine yönelik Başsavcılık ikinci mütalaasında belirtildiği gibidir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …, …, …, … ve …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki ortak mahiyetteki temyiz dilekçeleri, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumluların ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde belirtildiği gibidir.

(Sorumlular …, …, …, … ve …’e yönelik) Başsavcılık mütalaası, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlulara yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Yukarıda adı geçen sorumluların (…, …, …, … ve …) kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdikleri) ikinci temyiz dilekçeleri, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumluların temyiz dilekçelerinde belirtildiği gibidir.

(…, …, …, … ve … için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaası, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumluların temyiz dilekçelerine yönelik Başsavcılık ikinci mütalaasında belirtildiği gibidir.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, dosyası incelenen söz konusu işte gecikme cezasının eksik hesaplanması suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. …” hükmü ve idari görevliler ile ilgili disiplin ve ceza müeyyideler öngören “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde yer alan; “… 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” açık hükmüne rağmen Yapım İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından ihalesi önceki dönemlerde yapılmakla birlikte ödemesi veya kabulü 2018 yılına sarkan söz konusu yapım işine ait dosyaların incelenmesi neticesinde;

… İşinde uygulama projesi hazırlanarak anahtar teslim götürü bedel ihaleye çıkılması gerekirken usule aykırı şekilde uygulama projesi hazır olmadan birim fiyatla ihaleye çıkıldığı,
Usule aykırı olarak bu şekilde uygulama projesi olmadan ihaleye çıkılması nedeniyle işin sözleşmesine göre işin bitiş tarihi 14.12.2017 tarihi iken (220 gün), önce 167 gün (30.05.2018 tarihinde kadar) ve sonrasında 100 günlük süre uzatımı sonrası 07.09.2018 tarihine uzatıldığı, böylece uygulama projesi hazır olmadan usule aykırı şekilde ihaleye çıkılan mevcut işin süresi ilk başta 220 gün öngörülürken, 267 günlük süre uzatımı verilmesiyle işin bitiş süresinin 487 güne çıktığı

Tespit edilmiş ve sürelere ilişkin dosya içeriğinin incelenmesine devam edilmesi üzerine;

… İşinde 07.09.2018 tarihinde süresi bitmiş olmasına rağmen işin tamamlanmaması nedeniyle geçici kabulünün yapılmadığı, 10.09.2018 tarihli geçici kabul teklif belgesinde yazılı eksikler nedeniyle 2 ay süre verildiği,
21.11.2018 tarihli geçici kabul teklif belgesinde “13.11.2018 tarihli yüklenicinin dilekçesine istinaden yapılan denetimde işin % 95’lik kısmının yapılmış olduğu ve geçici kabule hazır olduğu” şeklinde bir ifade yazıldığı ancak yapılan incelemelerde 13.11.2018 tarihinde yüklenici tarafından İdareye yazılmış ve İdarenin evrak kaydından geçmiş bir belgenin bulunmadığı,
05.12.2018 tarihli geçici kabul komisyonu tutanağında da işin bitirildiği tarih olarak 13.11.2018 tarihi yazıldığı ancak yukarıda da bahsedildiği üzere 13.11.2018 tarihinde yüklenici tarafından idareye yazılmış ve İdarenin evrak kaydından geçmiş bir belgenin bulunmadığı,
Bundan dolayı 08.09.2018. 21.11.2018 tarihleri arasında gecikme cezasının uygulanması gerektiği,
Yapılan incelemelerde ise bu cezaya ilişkin ne bir tutanak ne de bir muhasebe kaydı tutulmadığı, dolayısıyla cezanın tahsilinin de yapılmadığı

Görülmüştür.

Sorgu aşamasında; kamu zararının işin 14/03/2019 tarihli son hakedişinde dikkate alınarak Kesin Hesap İcmalinde hesap kesilerek tahsil edildiği bildirilmiş, ancak bu tahsilat ilam maddesindeki ifadelerle;

“…

Gönderilen savunma ve eki belgelerden geçici kabulü 05.12.2018 tarihinde ve kesin kabulü 16.12.2019 tarihinde yapılan … İşi ilgili sorgu konusu edilen tutarın, söz konusu işin kesin hesap icmalinde kesinti yapılacak tutarlar içerisinde 4 üncü sırada … TL olarak yer aldığı anlaşılmaktadır. Ancak savunma ve eki belgeler içerisinde sorgu konusu kamu zararının tahsiline ilişkin herhangi bir muhasebe işlem fişi veya (söz konusu işin kesin hesabı yapılması sırasında “minha” kalemi içerisinde yer almakla birlikte) düzeltme hesabının kesinlik kazandığı herhangi bir ödeme emri belgesi yer almamaktadır. Bu haliyle sorumluların iddia ettiği söz konusu tahsil usulünün Kurum muhasebe kayıtlarında mahsuben tahsil veya mahsuben düzeltme olarak kabulü mümkün değildir.”

Denilmek suretiyle itibar görmemiştir.

Bu anlamda, temyiz dilekçelerinde geçici hakediş raporlarının kesin ödeme olmadığı ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmelerinin mümkün olduğu iddia edilmekte ise de; söz konusu işe ilişkin dosyası ve geçici kabul tutanağı incelendiğinde sorgu konusu edilen gecikme cezasının Kontrol Teşkilatı tarafından tutanak altına alınmadığı, geçici kabul teklif belgesinde bu gecikmeden bahsedilmediği, üstelik geçici kabul belgesinde ileri sürülen 13.11.2018 tarihli bir belgeye dosyasında rastlanmadığı, söz konusu belgenin savunmada da gönderilmediği, 13.11.2018 tarihinde yüklenici tarafından İdareye yazılmış ve İdarenin evrak kaydından geçmiş bir belgenin bulunmamasına rağmen bu tarihin, Geçici Kabul Komisyonu tarafından da geçici kabul itibar tarihi olarak tutanağa geçirildiği görülmekte olup, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında “idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” açıkça kamu zararı olarak sayılmaktadır.

Bu açıklamalar karşısında, tazmin hükmü verilmesinde konunun esası yönünden herhangi bir hukuki isabetsizlik söz konusu değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Tazmin hükmünde kamu görevlilerine aşağıdaki görev ve yetkilerinden dolayı sorumluluk tevcih edilmiştir;

Kontrol Teşkilatı Üyeleri: Harcama Yetkilisi … (Tekniker), Gerçekleştirme Görevlisi … (Elektrik Mühendisi), … (Prof. Dr.-Sinema TV Mrk. Md.), … (Mimar), … (Yrd. Doç. Dr.), … (Şube Müdürü), … (Prof. Dr.-Rektör Yardımcısı) (Her ne kadar sorumluluk tevcihinde Kontrol Teşkilatı Üyesi olarak gösterilmişse de; ilgili kişi İhale Komisyon Başkanı olup, onay yazılarında imzası bulunmaktadır.), … (Yrd. Doç. Dr-Genel Sekreter),

Geçici Kabul Teklif Belgesinde imzası bulunanlar: … (Yrd. Doç. Dr.-Aynı zamanda Kontrol Teşkilatı üyesi), … (Tekniker)

Yapılan Tahsilat Yönünden İnceleme:

Gönderilen bu tahsilat belgesine göre ise; kesin teminat tutarından 07.06.2021 tarihli ve 2021/3182 sayılı muhasebe işlem fişi ile tahsilat gerçekleştirilmiştir.

Oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 21.09.2022 tarih ve 52328 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Yapım işinde bazı imalatlar yapılmamasına rağmen hakediş bedellerinin ödenmesi (Tahsilatla beraber);

173 sayılı İlamın 35. maddesiyle; 12. 14 Eylül 2018 tarihleri arasında “… İşi” ile ilgili olarak mahallinde yapılan yerinde denetimler sırasında bazı imalatların yapılmamasına rağmen hakediş bedellerinin ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Temyiz talep eden sorumlardan …, temyiz dilekçesinde özetle; … İşinde Üniversite Genel Sekreteri olarak görev yaptığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendine, yüklenicinin yaptığı işlerle ihzarattan doğacak alacaklarının metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceğinin hüküm altına alındığını, sorgu konusu ödemenin, Kontrol Teşkilatının raporları temel alınarak düzenlendiğini ve komisyon tarafından imzalandığını, geçici hakediş raporlarının kesin ödeme olmadığı ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmelerinin mümkün olduğunu, nitekim İlamda belirtilen fazla ödeme tutarının …’den tahsil edildiğini, tarafından izah istenen sorguda, mahallinde yapılan denetimler sonucunda aşağıda belirtilmiş olan poz imalatların hiç yapılmadığının doğru olmadığını, yüklenicinin 30x60 Dark Moca Bej mermer imalatı yerine, 30x50 Dark Moca Bej Mermer yapıldığını, aradaki oluşan farkın minha edildiğini, mozaik parapet yapılmamasının da doğru olmadığını, zeminden yukarı çıkan ana taşıyıcı tüm çelik kolanların altı zemin mozaik olduğundan mozaikle kaplandığını, sadece üst park kısımdaki çelik altların bırakıldığını, zemin su testlerinden sonra yapılmasına karar verildiğini, buna rağmen yükleniciden minha edildiğini, 6+(5+5-0,38 lamine ), mm yerine 5+5+4 mm cam yapıldığını, aradaki farkın minha edildiğini, sorgunun başlığında “aşağıdaki tabloda yer alan imalatların yapılmamasına rağmen hakediş bedellerinin ödendiği” ifadesinin ağır bir suçlama olduğunu, hiç bir şey yapılmamış ve Üniversite boş yere para ödemiş sonucunun çıktığını ve bunun kabul edilemez olduğunu, Denetçinin yukarıdaki ifadesinin “aşağıdaki tabloda yer alan imalatların keşifte yer alan imalat yerine keşifte yer almayan ve İdarenin onayını alınmadan yapıldığı, arada oluşan kamu zararın kesilmediği görülmüştür.” şeklinde olmasının kamu açısında daha doğru olacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini; aksi kanaat hasıl olması durumunda bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlu …’ın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle;

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde; yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceğinin hüküm altına alındığı,
Ödemenin, kontrol teşkilatının raporları temel alınarak düzenlendiği ve Komisyonca imzalandığı,
Geçici hakediş raporları kesin ödeme olmadığı ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmesinin mümkün olduğu, nitekim, sorguda belirtilen fazla ödeme tutarının yükleniciden tahsil edildiği,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; temyize konu olan 173 sayılı İlamın 35. maddesinde;

Tespit edilen kamu zararının tahsiline ilişkin herhangi bir muhasebe işlem fişi veya (söz konusu işin kesin hesabı yapılması sırasında “minha” kalemi içerisinde yer almakla birlikte) düzeltme hesabının kesinlik kazandığı herhangi bir ödeme emri belgesi yer almadığı,
Bu haliyle sorumluların iddia ettiği söz konusu tahsil usulünün Kurumun muhasebe kayıtlarında mahsuben tahsil veya mahsuben düzeltme olarak kabulü mümkün olmadığı,
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde de görüldüğü üzere geçici kabul komisyonu yapım işinde kontrol teşkilatının iş ve işlemleri veya yönlendirmesiyle sınırlı olmaksızın söz konusu inşaatın ve hakediş dosyalarının tamamında inceleme ve denetim yapma ve hatta ileri tetkikler isteme yetkisine haiz olduğu,
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde de yer aldığı üzere komisyon söz konusu denetim ve incelemeyi inşaat mahalline giderek sahada da yapmak zorunda olduğu,
Yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinin 5 nolu bendinde de vurgulandığı üzere geçici kabul komisyonunun “gerçekleştirilen işlerin nev'ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını” incelemek zorunda olduğu,
Dolayısıyla gerçekleştirilen işlerin ödenen hakedişlerde sıralanan ve yapıldığı ifade edilen işler ile uyumluluğunu, mevcudiyetini, sözleşme ve eki dokümanlara uygunluğunu, değişikliklerin idare tarafından onaylanıp onaylanmadığını denetlemek geçici kabul komisyonunun denetim ve inceleme sahası içerisinde olduğu,
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 16 ncı maddesine göre muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri görevlerini kanuni gereklere uygun olarak yapmak ve taraflardan birisi olan kamunun zararına yol açabilecek hususları kontrol etmekle mükellef oldukları,
Söz konusu yetkiye rağmen gerekli denetimi yapmayan geçici kabul komisyonu üyelerinin ortaya çıkacak imalat eksiklikleri ve izinsiz imalat değişiklikleri kaynaklı kamu zararından sorumlu tutulması (5018/71'de kurgulanan görev-yetki-sorumluluk müessesesi çerçevesinde) mevzuatın bir gereği olduğu,
Denetim görevini yeterli yapmayan, muayene ve inceleme yetkisini gereği gibi kullanmayan ve bu şekilde imalat eksiklikleri-hataları durumlarını menfi tespit şeklinde tutanağa işlemeyen Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin sorumlu olmadıkları şeklindeki savunmalarının hukuki dayanağının bulunmadığı,
Geçici Kabul Komisyonu üyeleri ile bu tutanağa imza atanların sorumluluğunun detaylıca açıklanmış olduğu,

Belirtilmek suretiyle, tespit edilen kamu zararının gerekçelerinin ifade edilmiş olduğu; bu itibarla, temyiz dilekçesinde ileri sürülmüş olan hususların ve açıklamaların ilam hükmünü değiştirecek mahiyette olmadığı değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı belirtilmiştir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …’nın vekili …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” kenar başlıklı 4 üncü maddesinde yapı denetim görevlisinin; “İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri ifade eder.” şeklinde tanımlandığını; 14 üncü maddesinde yapı denetim görevlisinin görevlerinin, 15 inci maddesinde yetkilerinin düzenlendiğini ve 39 uncu maddesinin (4) numaralı fıkrasının (c) bendinde, geçici hakediş raporlarının 40 ıncı maddesinde kesin hakediş raporunun düzenlenmelerindeki, 41 inci maddesinde ise geçici kabuldeki görevlerine yer verildiğini, 124 sayılı Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kuramlarının idari Teşkilatı Hakkında KHK'nın 28 inci maddesine göre, üniversite bina ve tesislerinin projelerini yapmak, ihale dosyalarını hazırlamak, yapı ve onaranla ilgili ihaleleri yürütmek, inşaatları kontrol etmek ve teslim almak, bakım ve onarım işlerini yapmak gçrevlerinin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının görevleri arasında sayıldığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda belirtilen yapı denetim görevi ve kontrol teşkilatı ve dolayısıyla metrajlara ya da ödemelere dayalı olarak geçici ve kesin hakedişlerin düzenlenmesi, hataların düzeltilmesi ve kesin hesabın çıkarılmasının Daire Başkanlığı ve görevlisi teknik hizmetler sınıfı personelin sorumluluğunda olduğunu, müvekkilinin kusur ve sorumluk durumuna ilişkin dilekçelerinin başlangıcında açıkladıkları temyiz nedenlerinin burada da geçerli olduğunu, bununla birlikte; bu tür incelemelerin bizatihi denetçiler tarafından değil, hukuki sonuç doğurabilmeleri için konunun uzmanı teknik bilirkişiler eliyle yapılmaları gerektiğini, denetçilerce yapılan tespitlere dayanarak Sayıştay yargılamasında hüküm kurulamayacağını, Kararın bu yönüyle usule uygun olmadığını, ilam maddesinde haksız ödeme olarak belirlenen tutarların kesin hesap ve kesin hakediş raporunda düzeltildiğinin Rektörlüğün 7 Haziran 2021 tarihli ve 15608 sayılı yazısıyla verilen yanıt eklerinden anlaşıldığını, bu bağlamda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yer alan kamu zararına esas alınacak olayın gerçekleşmediğini, kamu kaynağında eksilmeye neden olunmadığını; dolayısıyla kamu zararı doğmadığını dile getirmiştir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …’ın vekili …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; öncelikle söylemek gerekirse Daire Kararına konu olan işlerin yapılıp yapılmadığının -ki kabul anlamında olmamak kaydı ile savunmalarda kabul edilmiş olduğu var sayılsa bile- tespiti için Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken, Sayıştay tarafından bu incelemenin yaptırılmamasının usul ve mevzuata aykırı olduğunu, belirttikleri bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılmamasının Sayıştay Temyiz Kurulu içtihatlarında da açık olarak bozma sebebi olarak sayıldığını, müvekkilinin ilama konu işte Geçici Kabul Komisyonu Üyesi olarak görev yaptığını, Sayıştay 5. Dairesinin kararını oluştururken müvekkil tarafından savunmasında bildirdiği ve müvekkil lehine olan Yapım İşleri Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesini hiçbir şekilde dikkate almadığını, Sayıştay 5. Dairesinin dikkate almadığı Şartnamenin 39 uncu maddesinin açık olarak “geçici hak edişlerin ve yapılan işe ait metraj ölçümlerinin kesin ölçüm ve ödeme niteliğinde olmadığını, kazanılmış hak sayılmayacağını” açık olarak ifade ettiğini, anılan bu hüküm gereğince “yanlış metraj hesaplaması yapıldığı varsayılsa bile” bu yanlışlığın düzeltilmesinin her zaman kesin hakediş süresinde mümkün olduğunu, bu durumda kesinlik kazanmış bir kamu zararı oluşmayacağını, bu sebeple, kesinlik kazanmamış bir kamu zararı iddiası ile müvekkilleri hakkında tazmin hükmü verilmesinin usul ve mevzuata aykırı olduğunu, müvekkilinin işte tüm iş ve işlemlerini Yapı Kontrol Teşkilatı raporlarını esas alarak gerçekleştirdiğini, imalatta yapılan değişikliklerin karar merciisinin müvekkili olmadığını, müvekkilin almadığı bir karardan dolayı sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, ayrıca karara konu olan imalat değişikliklerinin Borçlar Kanunu kapsamında gizli ayıp niteliğinde olduğunu, bu sebeple tazmin hükmüne konu edilen bu hususların Geçici Kabul Komisyonu tarafından tespit edilmemiş olmasının sorumluluk gerektiren bir durum oluşturmayacağını, yukarıda arz ve izah ettiği hususlara ek olarak oluştuğuna karar verilen kamu zararının, yüklenicinin … İşindeki 14.03.2019 tarihli kesin hesap icmalinde kesinti yapılacak tutarlar içerisinde yer almış olmasını, Sayıştay 5. Dairesi kararının gerekçesinde yok saydığını, Sayıştay 5. Dairesinin bu hususun varlığını gerekçesinin 1586. sayfasında da açıkça dile getirdiğini; ancak karara bağlanan zararın tahsiline ilişkin bir muhasebe işlem fişi veya düzeltme hesabının kesinlik kazandığı herhangi bir ödeme emri belgesi yer almadığını beyan ederek tazmin yönünde karar verdiğini, Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi gereğince savunmalarda belirtilen bu mahsuplaşma konusunun gerçekleşip, gerçekleşmediğinin Sayıştay tarafından re'sen araştırılması gerekirken bu araştırma yapılmadan müvekkili ve diğer sorumlular hakkında tazmin yönünde hüküm tesis edilmesinin usul ve mevzuata aykırı olduğunu, tüm bu izah ettiği ve de re’sen göz önüne alınacak sebepler ışığında Sayıştay 5. Dairesinin usul ve yasaya aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasına, aksi kanaat hâsıl olması durumunda bozulmasına karar verilmesi için Kurulumuza başvurmak zarureti hasıl olduğunu arz etmiştir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesi, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun temyiz dilekçesinde belirtildiği gibidir.

(Sorumlu …’na yönelik) Başsavcılık mütalaası, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumlunun temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında belirtildiği gibidir.

Temyiz talep eden sorumlulardan …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde yukarıda İlamın 32. maddesi için ifade ettiği hususları işbu madde için de tekrar etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumluların (…, .., …, … ve ..) kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçeleri, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumluların ikinci temyiz dilekçelerinde belirtildiği gibidir.

(…, …, …, … ve .. için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaası, (İlamın 32. maddesine ilişkin) yukarıda aynı sorumluların ikinci temyiz dilekçelerine yönelik Başsavcılık ikinci mütalaasında belirtildiği gibidir.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, dosyası incelenen söz konusu işte mahallinde yapılan yerinde denetimler sırasında bazı imalatların yapılmamasına rağmen hakediş bedellerinin ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

“…

Gönderilen savunma ve eki belgelerden geçici kabulü 05.12.2018 tarihinde ve kesin kabulü 16.12.2019 tarihinde yapılan … İşi ilgili sorgu konusu edilen tutarın, savunmada da özetle;

“İzah istenen sorguda, mahallinde yapılan denetimler sonucunda aşağıda belirtilmiş olan poz imalatların hiç yapılmadığı doğru değildir.

Yüklenici 30x60 Dark Moca Bej mermer imalatı yerine, 30x50 Dark Moca Bej Mermer yapılmıştır. Aradaki oluşan Fark minha edilmiştir.

Mozaik Parapet yapılmaması da doğru değildir. Zeminden yukara çıkan ana taşıyıcı tüm çelik kolanların altı zemin mozaik olduğundan mozaikle kaplanmıştır. Sadece üst park kısımdaki çelik altları bırakılmıştır. Zemin su testlerinden sonra yapılmasına karar verilmiştir. Buna rağmen yükleniciden minha edilmiştir.

6+(5+5-0,38 lamine ), mm yerine 5+5+4 mm cam yapılmıştır aradaki fark minha edilmiştir.”

şeklinde ifade edildiği üzere kesin hesap cetvelinde minhaya konu edildiği görülmüştür. Sorgu konusu tutarın KDV hariç kısmının yapılan incelemede Kesin Hesap Cetvelinde;

11 inci sırada İNŞ-11: 6 + (5+5 - 0,38 pvb’li lamine)12 mm ara boşluk çıtalı, ilk camı ısı ve güneş kontrol kaplamalı, iç camı renksiz lamine cam/m2 yerine idareden izin alınmadan 5+5+4 mm cam yapılması işinin tamamının KDV hariç … TL olarak minha edildiği,

272 nci sırada Y.26.020/011A ANALİZ: “3060 Dark Moca Bej Mermer İmalatı/m2 yerine idareden izin/onay alınmadan 3050 Dark Moca Bej Mermer İmalatı/m2 uygulanmış.” Tespiti ile ilgili olarak KDV hariç … TL olarak minha edildiği,

275 nci sırada Y.27.576 “Mozayik parapet yapılması (normal çimentolu)/m2 imalatının yerinde bulunmaması” Tespiti ile ilgili olarak KDV hariç … TL olarak minha edildiği,

anlaşılmaktadır. Ancak savunma ve eki belgeler içerisinde sorgu konusu kamu zararının tahsiline ilişkin herhangi bir muhasebe işlem fişi veya (söz konusu işin kesin hesabı yapılması sırasında “minha” kalemi içerisinde yer almakla birlikte) düzeltme hesabının kesinlik kazandığı herhangi bir ödeme emri belgesi yer almamaktadır. Bu haliyle sorumluların iddia ettiği söz konusu tahsil usulünün Kurum muhasebe kayıtlarında mahsuben tahsil veya mahsuben düzeltme olarak kabulü mümkün değildir.”

Denilmek suretiyle itibar görmemiştir.

Bu anlamda, temyiz dilekçelerinde geçici hakediş raporlarının kesin ödeme olmadığı ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmelerinin mümkün olduğu iddia edilmekte ise de; söz konusu işin 12-14 Eylül 2018 tarihleri arasında yerinde yapılan denetimleri sırasında tespit edilen sorgu konusu hususların daha sonra 05.12.2018 tarihinde yapılan geçici kabul eksiklikleri içerisine dahi konulmadığı, böylece geçici kabul tutanağı incelendiğinde sorgu konusu edilen hususların geçici kabul tutanağında bir eksiklik veya düzeltilmesi gereken bir işlem olarak yer almadığı, birim fiyat esası üzerinden ihale edilmiş olan işin geçici kabul öncesinde ödenen hakedişlerde ise sorgu konusu kalemlerdeki hatalara rağmen bunların tam olarak bedelinin ödendiği görülmekte olup, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında “mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” açıkça kamu zararı olarak sayılmaktadır.

Bu açıklamalar karşısında, tazmin hükmü verilmesinde konunun esası yönünden herhangi bir hukuki isabetsizlik söz konusu değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Tazmin hükmünde kamu görevlilerine aşağıdaki görev ve yetkilerinden dolayı sorumluluk tevcih edilmiştir;

Geçici Kabul Teklif Belgesinde imzası bulunanlar: … (Yrd. Doç. Dr.-Aynı zamanda Kontrol Teşkilatı üyesi), … (Tekniker)

Yapılan Tahsilat Yönünden İnceleme:

Gönderilen bu tahsilat belgesine göre ise; 01.10.2021 tarihli ve HYS-2021-26647897 sayılı ödeme emri belgesi ile tahakkuka bağlanan kesin hesap hakedişi yapılırken, kamu zararı tespitinin gereği olarak; hesap cetvelinin 272. sırasında bulunan Y.026.020/011/A pozu, 275. sırasında bulunan Y.27.576 pozu ve 11. sırasında bulunan İnş-11 pozu minha edilerek tahsilat gerçekleştirilmiştir.

Oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 21.09.2022 tarih ve 52328 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Sayıştay 5. Dairesi 48902 Kararı - Yüksek Öğretim

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin