Sayıştay 5. Dairesi 48746 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 48746

• Tutanak No: 50344

• Tutanak Tarihi: 27.10.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı tespit edilen personel için ödeme yapılması.

227 sayılı ek ilamın 3. Maddesi ile: ... Merkezi 50 Personel, 2.Adet 16+1 Minibüs, 1.Adet 4+1 Binek tipi Otomobil Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak; bir kısım personel için (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılması sonucu ...TL kamu zararına sebebiyet verildiğine,

Sorumluluk açısından ise; Belediye Başkanı ..., Genel Sekreter Vekili ..., Genel Sekreter Yardımcıları ... ile ...’un sorumluluklarının bulunmadığına hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen ... ve ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

Denetim aşamasında savunmalarına başvurulması gerektiği bu aşamada başvurulmamasının hukuka aykırı olduğu,

Denetçilerce bir kamu zararının tespiti söz konusu ise hukuka aykırılığın hukuk düzleminde söz konusu olduğu tüm döneme ilişkin kamu zararı ve sorumluluğun belirlenmesi gerektiği somut olayda bu ilkeye aykırı davranıldığı,

Çalıştırılan personelin teknik şartnamede belirtilen özellikleri haiz olup olmamaları Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 11. Maddesi gereğince kontrol teşkilatı ve yüklenici firmanın sorumluluğunda olup gerçekleştirme görevlisi olarak kendisinin sorumluluğunun bulunmadığı,

Yine ek ilamda; yapılan ödemelerin onay belgesinde imzası bulunan Belediye Başkanı ..., Genel Sekreter sıfatıyla ..., ..., ...’un iddia edilen kamu zararı ile imzaladıkları ONAY BELGESİ arasında bir illiyet bağının bulunmadığı gerekçesiyle sorumlu olmadıkları iddiasının ve sadece ödeme emrinde imzası bulunması sebebiyle sorumluluğuna hükmedilmesinin mevzuata ve idari teamüllere aykırı olduğu,

Şayet kamu zararının olduğu kabul edilecek olsa dahi bu tutar Teknik Şartnamede belirtilen vasıflara sahip olmayan personellere yapılan asgari ücretin fazlası şeklinde hesaplanması gerektiği ve bu duruma emsal olarak Sayıştay Temyiz Kurulunun 28.02.2018 tarih ve 44147 tutanak no.lu, 04.01.2017 tarih ve 42556 tutanak no.lu kararları emsal olarak belirtilmektedir.

... ve ...’in de ‘Kontrol Edildi Ve Uygun Görülmüştür’ şerhi ile birlikte imzası bulunduğu, Dolayısıyla 5. Dairenin ek İlamında ödem emri kaynaklı bir kamu zararına ilişkin sorumluluk tesis edilmesine karşın ön mali kontrolün sorumlularından bir olan ...’in ilamda zikredilmemesi ve oluşan kamu zararından sorumlu tutulmaması da ilamdaki iddiaların kanun ve mevzuata aykırılığını kanıtladığı ifade edilmektedir.

Netice itibariyle, Sayıştay 5. Dairenin 277-101 sayılı Ek ilamındaki benimle ilgili maddelerdeki kamu zararına sebebiyet verdiği iddiası ve bunun tazminine ilişkin hükümlerin yeniden değerlendirilerek bozulması talep edilmektedir.

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

Kendisinin sözleşmeli personel olarak istihdam edildiği, ihale kapsamında alınan personellerin niteliklerinin teknik şartnameye uygun olup olmadığını tetkikinin kendisinin görev ve sorumluluk kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilerek Daire kararının bu yönden bozulması gerektiği ifade edilmiştir.

Harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

... Büyükşehir Belediyesi ... Merkezi Personel hizmet alım işi teknik Şartnamesinin Çalıştırılacak personel sayısı başlıklı 4. Maddesinin 5. Bendinde "yüklenici çalıştıracağı personellerin kimlik bilgileri ve öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacaktır" şeklinde düzenlemesinin olduğu ve yine ilgili teknik şartnamenin genel hükümler başlıklı 10. Maddesinde "bu şartnamede yazılı işlemlerin denetleme komisyon ve komisyonlarınca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu şartnamenin 11. Maddesine göre kesilen cezaları itirazsız aynen kabul eder ..."şeklinde düzenlemenin olduğu ve söz konusu 7 personele ilişkin tespitin firmayla yapılan sözleşme ve teknik şartname gereğince cezai şarta tabi bulunduğu belirtilerek,

36 aylık sözleşme süresinin henüz başlangıç aşamasında kasım 2016 da ... Büyükşehir Belediyesine kayyum atanması ve hemen akabinde yönetim ve çalışanlarının değişmesi sebebiyle sözleşmenin cezai şart ve yükümlülüklerinin ifası imkansız hale geldiği ve bu süreçte aynı konumda görev yapmadığı ancak kamu zararının hesaplanmasında sadece idarenin yönetiminde yapılan değişiklik öncesi dönemin dikkate alınmasının hukuka aykırı olduğu,

Görev ve yetkisinin kasım ayı itibari ile son bulduğundan sözleşmenin gereğini ifa imkânsızlığı ortaya çıktığından ceza-i şart ve uygulamaları yerine getirmesinin imkânsız bir hal aldığına dikkat çekilmiştir.

SAYIŞTAY 6. DAİRE 14/01/2016 TARİH KARAR NO:287 İLAM NO:227 kararı emsal gösterilmek suretiyle tazmin hükmünün bozulması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen sorumluluk ve esas yönünden itirazlara istinaden verilen mütalaada;

“... Merkezi 50 Personel, 2 Adet 16+1 Minibüs, l Adet 4+1 Binek tipi Otomobil Hizmet Alımı işi kapsamında;

• İlgili mevzuatında öngörülen şartları taşımayan kişilerin hizmet işi kapsamında çalıştırıldığı,

• Çalıştırılan işçilerden; ...'ın Kültür- Sanat Eğitmeni olarak çalıştırıldığı halde teknik şartnamede öngörülen üniversite veya lise mezunu olma şartını taşımadığı Açık Öğretim Lisesi öğrencisi olduğu; ...'ın Hemşire olarak çalıştırıldığı halde Tıbbi Laboratuvar teknikeri Önlisans diplomasına sahip olduğu; ...'nın Teknik sorumlu olarak istihdam edilmesine rağmen lise mezunu olmadığı lise öğrencisi olduğu; ...'nın Kültür Sanat Eğitmeni olarak çalıştırıldığı halde Açık Öğretim Lisesi öğrencisi olduğu; ...'nın en az lise mezunu olma şartını taşımadığı ortaokul mezunu olduğu; ...' nun eğitim ve yeterlilik belgelerinin bulunmadığı ve ...'in büro yönetimi ve yönetici asistanlığı bölümü mezunu olduğu halde muhasebeci olarak çalıştırıldığı,

• Dolayısıyla, teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personelin ilgili iş kapsamında çalıştırılmasının mevzuata, şartname ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

• Kadın Konukevlerinin Açılması ve İşletilmesi Hakkında Yönetmelikte sayılan görevler ancak bu unvanlara sahip meslek mensupları tarafından yerine getirilebilmesinin mümkün olduğu,

• Hemşire olmayan bir kişinin hemşirelik mesleğini, pedagog veya psikiyatrist olmayan bir kişinin pedagog veya psikiyatrist mesleğini yerine getirmesinin mümkün olmadığı,

• Danıştay 5. Daire Esas:2012/1034 Karar:2015/6247 No' lu kararında da ifade edildiği üzere "Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen "Hukuk Devleti" ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir.

Mevzuatın dışına çıkmak yetki gaspı anlamına geleceği ve hukuk düzeninin ortadan kalkmasına neden olacağı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşma talep eden sorumlulardan ...’in, duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmıştır.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Somut olaya ilişkin muhakeme süreci şu şekildedir;

08.05.2018 tarih ve 101 sayılı asıl ilamın 5. Maddesi ile; ... Merkezi 50 Personel, 2 Adet 16+1 Minibüs, 1.Adet 4+1 Binek tipi Otomobil Hizmet Alımı İşi kapsamında, tespiti yapılan 7 personelin sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde, kendilerine sözleşmede hüküm altına alınan ödemenin yapılması suretiyle ...TL kamu zararına sebebiyet verildiği ve söz konusu kamu zararının tazmininden ise ilişikli ödeme emirlerinde imzası bulunan harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri, kontrol teşkilatı kurulmamakla birlikte ödemeye onay verir mahiyetteki onay belgesi üzerine imzası olanlar ve hakediş raporunda imzası olanların sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

Bu karara istinaden sorumlularca temyiz talebinde bulunması sonucunda, Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.09.2019 tarih ve 46640 tutanak sayılı kararı ile;

Esasa ilişkin olarak; teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personelin ilgili iş kapsamında çalıştırılmasının mevzuata, şartname ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiğinin açık olduğu, ancak ilama ilişkin kamu zararının söz konusu kişilerin hiç çalışmamış gibi bu kişilere yapılan ücret ödemelerinin tamamının kamu zararı olarak değerlendirildiği, bu kişilerin çalışmadıklarına ilişkin herhangi bir tespitin yapılmadığı, bu nedenle bu kişilerin aldıkları ücret ile asgari ücret tutarı arasındaki farkın kamu zararı olarak hesaplanması gerektiği,

Sorumluluğa ilişkin olarak ise; hakediş raporundan imzası yer almayan fakat ödeme emrine ekli bulunan “Olur” ve “Onay belgesi”nde isim ve imzaları bulunan kişilerin, ilama konu edilen şartnamede belirtilen şartları taşımayan personele ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi işlemi ile arasında illiyet bağı kurulmadığı için sorumluluğa dahil edilmemesi gerektiği gerekçeleriyle tazmin hükmünün BOZULARAK Dairesine tevdiine karar verilmiştir.

Sayıştay 5. Dairesince yapılan görüşme neticesinde;

09.03.2021 tarih ve 227 sayılı ek ilamın 3. Maddesi ile: 101 sayılı ilamın 5. Maddesi ile verilen kararın esasında ısrar edilmiş ve bu ilam hükmünde,

Yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesinden; teknik şartname ve diğer ikincil düzenlemelerde aranan şartları taşımayan kişilerin hizmet işi kapsamında çalıştırıldığı, Büyükşehir belediyeleri tarafından yerine getirilmesi zorunlu olan hizmetin yönetmelikle belirlenen şartları taşımayan kişilerce yerine getirilmesinin mümkün olmadığı,

Kamu zararı tutarının ise, 5393 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde büyükşehir belediyesine verilmiş olan ... merkezinin işletilmesiyle ilgili işlerin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmesi ve yüklenici tarafından mevzuatta ön görülen nitelikleri taşımayan, sözleşmeye uygun olmayan kişilerin çalıştırılması nedeniyle kurumun uğramış olduğu zarar, gerekli niteliklere haiz olmayan işçilerin ücretleri ve bu ücretlere eklenerek düzenlenen fatura kapsamında ödenen KDV ‘si tutarı kadar olduğu,

Sorumluluk yönünden yapılan görüşme neticesinde;

İlama ek ödeme emirlerindeki harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri, kontrol teşkilatı kurulmamakla birlikte ödemeye onay verir mahiyetteki onay belgesi üzerine imzası olanlar ve hakediş raporunda imzası olanların sorumlu tutulduğu,

İhale dosyası ve harcamaya ilişkin belgeler incelendiğinde; sözleşme konusu işin denetimi için kontrol teşkilatı görevlendirilmediği anlaşılmakla birlikte sorumlularca yapılan savunmalarda da kontrol teşkilatının kurulmadığı belirtilmektedir. Ancak 5156 numaralı ödeme emri ekindeki hakediş ödemesinde kamu görevlileri ..., ... ve ...’ ın kendilerine kontrol teşkilatı görevi verilmediği halde kontrol teşkilatı olarak belge düzenleyip imzaladıkları, yine 8200 numaralı hakediş dosyasının ... tarafından kontrol eden olarak belge düzenlenip imzalandığı anlaşılmaktadır. Belirtilen hakediş ödemeleri dışındaki diğer hakediş ödemelerinde bu kişilerin imzaları bulunmamaktadır. Bahsi geçen kamu görevlileri sözleşme konusu işin denetimi için kontrol teşkilatı olarak görevlendirilmemelerine rağmen amirlerinin talimatları doğrultusunda görevli olmadıkları bir konuda hakediş belgelerini kontrol teşkilatı üyesi olarak imzaladıkları için kamu zararından sorumluluklarının bulunduğu,

Yine, 5018 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi kusurlu bir şekilde yapmış oldukları işlemler nedeniyle oluşan kamu zararından sorumlu olduğu,

Ancak; Temyiz Kurulu kararında da belirtildiği üzere; hakediş raporunda imzası yer almayan fakat ödeme emrine ekli bulunan ”OLUR” ve “ONAY BELGESİ”İNDE isim ve imzaları bulanan kişilerin, ilama konu edilen şartnamede belirtilen şartları taşımayan personele ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi işlemi ile arasında illiyet bağı kurulamadığı için sorumluluğa dahil edilmemesi gerekir. Dolayısıyla, Belediye Başkanı ..., Genel Sekreter Vekili ..., Genel Sekreter Yardımcıları ... ile ...’un sorumluluktan çıkarılması gerektiği değerlendirmesi üzerine,

101 sayılı asıl ilamda hüküm altına alınan kamu zararı tutarında ısrar edilerek ancak sorumluluk yönünden Belediye Başkanı ..., Genel Sekreter Vekili ..., Genel Sekreter Yardımcıları ... ile ...’un sorumluluktan çıkarılarak ...TL’nin Harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ve kontrol teşkilatı üyelerinden tazminine hükmedildiği anlaşılmıştır.

DİLEKÇİLERİN İDDİA VE İTİRAZLARI

Dilekçilerce daire kararına hem esas hem de sorumluluk yönünden itiraz edildiği görülmektedir.

Esasa ilişkin iddia ve itirazlar;

Denetim aşamasında savunmalarına başvurulması gerektiği bu aşamada başvurulmamasının hukuka aykırı olduğu,

Denetçilerce bir kamu zararının tespiti söz konusu ise hukuka aykırılığın hukuk düzleminde söz konusu olduğu tüm döneme ilişkin kamu zararı ve sorumluluğun belirlenmesi gerektiği somut olayda bu ilkeye aykırı davranıldığı,

Şayet kamu zararının olduğu kabul edilecek olsa dahi bu tutarın Teknik Şartnamede belirtilen vasıflara sahip olmayan personellere yapılan asgari ücretin fazlası şeklinde hesaplanması gerektiği, emsal olarak ise; Sayıştay Temyiz Kurulunun 28.02.2018 tarih ve 44147 tutanak no.lu karar ile 04.01.2017 tarih ve 42556 tutanak no.lu kararları gösterilmiştir.

Ayrıca, işin teknik Şartnamesinin “Çalıştırılacak personel sayısı” başlıklı 4. Maddesinin 5. Bendinde "yüklenici çalıştıracağı personellerin kimlik bilgileri ve öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacaktır" şeklinde düzenlemesinin olduğu ve yine ilgili teknik şartnamenin genel hükümler başlıklı 10. Maddesinde "bu şartnamede yazılı işlemlerin denetleme komisyon ve komisyonlarınca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu şartnamenin 11. Maddesine göre kesilen cezaları itirazsız aynen kabul eder ..."şeklinde düzenlemenin olduğu ve söz konusu 7 personele ilişkin tespitin firmayla yapılan sözleşme ve teknik şartname gereğince cezai şarta tabi bulunduğu belirtilerek cezai şartın devam edegelen hakedişlerde uygulanması mümkün iken 36 aylık sözleşme süresinin henüz başlangıç aşamasında kasım 2016 da ... Büyükşehir Belediyesine kayyum atanması ve hemen akabinde yönetim ve çalışanlarının değişmesi sebebiyle sözleşmenin cezai şart ve yükümlülüklerinin ifası imkansız hale geldiği ve bu süreçte aynı konumda görev yapmadığı ancak kamu zararının hesaplanmasında sadece idarenin yönetiminde yapılan değişiklik öncesi dönemin dikkate alınmasının hukuka aykırı olduğu ifade edilmiştir.

Sorumluluk tesisine ilişkin iddia ve itirazlar;

Çalıştırılan personelin teknik şartnamede belirtilen özellikleri haiz olup olmamaları Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 11. Maddesi gereğince kontrol teşkilatı ve yüklenici firmanın sorumluluğunda olup gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun bulunmadığı,

Sözleşmeli personel olarak sorumluluğuna hükmedilen dilekçi ihale kapsamında alınan personellerin niteliklerinin teknik şartnameye uygun olup olmadığını tetkikinin kendisinin görev ve sorumluluk kapsamında değerlendirilemeyeceğini,

Yapılan ödemelerin onay belgesinde imzası bulunan Belediye Başkanı ..., Genel Sekreter sıfatıyla ..., ..., ...’un iddia edilen kamu zararı ile imzaladıkları ONAY BELGESİ arasında bir illiyet bağının bulunmadığı hükmünün hukuka aykırı olduğu,

... ve ...’in de ‘KONTROL EDİLDİ VE UYGUN GÖRÜLMÜŞTÜR’ şerhi ile birlikte imzası bulunduğu, ...’in ilamda zikredilmemesi ve oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamasının kanun ve mevzuata aykırı olduğu şeklindedir.

İLGİLİ HUKUKİ DÜZENLEMELER

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesi;

“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” sözleşmeyi fesih nedeni olarak kabul edilmiş, aynı Kanunun 25 inci maddesinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.”

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrası

“İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” ,

Sözleşme Hükümleri

16. maddesi;

Cezalar ve Sözleşmenin Feshi

İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir;

Hizmetin yerine getirilmesinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aylık için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle kesilecek ceza miktarı sözleşmenin %1 i oranında olacaktır. Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1 oranında gecikme cezası uygulanır. İdarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde 4734 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunun nun 20. Maddesine göre sözleşme feshedilecektir. Teknik şartnamenin 11. Maddesinde belirtilen cezai işlemler aynen uygulanır. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin%30 unu geçemeyecektir.

18 inci maddesi;

“Kontrol Teşkilatı Görev ve Yetkileri;

İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı Genel Şartnamenin Dördüncü bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.”

Sözleşmenin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1. maddesi

“İşin yürütülmesine ilişkin tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır.”

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesi;

“Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.”

Teknik Şartname

Madde 5;

YÜRÜTÜLECEK ÇALIŞMALAR:

Sosyolog: 5. kişi, ... Merkezine başvuran çeşitli sorunlar yaşayan kadınlara sosyal danışmanlık yapmak. Ayrıca yaşam merkezimize bağlı çalışacak olan kadın konuk evi, ilk adım istasyonları ve geçiş istasyonlarında İnsanların birbirleriyle ilişkileri, bu ilişkileri belirleyen ilke ve kurallar ile toplumsal sorunlar ve çözüm yolları konularında araştırmalar yapan, araştırma sonucunda edinilen bulgular doğrultusunda insanlara yardımcı olacak.

Psikolog: 2. kişi; ... Merkezi ve bağlı kuruluşu olan kadın konuk evi ayrıca gerçekleştirilecek olan ilk adım ve geçiş istasyonlarında verilecek hizmetler doğrultusunda; ilgilendiği bireylere test, envanter gibi psikolojik ölçme araçları uygular, bireylerle görüşme yapar, sorunları anlamaya ve çözüm bulunmasına yardımcı olmaya çalışır.

Kütüphaneci: 1. Kişi Kütüphaneci: kütüphane dizaynı, uygun kullanım ortamının oluşmasını sağlayacaktır. Kitap takibi ve salonunun çalışmasını takip edecektir.

Bilgisayar eğitmeni:1.kişiYaşam merkezimizde açacağımız bilgisayar atölyesinde kadın kursiyerlere bilgisayar okuma yazma ve çeşitli programların kullanımı eğitimlerini verimli bir şekilde yürütülmesini sağlayacak.

Peyzaj teknikeri: 1. kişi(çim alanlarının oluşturulmasını sağlar, – Çevreye uygun süs bitkilerini seçer, bunların mevsime göre ekimi, gübrelenmesi, budanması, sulanması gibi işlerin planlanması ve yürütülmesinde çalışacak.

Beden eğitimi eğitmeni: 2 kişi Kadınların fizyolojik ve psikolojik kapasitesini sporda en yüksek verim elde edebilmek üzere yönlendirecek ve kapasitelerini geliştirecek teknikleri uygulayacak

Çocuk Gelişimcisi:2 kişi üniversite mezunu olacaktır. Çocukların sosyal ve duygusal gelişim alanlarını destekleyici programlar geliştirecek bu çocukların gelişim takibi ve değerlendirmesini yapan, gerektiğinde ebeveynlere danışmanlık yapacak, toplum tarafından kabul gören normlar doğrultusunda çocuklardaki bedensel, zihinsel, duygusal, sosyal gelişimlerini inceleyerek, buralarda meydana gelen sapmaların düzeltilmesinde yardımcı olacak.

Büro Elemanı: 4. adet En az Lise mezunu olacak; sekreterlik, danışma, kütüphane işleri vb. görevlerde yardımcı eleman olarak görev alacaklardır.

Aşçı: 2.kişi ... Merkezi yemekhanesinde idarece kendilerine verilen programa göre yemek yapacaklardır.

Temizlik Elemanı: 10. Adet temizlik elemanı ... Merkezinin temizlik işlerini yapacaktır.

Arşiv görevlisi: 1. kişi; ... Merkezinin, faaliyetleri sonucunda meydana gelen, idari, hukuksal, tanıklık, kurumsal değeri olan ya da tekrar kullanılmak üzere üretilen her türlü görsel, yazılı ve data bilgilerini muhafaza edecek bir arşiv oluşturacak

Çocuk bakıcısı: 1. kişi; Kreşteki çocukların temizliği ve bakımı ile ilgilenecektir.

Fotoğrafçı:1.kişi fotoğraf kursu eğitmenliği yapacaktır.

Sosyal hizmet uzmanı : 1. kişi; Yaşam merkezimize bağlı kadın konuk evinde koruma altına alınan kişi yada kişilere etkin bir şekilde yararlanması amacı ile ekonomik, sosyal, eğitsel ve destekleyici hizmetler veren, kişinin ailesi ve yakın çevresi ile ilişkilerini düzenleyen, konuk evindeki kişilerin beklentilerine uygun hizmet planlanması faaliyetlerini yürüten nitelikli kişidir.

Seramik: 1.kişi ... Merkezinde bulunan seramik atölyesinde açılacak kurslarda ilgili eğitimleri vermek çalışma yapmak.

Hemşire:1.kişi tıbbi sekreter1.... Merkezine bağlı kadın konuk evinde bulunan, çocuk ve yetişkin kişilerin sağlık sorunları ile ilgilenmek, Kadın ve çocuklara yönelik sağlık konulu eğitim toplantıları düzenlemek.

İktisatçı, Muhasebeci, Bayan Terzi, Halk Oyunları Eğitmeni, El Sanatları Eğitmenleri, Dikiş nakış eğitmeni, Halı-Kilim Eğitmenleri: ... Merkezinde bulunan çalışanlara Çocuk ve yetişkin kadın kursiyerlere kendi branşlarında ve kültürel konularda eğitim vermek.

Teknisyen:1.kişi ... Merkezinde her türlü tamir, bakım, onarım, elektrik, su, doğalgaz işlerinde çalışma yapacak.”

ŞEKLİNDEDİR.

MADDİ OLAYIN TÜM UNSURLARIYLA İNCELENMESİ

Maddi Unsurları Bağlamında Esas Yönünden İnceleme;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinde; ihale kapasımda yapılan işin yüklenici tarafından ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun yapılması gerektiği, bu gerekliğin mücbir sebepler dışında tarafları bağlayıcı olduğu,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinin ilgili kısmında İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu,

İşe ait Sözleşmenin 18 ve 19’uncu maddelerinde yukarıda yer alan hükümler mucibince gereğinin idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetleneceği ve işin yürütülmesine ilişkin tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından müştereken tutulacağı, yine yukarıda yer verilen düzenlemeye paralel olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin ilgili kısmında sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetileceği ve yüklenicinin, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu belirtilmek suretiyle ihaleye konu işlerin hangi şart ve koşullarda gerçekleştirilmesi gerektiği ve işin seyrinin ihale doküman ve sözleşmelerine uygun gerçekleştirilmesini takip ve denetimden kimlerin yetkili ve sorumlu olduğu belirlenmiştir.

İşin Teknik Şartnamesinin 5. Maddesinde ise; ilgili tetkikler neticesinde nitelikleri bakımından aranan şartları haiz olmadığı tespitli çalışanların pozisyonlarına ilişkin belirlenen niteliksel kıstaslara yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin ihale dokümanı ve eki sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve ihale kapsamında çalıştırılan kişilerin gerekli şartları taşıması konusunda yüklenici, kontrol teşkilatı ve idare birlikte sorumlu tutulmuştur. Ancak, Yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesinden; yukarıda belirtilen şartları taşımayan kişilerin hizmet işi kapsamında çalıştırıldığı, 08.04.2016 tarih 5156 numaralı ödeme emri belgesi ekinde yer alan hakediş raporlarının kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalandığı, diğer hakediş ödemelerinin ise kontrol teşkilatı tarafından herhangi bir kabul ve inceleme yapılmadan idare görevlileri tarafından imzalanıp onaylandığı ve ödemenin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Gerek 101 sayılı asıl ilamın ilgili maddesi gerek 25.09.2019 tarih ve 46640 tutanak sayılı Temyiz Kurulu kararı gerekse 227 sayılı ek ilamın esasında ... Merkezinde ihale kapsamında çalıştırılan işçilerden;

1. ...’ın Kültür. Sanat Eğitmeni olarak çalıştırıldığı halde teknik şartnamede öngörülen üniversite veya lise mezunu olma şartını taşımadığı, Açık Öğretim Lisesi öğrencisi olduğu,

2. ...’ın Hemşire olarak çalıştırıldığı halde Tıbbi Laboratuvar teknikeri Önlisans diplomasına sahip olduğu,

3. ...’nın Teknik sorumlu olarak istihdam edilmesine rağmen lise mezunu olmadığı, lise öğrencisi olduğu,

4. ...’nın Kültür Sanat Eğitmeni olarak çalıştırıldığı halde Açık Öğretim Lisesi öğrencisi olduğu,

5. ...’nın en az lise mezunu olma şartını taşımadığı, ortaokul mezunu olduğu,

6. ...’nun eğitim ve yeterlilik belgelerinin bulunmadığı,

7. ...’ in büro yönetimi ve yönetici asistanlığı bölümü mezunu olduğu halde muhasebeci olarak çalıştırıldığı tespitine şüphe götürmeyecek şekilde yer verilmiş olup, dilekçilerin iddia ve itirazları çerçevesinde somut tespiti itibarsızlaştıracak ve üzerinde şüphe oluşturacak bilgi ve belge sunulmadığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10. maddesinde; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu hükme göre yüklenici yerine getirilecek işe uygun personeli sağlamak zorunda olup bunun kontrolü ise Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11. ve 26. maddelerine göre kontrol teşkilatı ve idare görevlilerinin sorumluluğundadır.

Ayrıca, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” sözleşmeyi fesih nedeni olarak sayılmış, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Bu hükümler çerçevesinde yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda sözleşmenin fesih edilmesi ve yasak fiil ve davranışlara ilişkin hükümlerin uygulanması gerekirken yüklenici tarafından idareye işçilerin özlük dosyasının sunulduğu bu dosyalardan 7 personelin teknik şartnamede belirtilen şartları taşımadığının açık olduğu, idare tarafından bu durumun bilindiği veya bilinmemesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında hizmetin şartnamede belirtilen şartlara uygun olmadığı halde uygunmuş gibi kabulünün yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarda yer verilen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20. ve 25. maddeleri doğrultusunda idare tarafından sözleşmenin feshi ve yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanması gerekirken sözleşme ve şartnamede hükümlere aykırı şekilde hizmet niteliğindeki edim kabul edilmiştir.

Özetle uyuşmazlık konusunun maddi unsurları bağlamında; ... Merkezi 50 Personel, 2 Adet 16+1 Minibüs, 1.Adet 4+1 Binek tipi Otomobil Hizmet Alımı İşi kapsamında, tespiti yapılan 7 personelin sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı anlaşılmakta olup, bu duruma ilişkin idarenin yukarıda yer verilen hukuki düzenlemeler ve taraflar arasında akdedilen sözleşme çerçevesinde gerekli işlemleri icra etmediği ve ilgili personel için yükleniciye sözleşmede kayıt altına alınan tutarlarda ödeme yapmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verdiği açıktır.

Manevi Unsurlar Bağlamında Sorumluluk Yönünden İnceleme;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 71. Maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” Şeklinde tanımlanmış olup, Temyize konu ilam maddesi incelendiğinde, Temyiz Kurulunca dosya hakkında verilen karar neticesinde dosyanın Dairesinde tekrar görüşülmesi neticesinde, tespiti yapılan kamu zararı tutarının tazmininden ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile hakedişlerde kontrol teşkilatı olarak işin kabulünü yapan görevlilerin müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulduğu görülmektedir.

5018 sayılı Kanunda, kamu zararının düzenlendiği 71’nci maddesinin lafzi durumundan, manevi unsur ‘kasıt, kusur veya ihmal’ denilmek üzere üç farklı psişik duruma atıf yapılmış olup, sorumluluk tesisi için kusuru (kast ve ihmal) mutlak manevi unsur olarak aramıştır.

Bu bağlamda Daire kararında sorumluluk tesis edilen kişiler çerçevesinde yapılan incelemede;

Temyiz kanun yoluna başvuran dilekçilerden;

...’in gerçekleştirme görevlisi olarak; 5156, 5942, 7173, 9729, 10798, 12052, 13856 numaralı ödeme emri belgelerini imzaladığı,

...’ın 5156 numaralı ödeme emri belgesindeki yükleniciye yapılan ödemeye esas ödeme cetvelini ve un...lar bazında çalışan işçilerin listelerini ve bu işçiler için yükleniciye ödenecek hakediş tutarlarını kontrol teşkilatı üyesi adı altında düzenlediği ve imzaladığı,

...’nın 5156 numaralı ödeme emri ödeme emri belgesindeki yükleniciye yapılan ödemeye esas ödeme cetvelini ve un...lar bazında çalışan işçilerin listelerini ve bu işçiler için yükleniciye ödenecek hakediş tutarlarını kontrol teşkilatı üyesi olarak düzenlediği ve imzaladığı, yine 8200 numaralı ödeme belgesi ekinde yer alan hakediş özet belgesini ve harcama yetkilisi ile birlikte hakediş ödemsine esas raporu imzaladığı,

...’in dosya eklerinde yer alan 8 adet ödeme emri belgesinin tamamını ve ekinde yer alan onay belgelerini harcama yetkilisi olarak imzaladığı anlaşılmaktadır.

Dilekçi ... teknik şartnameye aykırı personel çalıştırılması nedeniyle yükleniciye ceza uygulanması gerektiğini ve kendilerinin görevlerinden alınmış olması nedeniyle bunun mümkün olmadığını belirtmekte ve Sayıştay 6. Dairesinin kararının emsal alınmasını talep etmektedirler. Ancak teknik şartname hükümlerine aykırı personel çalıştırılmasında sadece yüklenicinin sorumluluğu bulunmayıp idare görevlilerinin sorumluluğu da bulunmaktadır. Yüklenici tarafından idareye işçilerin özlük dosyasını verilmiş olup bu belgelerden 7 personelin teknik şartnamede belirtilen şartları taşımadığı açıktır. Sözleşmenin uygulanmaya başlanılmasından ... Büyükşehir Belediyesine İçişleri Bakanlığı tarafından Belediye Başkan Vekili ataması yapılıp sözleşmenin iptal edilmesine kadar idare tarafından hizmetin şartnamede belirtildiği gibi sunulmamasına rağmen sözleşmenin uygulanmasına ve hakediş ödemesine devam edilmiştir. Ayrıca ihale dosyasında kontrol teşkilatı görevlendirilmesine ilişkin belgeye rastlanmamış olup idare tarafından ve sorumlular tarafından kontrol teşkilatı görevlendirilmesine ilişkin belge sunulmamıştır. 5156 numaralı ödeme emri belgesi ekinde yer alan ilk hakediş raporunda idare memurları; ... ve ...’nın kontrol teşkilatı üyeleri olarak imzası bulunmaktadır.

Ayrıca dilekçilerden ... ihale kapsamında çalışan işçilerin şartları taşıyıp taşımadığının kontrol görevinin kendisinde olmadığını öne sürmektedirler. ... kontrol teşkilatı üyesi olarak görevlendirilmediği halde 5156 numaralı ödeme emri ekindeki hakediş raporunu harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından düzenlenen belgeler doğrultusunda kontrol teşkilatı üyesi adı altında düzenleyip imzalamıştır. Bu görevliler kontrol teşkilatı üyesi olarak görevlendirilmedikleri halde ilgili belgeleri kontrol teşkilatı üyesi adı altında düzenledikleri için kanunun aradığı fiil ve netice arasında kurulması gerekli illiyet bağı mevcut hale gelmiştir.

Netice itibariyle bu kısımda yer verdiğimiz tespitler çerçevesinde, İdare yetkilileri tarafından mevzuat hükümlerine uygun kontrol işleminin yerine getirilmediği ve mevzuat hükümlerine aykırı şekilde sözleşmenin uygulanmasına devam edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda yüklenici tarafından tek taraflı olarak sözleşme hükümlerine uyulmaması söz konusu olmadığından ve idare görevlilerinin bilgisi ve isteği doğrultusunda sözleşme yürütüldüğünden kamu zararından idare görevlilerinin sorumluluğu söz konusudur.

Mamafih somut olayda kamu zararına sebebiyet veren işlem bağlamında sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerin yukarıda ayrıntısıyla belirtilen kusurlu işlemleri neticesinde sorumluluğuna hükmedilmesinde hukuka aykırılık söz konusu değildir.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen hukuki düzenlemeler, ikincil mevzuat, sözleşme hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dilekçilerin dilekçelerinde yer verdikleri iddia ve itirazların REDDİNE, 5. Dairece 227 sayılı ek ilamın 3. Maddesi ile alınan Daire kararının TASDİKİNE ( ... Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ile Üye …, …, …, …’nin ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,

27.10.2021 tarihinde karar verildi.

Karşı Oy Gerekçeleri

... Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ile Üye …, …, …, …’nin karşı oy gerekçesi;

Sorumluluk tesisi hususunda karar iştirak edilmekle birlikte maddi olayın esasına ilişkin olarak;

Somut olayda 08.05.2018 tarih ve 101 sayılı asıl ilamın 5. Maddesi ile; ... Merkezi 50 Personel, 2 Adet 16+1 Minibüs, 1.Adet 4+1 Binek tipi Otomobil Hizmet Alımı İşi kapsamında, tespiti yapılan 7 personelin sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı ancak idarece bu duruma istinaden herhangi bir cezai müeyyidenin uygulanmadığı anlaşılmaktadır.

Esas yönünden; ilgili hukuki düzenlemeler, ikincil mevzuat, sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımayan personelin çalıştırılması neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği açıktır.

Ancak sebep olunan kamu zararının miktarının tespitinde taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ‘Cezalar ve Sözleşmenin Feshi’ başlıklı maddesinde yer verilen “Hizmetin yerine getirilmesinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aylık için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle kesilecek ceza miktarı sözleşmenin %1 i oranında olacaktır. Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1 oranında gecikme cezası uygulanır. İdarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde 4734 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunun nun 20. Maddesine göre sözleşme feshedilecektir. Teknik şartnamenin 11. Maddesinde belirtilen cezai işlemler aynen uygulanır. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin%30 unu geçemeyecektir.” hükmü dikkate alınarak; yükleniciden kesilmesi gerekirken kesilmeyen her bir aylık için sözleşme bedeli %1’i kadar cezai müeyyide tutarı kamu zararı olarak tespit ve hüküm altına alınmalıdır.

Bu itibarla; kamu zararı tutarının yukarıda yer verilen esas üzerine yeniden hesaplanarak sorumluluk tesis edilmesini teminen Daire kararının bozulmasına karar verilmesi gerekir.