Sayıştay 5. Dairesi 48637 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 48637

• Tutanak No: 50292

• Tutanak Tarihi: 20.10.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme cezasının uygulanmaması

3. 155 sayılı İlam’ın 42 nci maddesi ile; … Belediyesi Spor İşleri Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Hizmet Vermekte Olan Tesislerimizin ve Faaliyet Gösteren Kurslarımızın İhtiyaç Duyduğu Spor Malzemeleri Alım İşi”nde, yüklenicinin işi süresinde teslim etmemesine rağmen mevzuata aykırı olarak süre uzatımı tutanağı düzenlenmesi ve gecikme cezası uygulanmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Harcama Yetkilisi … (Dosya No: …) ile Gerçekleştirme Görevlileri … (Dosya No: …) ve … (Dosya No: …) ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

1. İhalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze bağlı Hizmet Vermekte olan Tesislerimizin ve Faaliyet Gösteren Kurslarımızın İhtiyaç Duyduğu Spor Malzemeleri” alımı işinde kamu zararına sebep olunduğu iddia edilse de söz konusu ödemelerin mevzuata aykırı olmadığını ve kamu zararına neden olunmadığını,

16.03.2018 tarihinde söz konusu ihalenin sözleşmesinin imzalandığını, İdare ile yüklenici arasında imzalanan Sözleşme'nin “Sözleşmenin Süresi” başlıklı 9'uncu maddesinde;“9.1 Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 30 takvim günüdür'' denildiğini,

Alımı gerçekleştirilmesi planlanan malzemenin 93 kalem, 11936 adet olduğunu ve çeşitli ebatlardan oluştuğunu,

İhale sürecinden önce Spor İşleri Müdürlüğü ana hizmet binası olan …Mahallesi … Sok. N:8 Spor Salonu eksi bir (-1) bodrum katta malzemelerin yerleştirilmesi için ortalama 30 Metrekare bir alan hazırlandığını, Spor İşleri Müdürlüğü bünyesinde Kültür Merkezlerinin Spor Salonları, halı sahalar, … Spor Tesisi ve Müdürlük ana hizmet binaları bulunduğunu, gelecek malzemelerin depolanması için başka bir alan bulunmadığını,

Yüklenicinin söz konusu teslim süresi olan 30 günlük süreç içerisinde malzemeleri teslim edeceğini taahhüt ettiğini, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih 24.04.2018 iken ihale konusu spor malzemelerinin 08.05.2018 tarihinde teslim alındığını, söz konusu malzemelerin alımı sürecindeki gecikmenin tamamen Belediyenin fiziki koşullarında beklenmeyen bir şekilde aksaklık yaşanması, yani idareden kaynaklanan nedenlerden dolayı gerçekleştiğini,

Spor İşleri Müdürlüğü ana hizmet binası olan … Mahallesi … Sok. N:8 … Spor Salonunun malzemelerin depolanacağı alan olan eksi bir (- 1) bodrum katının pis su giderinin olduğunu, merkezi orta kısmında bulunan şamandıranın arıza yapması sonucunda dalgıç pompanın görevini yapamaması ve depo içerisinden geçen yangın tesisatındaki arıza nedeni ile gece su baskını olduğunu ve depolama alanının zemini ile mobilyalarının, spor alanlarının zemin parkeleri ile kaplama süngerlerinin zarar gördüğünün tespit edildiğini,

Fen işleri Müdürlüğü ile yapılan görüşmeler sonucunda depolama alanının zemini ile mobilyalarının, spor alanlarının zemin parkeleri ile kaplama süngerlerinin tadilatı, depolama alanı mobilyalarının onarımı, şamandıra arızasının ve yangın tesisatı arızasının giderilmesinin ortalama 10.05.2018 tarihine kadar süreceğinin öngörüldüğünü; İdare ve Yüklenici firma arasında tutanak ile karşılıklı mutabakata varılarak teslim tarihinin ertelendiğini,

Öngörülen tadilat, bakım-onarım ve pompa takviyesi ile şamandıra ve yangın tesisatının arızasının tamiri gerçekleştirilmeden malzemelerin teslim alınmasının “malzemelerin zarara uğraması, açıkta kalması” riskini oluşturacağını, bu durumda malzemeleri öngörülen süre içerisinde teslim almanın, malzemelerin zarar görmesine ve kullanılmayacak hale gelmesine neden olarak kamu zararına sebebiyet vereceğini,

Söz konusu spor malzemelerinin 14 (on dört) gün geç teslimatından kaynaklı olarak Belediye bütçesinden de ekstra bir harcama yapılmadığını,

Önceki savunmasında da belirttiği gerekçelerini yukarıdaki şekilde tekrarlamakla birlikte ek olarak Sayıştay 5. Dairesi'nin 03.02.2021 tarih 155 numaralı ilamında yer alan 42 numaralı sorgu maddesinde “Fen İşleri Müdürlüğü ile hangi görüşmelerin yapıldığı ifade edilmemiş ve bu görüşmelere dair herhangi bir belge de savunmaların ekinde gönderilmemiştir” denildiğini,

14.10.2019 tarih ve 2018-4635090-3165 sorgusunun savunmasını yaptığı 20.11.2019 tarihinde … Belediyesi ile ilişiği kalmadığından dolayı (Ekim 2019 tarihinde kurum değişikliği) ilgili birimler ile iletişim sorunu yaşamakla birlikte evrakları temin edemediğinden söz konusu belgelerin sunulamadığını,

Ancak 03.02.2021 tarih ve 155 numaralı ilamın 22.02.2021 tarihinde tarafına tebliğinden sonra “Fen İşleri Müdürlüğü ile hangi görüşmelerin yapıldığı ifade edilmemiş ve bu görüşmelere dair herhangi bir belge de savunmaların ekinde gönderilmemiştir’ ibaresi üzerine söz konusu dönemde Spor İşleri Müdürlüğü ve Fen İşleri Müdürlüğünde görevli olan kişiler ile yaptığı görüşmeler neticesinde ekli evraklar ve konunun özetinin aşağıda belirtilen şekilde olduğunu;

Söz konusu tarihte ve halihazırda Fen İşleri Müdürlüğünde görevli olan kişilerle yapılan görüşme neticesinde arıza ile ilgili Spor İşleri Müdürlüğü tarafından EBYS üzerinden yazılmış bir yazının mevcut olduğunun tespit edildiğini, ancak yazıda arızanın … Spor Tesisi olarak yazıldığı görülmekle birlikte, yazıyı yazan personel tarafından tesisin adının sehven … Spor Tesisi olarak yazıldığının düşünüldüğünü, ilgili yazının savunma ekinde sunulduğunu,

Ayrıca Fen İşleri Müdürlüğü ile yapılan görüşme sonucunda arıza ile ilgili yapılan dalgıç pompa tamiratı sonrası 04.05.2018 tarihinde yazılmış arıza giderme tutanağının da tespit edilip savunma ekinde sunulduğunu,

Sonuç olarak, 2018/39705 ihale kayıt numaralı spor malzemesi alım işinin ifası sırasında malzemelerin depolanacağı yere su basması nedeniyle sözleşmenin 25.2 İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek haller maddesinde belirtilen; "25.2.1. İdarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır." hükmü uyarınca idare ile yüklenici arasında tutanak tanzim edilerek süre uzatımı verildiğini ve söz konusu spor malzemelerinin istenilen evsafa uygun olarak teslim alınarak tadilatı gerçekleştirilen depoya yerleştirildiğini,

2. 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;

“Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanuni faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar. Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”

Bakanlar Kurulu Kararının ‘'Mücbir sebepler” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“(1) Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler

b) Kanuni grev

c) Genel salgın hastalık

d) Kısmi veya seferberlik ilanı

e) Mal veya hizmet alımı ile yapım işine konu işin özelliği nedeni ile idari şartnamede belirtilmek kaydıyla, idarece ilave edilecek diğer haller

(2) Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için: yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Ancak mal veya hizmet alımı ile yapım işinin özelliğine göre ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla bu bildirim veya belgelendirme süresi için farklı düzenleme yapılabilir. Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi veya cezasız süre uzatımı gibi hususlar idari şartnamede belirtilmek kaydıyla idarece düzenlenebilir."

hükmünün bulunduğunu ve Bakanlar Kurulu Kararının söz konusu maddesine uygun olarak;

İdari Şartnamenin "Sözleşmenin Uygulanmasına İlişkin Hususlar” başlıklı 38.1 inci maddesinde;

"Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ” hükmüne yer verildiğini,

Sözleşme’nin “Süre uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 18 inci maddesinde;

“18.1. Mücbir Sebepler: Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir. Yüklenicinin taahhüdünü kısmen veya tamamen yerine getirmemesine, süre uzatımına veya tasfiyeye neden olabilecek mücbir sebep/sebepler aşağıda belirtilmiştir:

18.1.1. Olağanüstü tabiat olayları, zelzele, yangın, su baskını gibi doğal afetlerin meydana gelmesi.

18.1.2. İmalatın yapıldığı işyeri, fabrika ve mıntıkada taahhüdü önemli ölçüde etkileyen kanuni grev, ayaklanma ve taşımada ulaşımın engellenmesi,

18.1.3. Genel salgın hastalık ve kıtlık olması veya bu nedenler ile giriş ve çıkışın işçi veya mal ulaşımının engellenmesi.

18.1.4. Harp ve abluka hali olması, kısmî veya genel seferberlik ilânı.

18.1.5. Tedarike konu işin özelliği nedeniyle idari şartnamede belirtilmek kaydıyla, idarece ilave edilecek haller,

18.1.6. Türk resmi makam ve mercileri veya taahhüt konusu malzemeler ile bu malzemelerin imalat ve onarımında kullanılan ithal malzemelerin (hammadde, işlenmiş ve yarı işlenmiş madde) temin edildiği firmaların memleketindeki resmi makamların karar ve işlemleri, malzeme (hammadde, işlenmiş ve yarı işlenmiş madde) ihraç lisansına tabi ise ihraç lisansının alınamaması veya alınmış ise iptal edilmesi sonucu ithalâtın imkansız hale gelmesi veya gecikmesi.

18.1.7. Türkiye Cumhuriyeti devletine karşı konulan ambargo nedeniyle yüklenicinin malzeme ithalinde bulunamaması.

18.1.8. İdarenin sebebiyet verdiği ve/veya uygun gördüğü haller.

18.1.9. Yukarıda belirtilen mücbir sebep halleri, ham madde temin edilen ülkeler için de geçerli olacaktır.

18.2. Yukarıda sayılan mücbir sebep hallerinin belgelendirilmesi: 18 inci maddesindeki olaylar resmi makamlar veya mahalli odalar tarafından tasdik edilmiş ve olayın olduğu ülkedeki Türk Konsolosluğunca onaylanmış olarak belgelendirilecektir.

18.2.1. Yüklenici bu belgelerde olayın mahiyetini, yükümlülüğe tesir derecesini, talep ettiği süre miktarını içeren ve yukarıda belirtilen makamlarca imzalı ve yetkili makamlarca onaylı belgeleri olayın yüklenici tarafından öğrenildiği tarihten itibaren 20 (yirmi) gün içerisinde idareye gönderecek ve gecikmenin kendi kusurundan ileri gelmediğini ispat edecektir. Belirtilen sürede istenen belgeleri yüklenicinin idareye ulaştıramaması halinde gerekçelerini bildirecektir.

18.2.2. Açıklanan mücbir sebep hallerinden birinin veya bir kaçının vukuunda bu hallerin yükümlülüğe tesir derecesine göre idarece. sözleşme süresi uzatılabilir veya sözleşmenin yerine getirilemeyeceği anlaşılmış ise sözleşme fesih edilir.

18.3. Mücbir sebep/sebeplerin ihbarı ve süre uzatımı verilmesi şartlan:

18.3.1. Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep/sebepler olarak kabul edilebilmesi için: yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebep/sebeplerin yüklenici tarafından öğrenildiği tarihi izleyen 20 (yirmi) gün içinde yüklenicinin bu maddenin 18.2. fıkrasında belirtilen durumlarda idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.

18.4. Yüklenicinin mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hallerin dışında cezalı/cezasız süre uzatımı talebinde bulunması ve İdarenin uygun görmesi durumunda bu süre yükleniciye cezalı olarak verilecektir. " denildiğini,

Bu itibarla, temyiz başvuru yazısında tarafınca herhangi bir kamu zararı oluşturulmadığını, yasal dayanaklar çerçevesinde "Kamu Zararı” gerekçelerinin hiçbirinin oluşmadığını,

“Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları“ hükmüne ve Sözleşmenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları" başlıklı 18’inci maddesi “18.1.8.” İdarenin sebebiyet verdiği ve/veya uygun gördüğü haller ile 2018/ 39705 sayılı ihale kapsamında Yüklenici ile İdare arasında imzalanan “Mal Alımına Ait Sözleşme"nin 25. Maddesi 25.2’de yer alan “İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek haller” kapsamında teslim alınacak malzemelerin de zarar görmemesi açısından İdare mağdur edilmeksizin teslimatın ertelenmesinin kaçınılmaz bir hal aldığını,

Ayrıca Sayıştay 5. Dairesi'nin 03.02.2021 tarih 155 numaralı ilamında;

42 numaralı sorgu maddesinde Fen İşleri Müdürlüğü ile hangi görüşmelerin yapıldığı ifade edilmemiş ve bu görüşmelere dair herhangi bir belge de savunmaların ekinde gönderilmemiştir.

Savunmada idareden kaynaklanan nedenlerden dolayı süre uzatımı verildiği fakat sözleşme tutarından farklı bir ödeme yapılmayarak fiyat farkı ya da fazla ödeme gerçekleşmediği için 5018 sayılı Kanunun 71’ini maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı iddia edilse de malın süresi içinde teslimi yapılmadığı halde yükleniciye yapılan ödemede gecikme cezasının uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Bu itibarla; … Belediyesi Spor İşleri Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Hizmet Vermekte Olan Tesislerimizin ve Faaliyet Gösteren Kurslarımızın İhtiyaç Duyduğu Spor Malzemeleri Alımı İşi"nde, yüklenicinin işi süresinde teslim etmemesine rağmen mevzuata aykırı olarak süre uzatımı tutanağı düzenlenmesi ve gecikme cezası uygulanmaması sonucu oluşan … TL kamu zararının; Harcama Yetkilisi (Spor İşleri Müdür Vekili) …, Gerçekleştirme Görevlisi ve Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesi (Eğitmen) … ve Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesi (Eğitmen) …'e müştereken ve müteselsilen, 6085 Sayılı Sayıştay Kanununun 53üncü maddesi işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine” denildiğini,

Ancak ihale tutarı, sözleşme tutarı ve olması gereken yasal kesintilerinden farklı bir ödeme yapılmadığını, fiyat farkı ya da fazla ödeme gerçekleşmediğinden kamu zararı oluşmadığını;

İfade ederek savunmalarının kabulüne karar verilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılığın konuyla ilgili mütalaasında özetle;

İdare ile yüklenici arasında söz konusu mal alım işine ait sözleşmenin 16.03.2018 tarihinde imzalandığı, sözleşme hükümlerine göre sözleşmenin imzalanmasından itibaren 5 iş günü içinde iş başlanacağı, dolayısıyla işe başlama tarihinin 23.03.2018 olduğu ve işe başlama tarihi olan 23.03.2018 tarihinden 30 gün sonraki tarih olan 24.04.2018 tarihine kadar söz konusu mal tesliminin yapılmış olması gerektiği,

Yapılan incelemeler neticesinde sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri oluşmamasına rağmen 12.04.2018 tarihinde imzalanan tutanak ile söz konusu işe ait sürenin 10.05.2018 tarihine kadar uzatıldığının görüldüğü,

Buna göre, mal tesliminin 08.05.2018 tarihinde 14 gün gecikmeli olarak yapılmış olması nedeniyle idare tarafından sözleşmenin 34 üncü maddesi gereği gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin bindebiri (%0,1) oranında gecikme cezasının uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinin değerlendirildiği,

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyiz dilekçesinden İdarenin fiziki şartlarının yetersizliğinden dolayı malın teslim alınamadığı ve bu nedenle Süre Uzatım Komisyonu oluşturularak süre uzatım kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Belediye tarafından oluşturulan Süre Uzatım Komisyonunca İdarenin fiziki şartlarının yetersizliğinden dolayı malın teslim alınamayacağı yükleniciye bildirilmiştir. Burada İdareden kaynaklı bir gecikme söz konusudur ve yükleniciye kusur atfedilemez.

Ayrıca süre uzatım kararından dolayı sözleşme tutarında farklı bir ödeme yapılmamış, fiyat farkı ya da fazla bir ödeme de gerçekleşmemiştir.

Bu itibarla, … Belediyesi Spor İşleri Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı Hizmet Vermekte Olan Tesislerimizin ve Faaliyet Gösteren Kurslarımızın İhtiyaç Duyduğu Spor Malzemeleri Alım İşi”ne ilişkin, malın teslim tarihiyle ilgili düzenlenen süre uzatım tutanağı düzenlenmesi konusunda mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından; konuya ilişkin dilekçi itirazları kabul edilerek 155 sayılı İlam’ın 42 nci maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Usul yönünden Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı ilave görüşleri, esas yönünden ... Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 20.10.2021 tarih ve 50292 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

İlave Görüş

Usul Yönünden Üye …’ın İlave Görüşü:

Esasa ilişkin olarak çoğunluk kararına katılmakla birlikte;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanun’un, “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek ilgili Daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile Daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay Dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da Dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanun’da normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumlular haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol Dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (bahse konu olayda 9 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

... Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin karşı oy gerekçesi

İdare ile yüklenici arasında imzalanan Sözleşme’nin “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“9.1 Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 30 takvim günüdür.”,

“Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“…

10.2. İşe başlama tarihi

10.2.1. Sözleşmenin imzalanmasına müteakip beş iş günü içinde işe başlanacaktır.

…”,

“Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.1. Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır.

25.1.1. Mücbir sebepler:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

25.1.2. Yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

25.2. İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek haller

25.2.1. İdarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

25.2.2. Yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinde, yüklenici yeni teslim sürelerini gösterir teslim programını en geç beş iş günü içinde İdareye bildirir.

25.3. İş artışı yapılması durumunda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır.” düzenlemesi,

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34 üncü maddesinde;

“34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak mali veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin bindebir oranında gecikme cezası uygulanır.

…” ifadesi yer almaktadır.

Anılan Sözleşme hükümlerinde, mal tesliminin işe başlama tarihinden itibaren 30 takvim günü içinde yapılmasının gerektiği, süre uzatımı verilebilecek haller ve şartlarının neler olduğu ve verilen süre sonunda yüklenici tarafından sözleşme konusu mal tesliminin yapılmamış olması durumunda ise gecikilen her takvim günü için gecikme cezasının uygulanacağı belirtilmiştir.

İdare ile yüklenici arasında söz konusu mal alım işine ait Sözleşme’nin 16.03.2018 tarihinde imzalandığı, ilgili Sözleşme hükümlerine göre sözleşmenin imzalanmasından itibaren 5 iş günü içinde işe başlanacağı, dolayısıyla işe başlama tarihinin 23.03.2018 olduğu ve işe başlama tarihi olan 23.03.2018 tarihinden 30 gün sonraki tarih olan 24.04.2018 tarihine kadar söz konusu mal tesliminin yapılmış olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Ancak sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri oluşmamasına rağmen 12.04.2018 tarihinde imzalanan tutanak ile söz konusu işe ait süre 10.05.2018 tarihine kadar uzatılmıştır. Süre uzatımı kararı, İdarenin takdir yetkisi kapsamında olmayıp yalnızca taraflar arasında imzalanan Sözleşme’de belirtilen hallerin gerçekleşmesi durumunda verilebilecek bir karar olması dolayısıyla imzalanan süre uzatımı tutanağı mevzuata uygun değildir.

Sonuç olarak, mal tesliminin 08.05.2018 tarihinde 14 gün gecikmeli olarak yapılmış olması nedeniyle İdare tarafından Sözleşme’nin 34 üncü maddesi gereği gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin bindebiri (%0,1) oranında gecikme cezası uygulanmalıdır.

Her ne kadar dilekçiler tarafından İhale sürecinden önce Spor İşleri Müdürlüğü ana hizmet binası olan … Mahallesi … Sok. N:8 … Spor Salonu eksi bir (-1) bodrum katta malzemelerin yerleştirilmesi için ortalama 30 metrekare bir alan hazırlandığı ve bu alana su baskını olduğu ve depolama alanının zemini ile mobilyalarının, spor alanlarının zemin parkeleri ile kaplama süngerlerinin zarar gördüğü ve bu nedenle yüklenici firma ile karşılıklı mutabakata varılarak teslim tarihinin ertelendiği söylenmiş olsa da Belediyenin 30 metrekarelik başka bir salon bulamadığı ve bu yüzden malları teslim alamadığına yönelik iddiası gerçekçi bulunmamıştır.

Savunmada idareden kaynaklanan nedenlerden dolayı süre uzatımı verildiği fakat sözleşme tutarından farklı bir ödeme yapılmayarak fiyat farkı ya da fazla ödeme gerçekleşmediği için 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı iddia edilse de malın süresi içinde teslimi yapılmadığı halde yükleniciye yapılan ödemede gecikme cezasının uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Bu itibarla, temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararı’nın TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

Usul yönünden; Üye …’ın ilave görüşünde açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılması, tasdik veya bozma kararlarının oylanması gerekir.

Esas yönünden; ... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin karşı oy gerekçesinde yer alan gerekçelerle Daire Kararı’nın TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.