Sayıştay 5. Dairesi 48632 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 48632

• Tutanak No: 50286

• Tutanak Tarihi: 20.10.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Araç kiralama ihalesi

2. 155 sayılı İlam’ın 38/B maddesi ile; … Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alımı İşi (7 adet sürücülü)”nde Teknik Şartname’de belirlenen kriterlere uymayan 2 adet araç için sözleşmenin ceza hükümlerinin uygulanmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Harcama Yetkilisi … (Dosya No: …), Gerçekleştirme Görevlisi … (Dosya No: …) ile Kontrol Teşkilatı Üyeleri … (Dosya No: …), … (Dosya No: …), … (Dosya No: …) ve … (Dosya No: …) ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Teknik Şartname’de belirlenen kriterlere (model yılı) uymayan 2 adet araç için sözleşmenin ceza hükümlerinin uygulanmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiğine katılmasının mümkün olmadığını,

İlam’da, … ihale kayıt numaralı "Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alım İşi(7 Adet Sürücülü) kapsamında Spor İşleri Müdürlüğü tarafından kullanılan 3 otobüsten 2 tanesinin teknik şartnamede belirlenen asgari nitelikleri karşılamadığının, … plakalı otobüsün 2011 model, … plakalı otobüsün ise 2009 model olduğunun belirtildiğini,

… Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alım İşi(7 Adet Sürücülü) kapsamında belediyenin tüm müdürlüklerinin ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla 78 adet araç kiralandığını, bunlardan sadece 2 tanesinin belirlenen kriterlere uymadığını, Teknik Şartname’de söz konusu otobüslerin en az 2012 model olması öngörülürken söz konusu iş kapsamında yüklenici tarafından bir tane 2009 model, bir tane de 2011 model otobüs çalıştırıldığını, söz konusu araçların model yıllarının sehven gözden kaçtığını,

… Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alım İşi(7 Adet Sürücülü)ne ait Teknik Şartname’nin araçlarla ilgili genel hususlar başlıklı (G) bölümünde;

“2. Tüm Araçlar, Belediye hizmetlerinde kullanılmaya uygun, yıpranmamış, motor ve yürüyen akşamı bakımından teknik özelliklerini kaybetmemiş, kaporta ve boyası düzgün, temiz, bakımlı, tavan, taban, koltuk döşemeleri, aynaları, camları, kapıları, lastikleri ve özellikle fren tertibatı yol emniyetini sağlayacak şekilde sağlam, kilometre göstergesi, çalışma saati(iş makinaları için) ve diğer göstergeler ile araçların diğer teknik akşamları (farları, sinyal ve diğer lambaları vs) sürekli çalışır vaziyette olacak ve kontrol panelinde herhangi bir arıza uyarısı bulunmayacaktır.

4. Araçların fenni muayeneleri, eksoz emisyon ölçümleri vs. gibi tarihe dayalı tüm zorunlu yasal kontrolleri kiralama süresi boyunca geçerliliğini koruyacaktır. İşin yapılması esnasında süresi dolan muayene işlemleri Yüklenici tarafından derhal yaptırılacaktır. Araçlarla ilgili trafik, sigorta, vergi, muayene vs. yasal sorumluluklarının yüklenici tarafından zamanında yerine getirilmemesi halinde, aracın hizmette olmadığı günlerin kiraları ödenmeyecektir, tüm araçlar için geçerli olmak üzere çalışmadığı her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,5 (Bindebeş) oranında para cezası aylık hak edişinden kesilecektir Ayrıca bu eksikliklerden dolayı trafik, maliye vs. Kurumların uygulayacağı cezalar yüklenici tarafından ödenecektir.

5. Çalıştırılacak araçlar, Kara Yolları Trafik Mevzuatı (237 sayılı Taşıt Kanunu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu, ilgili Tüzük, Yönetmelik, Tebliğ ve Genelgeler) hükümleri çerçevesinde çalıştırılacak ve işin niteliği ile ilgili tüm yetki belgelerinin sorumluluğu yükleniciye ait olacaktır. Araçlarda Karayolları trafik nizamname ve mevzuatının ön gördüğü tüm malzemeler (takoz, çekme halatı, zincir, ilk yardım seti, yangın söndürme cihazı v. b. . . ) ile mevzuatın bulundurulmasını zorunlu kıldığı bilgi ve belgeler (trafik ve tescil belgesi, trafik sigortası v. b. . . ) bulundurulacak, araçların trafiğe çıkmaya mani bir kusuru olmayacaktır.

6. Araçların tamir, bakım ve onarımı (lastik, cam değiştirme vs. dahil) yükleniciye aittir. Lastikler, mevsim şartlarında değişiklik olduğunda(yasal zorunluluk gerektirdiğinde), deformasyona, hasara uğradığında veya diş derinliğinin yasal sınırın altına düşmesi halinde yüklenici tarafından derhal değiştirilecektir. Her türlü bakım ve onarım çalışmaları, çalışma saatleri dışında yapılacaktır, kısa süreli günlük periyodik bakımların dışında kalan tamiratlarda hizmetin aksamaması için asgari eşdeğerde bir araç 24 saat içinde tahsis edilecektir. Tahsis yapılmadığı takdirde aracın hizmette olmadığı günlerin kirası ödenmeyecektir ve çalışmadığı her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,5 (Bindebeş) oranında para cezası aylık hak edişinden kesilecektir. Yüklenici bu konuda anlaşmazlık olmaması için bir form hazırlayarak aracın arızasını, teslim tarih ve saatlerini yazıp aracın görevli olduğu birim sorumlusuna imzalatarak bir nüshasını idareye ulaştıracaktır.

7. Yıl içerisinde kaza veya arıza sonucu iş göremez hale gelme, çalınma ve Yüklenicinin talebi, İdarenin uygun görmesi vb. bir sebeple araçların değiştirilmesi gerektiği zaman araç değiştirilebilir. Ancak değiştirilen aracın yerine verilecek araç şartnameye uygun modelde ve aynı vasıfta olmak zorundadır. Değiştirilen araçlardaki sistemlerin değiştirme masrafları Yüklenici tarafından ödenecektir.

8. Operatörlü araçların yağ yakıt vs. ikmalleri görev esnasında yapılmayacak (zorunlu haller dışında) bu gibi ikmaller göreve çıkmadan önce yapılmış olacaktır. Yüklenici tarafından çalıştırılacak olan iş makineleri ve araçlar mesai başlangıcında bakımları yapılmış çalışmaya hazır şekilde olacaktır. Araçlar ve iş makinelerinin devamlı olarak temiz, bakımlı, sağlam, sıhhi ve teknik şartlara uygun olacaktır. Rutin bakım formları ilgili idare yetkilisine teslim edilecektir. Tüm araçlarda, yakıt türü olarak LPG kullanılmayacaktır. Araçlarda kullanılacak yakıt türü eurodizel (diğer) olacaktır.

9. Araç tamamı Karayolları ve Trafik Kanununun ve Tüzüğünün öngördüğü şartlara, belgeler ve teçhizatlara sahip olacaktır. Araçların fenni muayeneleri yüklenici tarafından zamanında yaptırılacaktır Araçların tüm teknik göstergeleri (km, motor devri, akaryakıt göstergesi, sıcaklık ve hız göstergeleri vs.) çalışır vaziyette ve sağlam olmalıdır

10. Hava yastığı açılmış, tavanı değişmiş ve önden en az iki parçası değişmiş araçlar kabul edilmeyecektir. Araçların kaloriferleri ve kliması mevsimlere göre sürekli çalışır vaziyette ve normal ısıyı temin edecek şekilde olacaktır. Jant ve lastik ebatları orijinal olacak, yedek lastik (stepne) bulundurulacaktır. Taşıtların lastikleri her yıl için yazlık-kışlık olmak üzere iki takım teslim edilecektir. Kullanım sırasında ekonomik ömrünü tamamlayan lastikler yüklenici tarafından değiştirilecektir. Ayrıca lastik, paspas v.b giderler her durumda yüklenici tarafından karşılanacaktır. Taşıtların iç aksesuarları (koltuk, döşeme ve kılıfları vs.) bakımlı ve temiz olacaktır. Kiralanan araçlarda yüklenici firma tarafından Araç Takip Sistemi ’ takılmış olacak ve sistemin kullanım hakkı Kuruma verilecektir. Araçların kiralık olarak Kurumda kullanıldığı süre içerisinde sistem aktif olacak, gerekli program güncellemeleri ile Araç Takip Sisteminde kullanılan GSM hattının ödemeleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.

11. Binek Araçların yakıt dışındaki tüm giderleri (bakım, onarım, yağ, yağlama, yedek parça ve diğer masrafları ile tüm vergi, sigorta, kasko, park, temizlik vb.) teklif fiyata dâhildir. İlgili ödemeler yüklenici tarafından yapılacaktır. Yüklenici hizmet vermeyi taahhüt ettiği araçların; trafik muayene, mali sorumluluk sigortası, (Tam Kaskolu, uzun süreli araç kiralama yöntemine % 100 sigorta esasına göre), koltuk sigortaları, motorlu taşıt vergileri ve benzeri tüm yasal yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olup, bu konulara ait belgelerin bir örneğini sözleşme imzalanmadan önce idareye teslim edecektir. Araçlar devamlı olarak bakımlı, sağlam, sıhhi ve teknik şartlara uygun olacaktır. Ayrıca kışlık ve yazlık bakımları yüklenici tarafından yapılacaktır. Bakımı yapılmayan araçlar ise muadili ile değiştirilecektir. Seyir halinde araçların arızalanması durumunda, en yakın servise, yükleniciye bilgi vermek kaydıyla, götürülmesi veya servis çağrılması (çekici ücreti dahil) aracın sürücüsü tarafından yaptırılacak, söz konusu tüm bedeller yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükümlerinin yer aldığını,

İdare ile yüklenici arasında bağıtlanan sözleşmenin “cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde;

“İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

Kontrol teşkilatı ve yetkileri çerçevesinde tutulacak kayıtlar doğrultusunda işin özelliği gereği, işin tekrar eden kısımlarının ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde. İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir)'i oranında ceza uygulanacaktır. Gerçekleştirmeyen her ayrı ceza sayısının 5 olması durumunda sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyecektir. “ hükmünün yer aldığını,

Bu çerçevede, araç model yıllarının her ne kadar teknik şartnamede açıkça belirtilmiş olsa da 78 araç içerisinden sadece 2 aracın model yıllarının düşük olmasının işin ifasına engel teşkil etmeyeceğini, araçların model yıllarının düşük olması nedeniyle herhangi bir teknik aksaklık yaşanmadığını, yaşanan küçük çaplı aksaklıkların ise hizmet alım işinin esasına uygun nitelikte olarak çalışan araca çalıştığı beher gün süre üzerinden ödeme yapıldığından trafik kazası veya uzun süreli arızalarında ya yedek araç çalıştırıldığını ya da çalışmadığı gün üzerinden hak edişlerinden kesinti yapıldığını,

Araç model yılının teknik şartnamede belirtilenden düşük olmasının araçlarda oluşacak tüm bakım ve onarım masraflarının yine teknik şartnamede belirtildiği üzere yükleniciye ait olması sebebi ile idareye herhangi bir zararı olmadığı gibi çalışılan beher gün üzerinden ödeme yapıldığından ve araçların masrafları da göz önüne alındığında yüklenici firmaya da herhangi bir konuda fayda sağlamayacağının açık olduğunu,

Burada asıl olanın araç kiralama işi olduğunu, kiralanan araçların görevini düzenli yaptığını, kiralamasına sebep işlerde çalıştırıldığını, hiçbir aksaklığa veya yetersizliğe sebep olmadığı gibi çalışmayan veya görevini yerine getirmeyen hiçbir araca da ücret ödenmediğini,

Bu nedenle, söz konusu araç kiralama işinde tüm araçların faal olarak çalıştığını ve istenilen tüm hizmetleri eksiksiz yerine getirdiğini, hiç bir şekilde kamu zararının söz konusu olmadığını,

Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı 16. maddesinde belirtilen;

“İşin tekrar eden kısımlarının ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0.01 (onbindebir)'i oranında ceza uygulanacaktır ” hükmü incelendiğinde ceza kesilmesi gereken durumun aracın iş yerinde bulundurulmaması hali olduğunun açıkça anlaşıldığını,

Söz konusu hükümde kiralanan aracın model yılının istenilenden eski olması durumunda kesilecek ceza hakkında bir hükme yer verilmediğini,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 36. maddesi uyarınca bu Kanun’da yer almayan konularda Borçlar Kanunu hükümlerinin geçerli olduğunun ifade edildiğini,

Borçlar Kanunu madde: 23’de;

"Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır." hükmünün yer aldığını, model eskiliğinden dolayı kesilecek cezada teknik şartnamede net bir ifade yer almadığından, bu durumda sözleşmeyi düzenleyenin, yani … Belediyesinin aleyhine ve karşı tarafın yani yüklenicinin lehine değerlendirilmesinin Borçlar Kanunu’nun gereği olduğunu,

Teknik şartnamede ve sözleşmede düşük modelli araçların çalıştırılması halinde ceza kesilmesine ilişkin bir ceza hükmü bulunmaması nedeniyle şartnamede bulunmayan bir hüküm için yorum yolu ile ceza kesilmesinin hukukun genel ilkeleri ile bağdaşmadığını, modeli düşük bu iki aracın çalıştırıldığının puantajlarla açıkça ortada olduğunu,

Şartnameye göre ceza kesilmesi düşünülse dahi aracın model yılının düşük olmasından dolayı 2 aylık bir süre için …-TL ceza kesilmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığını, ceza hukukuna göre kıyas yasağının mevcut olduğunu, söz konusu olayda da yukarıda açıklandığı üzere araç çalıştırılmaması halinde ceza hükmü bulunmasına, düşük model araç çalıştırılması halinde ceza hükmü bulunmamasına rağmen en yüksek oranda ceza kesilmesinin kıyas yasağına aykırı olduğunu,

Yukarıda belirtildiği gibi model yılının düşük olmasından dolayı ceza kesilmek istense dahi, en çok 2009 ve 2011 model yılı olan araçların kiralama fiyatlarının teknik şartnamede yazılı olan 2012 model yılı kiralama fiyatından düşülmesi sonucu oluşan fark yönünden ceza kesilmesi gerektiğini, bu şekilde bir ceza kesilmesinin hem hukuk hem de hakkaniyet gereği olduğunu,

Son olarak, idari bir yaptırım olarak uygulanan cezaların, işlenen suçla orantılı olmasının hukukun en temel ilkelerinden olduğunu, cezanın anayasal bir ilke olan ölçülülük dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini, ceza uygulanmasının bir amacının da suçun ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçlarını da göz önünde tutarak adaletli bir ölçü içerisinde belirlenmesi olduğunu,

Hukukun genel ilkeleri arasında belirtilmiş olan "suç ve cezada oranlılık" ilkesinin, idare hukukuna uyarlanarak idari yaptırımlar açısından uygulanması gerekliliğinin de hukuk devletinin bir uzantısı olduğunu, bu bağlamda; söz konusu olayda İdare tarafından teknik şartname ile belirlenen ve yüklenici tarafından da kabul edilerek sözleşmeye bağlanan ihale konusu ile ilgili iş makineleri için uygulanacağı öngörülen ceza miktarının orantısız olarak belirlendiği konusunda da bir tereddüt oluştuğunun açık olduğunu,

Sayıştay 5. Dairesi tarafından karara bağlanan ilam konusunun tam aksi yönde Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından verilen kararlar bulunduğunu,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 15.01.2010 tarih ve 31037 Tutanak No.lu Kararı’nda da, modeli düşük 2 adet pikabın çalıştırılması ile ilgili … TL’lik cezanın İdarece kesilmemesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün, işin eksiksiz yapıldığı ve araçların modelinin düşük olmasının işin ifa edilmesine engel teşkil etmediği gerekçesiyle kaldırıldığını,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 05.01.2010 tarih ve 31037 Tutanak No.lu Kararı’nda;

"Dilekçiler tarafından model düşüklüğünün ihalenin süresi içinde farkına varılmadığı, farkına varılsa söz konusu cezaların uygulanacağı, yükleniciden 2000 modelli araçların talep edileceği, çalıştırılan bu iki araçtan dolayı ise herhangi bir iş kaybının bulunmadığı belirtilmektedir. Sözleşmenin bu hükmü, ihale sürecinde şartname hükümlerine aykırı bir davranış idare tarafından tespit edildiği takdirde, uygulanacak müeyyideleri içermektedir. İhalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek, ödemesi yapılmıştır. Araçların model düşüklüğünün, hizmetin yerine getirilmesi sırasında idarece tespit edilmediği ve dikkate alınmadığı, buna ilaveten çalıştırılan bu iki araçtan dolayı herhangi bir iş kaybının bulunmadığı anlaşıldığından" ifadelerine yer verilmek suretiyle, sözleşme süreci içerisinde kesilmeyen cezaların sonradan talep edilemeyeceğinin net olarak ortaya konulduğunu,

Yine, Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.09.2014 tutanak tarih ve 39484 tutanak no, 20.05.2014 tutanak tarih ve 39028 tutanak numaralı kararlarında da araç model yıllarının düşük olması nedeniyle verilen tazmin hükümlerinin kaldırıldığının görüleceğini,

İfade ederek haklarında verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;

İdare ile Yüklenici arasında imzalanan Sözleşmenin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16 ncı maddesinde;

''İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

Kontrol teşkilatı ve yetkileri çerçevesinde tutulacak kayıtlar doğrultusunda işin özelliği gereği, işin tekrar eden kısımlarının ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir)'i oranında ceza uygulanacaktır. Gerçekleştirilmeyen her ayrı ceza sayısının 5 olması durumunda sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir...." denildiği,

Buna göre, yüklenici tarafından işin ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin % 0,01 oranında ceza uygulanması gerektiği,

Söz konusu araç kiralaması hizmet alımı işi kapsamında Spor İşleri Müdürlüğü tarafından kullanılan 3 adet otobüsün 2 tanesinin Teknik Şartnamede belirlenen asgari nitelikleri karşılamadığının, söz konusu iki adet otobüsten … plakalı otobüsün 2011 model, … plakalı otobüsün ise 2009 model olduğunun görüldüğü,

Temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararı’nın onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İdare ile Yüklenici arasında imzalanan Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

Kontrol teşkilatı ve yetkileri çerçevesinde tutulacak kayıtlar doğrultusunda işin özelliği gereği, işin tekrar eden kısımlarının ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir)'i oranında ceza uygulanacaktır. Gerçekleştirilmeyen her ayrı ceza sayısının 5 olması durumunda sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Söz konusu işe ait Teknik Şartname’nin “E. SPOR İŞLERİ MÜDÜRLÜĞÜ BÜNYESİNDE KULLANILMASI PLANLANAN ARAÇLAR” bölümünde;

“…

3. OTOBÜS (46+ 1 KİŞİLİK) ARAÇ TEKNİK ÖZELLİKLERİ (3 ADET):

• En Az 2012 model olacaktır.

• Motor gücü en az 420 HP olmalıdır.

• Dizel ve klimalı olmalıdır.

• En az 46 kişilik olmalıdır.” ifadesi bulunmaktadır.

Anılan Sözleşme hükümlerine göre, yüklenici tarafından işin ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin % 0,01 oranında ceza uygulanmalıdır. Uygulanacak toplam ceza tutarının ise sözleşme bedelinin % 30’unu geçmemesi gerekmektedir. Teknik Şartname’de ise Spor İşleri Müdürlüğü tarafından kullanılacak otobüslerde aranan asgari nitelikler belirlenmiştir.

İlam’da yapılan tespitlerden araç kiralaması hizmet alımı işi kapsamında Spor İşleri Müdürlüğü tarafından kullanılan 3 adet otobüsün 2 tanesinin Teknik Şartname’de belirlenen asgari nitelikleri karşılamadığı, söz konusu iki adet otobüsten … plakalı otobüsün 2011 model, … plakalı otobüsün ise 2009 model olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerine göre Teknik Şartname’de belirlenmiş asgari nitelikleri taşımayan 2 adet otobüs için ayrı ayrı olmak üzere ceza hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır. Ancak kesilecek cezanın hesabına ilişkin Sözleşme’de yer alan “işin tekrar eden kısımlarının ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir)'i oranında ceza uygulanacaktır” hükmü incelendiğinde, her bir aykırılık için bir defa ceza kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Temyize esas İlam’da ise ceza tutarı şartnameye uygun olmayan her bir aracın çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanmıştır. Bu nedenle aynı aykırılık için mükerreren ceza uygulanmasına yol açılmıştır.

İdari bir yaptırım olarak uygulanan cezaların, işlenen suçla orantılı olması hukukun en temel ilkelerindendir. Ceza anayasal bir ilke olan ölçülülük dikkate alınarak belirlenmelidir. Hukukun genel ilkeleri arasında belirtilmiş olan "suç ve cezada oranlılık" ilkesinin, idare hukukuna uyarlanarak idari yaptırımlar açısından uygulanması gerekliliği de hukuk devletinin bir uzantısıdır. Bu bağlamda; söz konusu olayda kiralanan aracın model yılının teknik şartnameye uygun olmaması nedeniyle, işin yapılmasına engel bir durumun da olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, sözleşme süresince her gün için sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir) oranında ceza kesilmesi hakkaniyete uygun değildir. Bunun yerine yapılması gereken uygulama her bir aykırılık için –model yılı teknik şartnamede belirlenen yıldan düşük olan her bir otobüs için- bir defa sözleşme bedelinin % 0,01’i (onbindebir) oranında ceza hesaplanmasıdır.

Bu bağlamda ceza tutarı yeniden hesaplandığında kamu zararı tutarı; … TL (sözleşme bedelinin onbindebiri: … TL x 2 araç) olarak bulunmuştur.

Yapılan bu yeni hesaba göre Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alımı İşi (7 adet sürücülü)”nde Teknik Şartname’de belirlenen kriterlere uymayan 2 adet araç için sözleşmenin ceza hükümlerinin uygulanmaması sonucu … TL kamu zararına yol açıldığı görülmüştür.

Bu itibarla, tüm bu açıklamalar çerçevesinde, bahse konu işte teknik şartnameye uygun olmayan araçlar nedeniyle cezai hükmün uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddiyle, -yukarıda dile getirilen düzeltme göz önüne alınarak- 155 sayılı İlam’ın 38/B maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olduğu anlaşılan … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ceza hükmünün uygulanmamasından kaynaklanan … TL kamu zararının İlam’da adı geçen tüm sorumluların -Harcama Yetkilisi ve Puantajlarda İmzası Bulunan (Destek Hizmetleri Müdür Vekili) …, Gerçekleştirme Görevlisi (Makine Mühendisi) … ile Kontrol Teşkilatı Üyeleri (Memur) …, (İnşaat Teknikeri) …, (Tekniker) … ve (Elektrik Elektronik Mühendisi) …- uhdelerinde kalmak üzere, hükmün … TL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanun’un 57 nci maddesi gereği bu Karar’ın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 20.10.2021 tarih ve 50286 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Yapılan incelemede; araç kiralaması hizmet alımı işi kapsamında … Belediyesi Spor İşleri Müdürlüğü tarafından kullanılan 3 adet otobüsün 2 tanesinin Teknik Şartname’de belirlenen asgari nitelikleri karşılamadığı, model yılı en az 2012 olması gerekirken, söz konusu iki adet otobüsten … plakalı otobüsün 2011 model, … plakalı otobüsün ise 2009 model olduğu, ancak şartnameye uygun olarak çalıştırılmayan bu araçlar için sözleşmede öngörülen cezanın kesilmediği görülmüştür.

İdare ile Yüklenici arasında imzalanan Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

Kontrol teşkilatı ve yetkileri çerçevesinde tutulacak kayıtlar doğrultusunda işin özelliği gereği, işin tekrar eden kısımlarının ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir)'i oranında ceza uygulanacaktır. Gerçekleştirilmeyen her ayrı ceza sayısının 5 olması durumunda sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, yüklenicinin Teknik Şartnamede belirtilen niteliklere uygun araçlar tahsis etmesi, Teknik Şartnameye aykırı araç tahsis edilmesi durumunda ise sözleşme gereği uygunsuz çalışan her bir araç için sözleşme bedelinin onbinde biri tutarındaki gecikme cezasının günlük olarak hesaplanıp kesilmesi gerekmektedir. Her ne kadar sözleşmede cezanın günlük uygulanacağı ifadesi yer almasa da hizmet alımlarına ilişkin tip sözleşmelerde cezaların günlük olarak uygulanması öngörülmüştür. Bu nedenle somut sözleşmede de ceza hükümlerinin günlük olarak uygulanması gerekirdi.

Yukarıda yer alan çoğunluk görüşünde her ne kadar cezanın aykırılık başına kesileceği belirtilmiş ve olayda “model yılı uygun olmayan otobüs çalıştırma” olarak tek bir aykırılığın söz konusu olduğu değerlendirilerek ceza tutarı teknik şartnameye uygun çalışmayan araç sayısı (2) üzerinden hesaplanmışsa da, ceza tutarının, şartnameye uygun olmayan araçların çalıştığı toplam gün sayısı ile günlük ceza tutarının çarpılması suretiyle bulunması gerekmektedir. Bu anlamda İlamda yer alan kamu zararı hesabının yerinde olduğu görülmektedir.

… Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen “Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alımı İşi”nde teknik şartnameye uygun olmayan araçlar çalıştırıldığı halde sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi sonucu ayrıntılı hesabı İlam’da gösterildiği üzere … TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, dilekçilerin itirazları reddedilerek, İlam hükmünün haliyle tasdiki gerekir.

Üye …’ün karşı oy gerekçesi

Açık Teklif usulü ile ihale edilen Hizmet Alımı İşinde teknik şartnamede aranan özelliklere sahip araçların çalıştırılmamasına rağmen, bu duruma ilişkin cezai işlem uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Teknik Şartnamede kiralanan araçların en az 2012 model olması gerektiği belirtilmiş, sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmeyen durumlarda her bir aykırılık için sözleşme bedelinin onbinde biri oranında ceza kesileceği ifade edilmiştir.

Somut olayda; İdarenin şartnameye uygun olmayan araçlardan kaynaklanan herhangi bir eksik, hatalı, kusurlu iş tespiti ve tutanağı bulunmamaktadır. Sözleşmede/şartnamede ise böyle bir eksikliğin tespiti halinde ceza uygulanacağı ifade edilmektedir. Sözleşmede öngörülen cezai şartın asıl amacı, bir gelir elde etmek değil, yükleniciyi, sözleşme konusu işi gereği gibi ifaya zorlamaktır. Sözleşmede böyle bir hükmün olması İdareye, bir zararın varlığına veya ispatına gerek olmadan, şartları yerine getirmeyen yükleniciden cezayı talep etme imkanı sağlar. Ancak buna kamu zararı demek için başka şartların da tahakkuk etmesi gerekir. Öncelikle işin gereği gibi ifa edilmediğine dair tespit olmalıdır. Bilakis savunmalarda ve duruşma sırasında, araçlardaki model yılı eksikliğinden kaynaklı olarak yapılan işte herhangi bir eksikliğin olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca araçların istenen hizmeti eksiksiz yerine getirdiği ile ilgili bir şüphe de bulunmamaktadır.

Ayrıca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen bu iş için istenilen özelliklere sahip araçların teminindeki güçlük nedeniyle ihaleye teklif veremeyen veya daha uygun teklif verdiği halde söz konusu eksiklikler gerekçesiyle ihale dışı bırakılan isteklinin bulunduğuna dair bir tespit de bulunmamaktadır. Yani ihalede rekabet engellenerek bu yolla kamu zararına sebep olunduğuna dair bir tespit de yoktur.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; söz konusu iş kapsamında çalıştırılan araçlardaki bir takım eksikliklerin işin eksiksiz yerine getirilmesine engel teşkil edecek nitelikte olmadığı, bu sebeple işin aksadığında dair Denetçi tarafından veya İdaresince herhangi bir tespitin yapılmadığı görülmüş olup, ortada sözleşmedeki ceza hükmünün uygulanmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla; dilekçi itirazları kabul edilerek, İlam hükmünün kaldırılması uygun olur.