Sayıştay 5. Dairesi 48616 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 48616

• Tutanak No: 50289

• Tutanak Tarihi: 20.10.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Çöp Toplama İhalesi

155 sayılı İlam’ın 36 ncı maddesi ile; … Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “… İlçesi Dahilindeki Cadde, Sokakların ve Pazar Yerlerinin Süpürülmesi, Yıkanması, Çöp Toplama ve Taşınması, Yer Altı ve Yer Üstü Çöp Konteynerlerin Bakım ve Temizliği İşi”nde kullanılan araçlar, fiilen doküman ve puantajlarda belirtilen sürelerden eksik çalışmasına rağmen yükleniciye söz konusu araçlar için fazla ödeme yapılmasında kamu zararı oluşmadığına; dolayısıyla … TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Başsavcılık adına temyiz talebinde bulunan Savcı …, temyiz dilekçesinde özetle;

“Yargılamaya Esas Raporun 36 ncı maddesinde, … Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen "… İlçesi Dahilindeki Cadde, Sokakların ve Pazar Yerlerinin Süpürülmesi, Yıkanması, Çöp Toplama ve Taşınması, Yer Altı ve Yer Üstü Çöp Konteynerlerin Bakım ve Temizliği İşi"nde kullanılan araçlar, fiilen doküman ve puantajlarda belirtilen sürelerden eksik çalışmasına rağmen, yükleniciye söz konusu araçlar için fazla ödeme yapılarak kamu zararına sebebiyet verilmesiyle ilgili olarak özetle;

-İhale mevzuatı ve söz konusu işe ilişkin ihale dokümanı her ne kadar yükleniciye yapılacak ödemelerin puantajlar üzerinden yapılması gerektiğini öngörmüş olsa da, bu ödemelere dayanak teşkil eden puantajların sağlıklı olması gerektiği,

-Yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu işte çalıştırılacak araçlara ilişkin tekliflerin, işin süresi dikkate alınarak günlük çalışma saatleri üzerinden alındığı ve işin uygulanması aşamasında tutulan puantajların da araçların saatlik çalışma süreleri üzerinden düzenlendiği ve fazla ödemeye sebebiyet verilen tespitin de bu noktada çıktığı,

-Bahsi geçen işe ait Teknik Şartname'nin "Çalışma Esasları" başlıklı 4'üncü maddesinde geçen;

"Yüklenici bu ihale kapsamında idarenin belirleyeceği 30 araca işe başlama tarihinden itibaren GPS (araç takip sistemi) takacaktır düzenlemesine istinaden araçlara takılan araç takip sisteminden alınan verilere göre, söz konusu araçların hakediş dönemleri içerisinde, ödemelere dayanak teşkil eden puantajlarda belirtilen süreler kadar çalışmadığının tespit edildiği,

-Söz konusu tespit için denetim döneminde ilgili müdürlükten ihale kapsamındaki GPS kayıtları resmi yazıyla temin edilmiş olup temin edilen Arvento Araç Takip dijital kayıtları tarafımızca incelendiğinde her araç için her aya özel "GPS cihaz numarası, araç plakası, araç hızı, adres/konum, tarih/saat ve alarm türü" bilgilerini içeren Excel dosyalarını ihtiva ettiği görülmüştür. "Alarm türü" bilgilerinin ise "konum bilgisi, GPS sinyali alınamıyor, bölgeye giriş, bölgeden çıkış, kontak açıldı, kontak kapandı" durum bilgilerinden oluştuğunun tespit edildiği,

Söz konusu Excel dosyaları için bir "Makro Formül" yazdırılmış olup bu formül marifetiyle tüm araçların tüm aylar için "kontak açıldı"-"kontak kapandı" durum bilgileri arasındaki toplam süreleri hesaplandığı,

-Teknik özellikleri itibariyle kontakları kapalıyken fiilen çalışmalarına imkan bulunmayan araçların aylık toplam fiili çalışma süreleri hesaplanıp puantajlardaki toplam sürelerle karşılaştırıldığı,

-İlişikli ödeme emri belgeleri ve ekleri de incelendiğinde, hiçbir dönemde hiçbir aracın eksik çalışmış gösterilmediği, hatta yer yer ihale dokümanında öngörülen sürelerden de fazla olarak çalışmış gibi puantajlara işlendiğinin görüldüğü,

-Sorumlular tarafından GPS verilerinin sağlıklı olarak alınmasının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de, sorguda sağlıklı olarak veri alınamayan dönemler ve araçlar için herhangi bir kamu zararı hesaplanmadığı (Örneğin; 35 AU 402 plakalı 7+1 m3-8+1 m3 arası Hidrolik sıkıştırmak çöp kamyonunun GPS verileri 2018 yılında sağlıklı olmadığından söz konusu araç için bu yılda herhangi bir şekilde kamu zararı hesaplanmamıştır. Bir başka araç olan 35 U 4914 plakalı 9+1 m3-11+1m3 arası Hidrolik sıkıştırmak çöp kamyonunun ise bazı aylarda sağlıklı veri ürettiği bazı aylarda ise güvenilir veri vermediği görülmüştür.),

Söz konusu araç için de sadece sağlıklı veri verdiği aylar için kamu zararı hesabı yapıldığı, dolayısıyla söz konusu eksik çalışma dönemleri GPS kayıtlarının sağlıklı olarak veri verdiği dönemlere ilişkin olduğu,

-Ayrıca sorumlular savunmalarında her ne kadar kamu zararı oluştuğu hususuna katılmasalar da, gönderdikleri ek savunmada işin süresi boyunca oluşan kamu zararının, işin kesin hakedişi yapılırken yüklenicinin alacağından mahsup edildiğini ve mahsup edilen bu tutarın 28.01.2020 tarih ve 989 numaralı muhasebe işlem fişi ile bütçeye gelir kaydedildiğini belirtildiği, ancak kamu zararından doğan alacakların, sorumluları ve/veya ilgilileri tarafından rızaen ödenmesi gerekmekte olup söz konusu kamu zararı tutarının, ilgilisi olan yüklenicinin rızasıyla kamu idaresinden olan alacağından mahsup edildiğine dair bir kanıt olmadığı, dolayısıyla söz konusu kamu zararı tutarının ilişiği halen kesilmediği, ifade edilerek, 2.474.627,16 TL kamu zararı tespit edilmiş ve tespit edilen kamu zararı için Raporda adı geçen harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve diğer sorumlular adına tazmin kararı verilmesi önerildiği,

Daire İlamında özetle,

Bahsi geçen işe ait Teknik Şartnamenin "Çalışma Esasları" başlıklı 4 üncü maddesinde, "Yüklenici bu ihale kapsamında idarenin belirleyeceği 30 araca işe başlama tarihinden itibaren GPS (araç takip sistemi) takacaktır."' düzenlemesinin yer aldığı,

-Yüklenici ile Belediye arasında imzalanan Sözleşme'nin "İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar" başlıklı 19 uncu maddesinde, "İdarece teslim edilen çöp toplama araçları ve yüklenici tarafından temin edilecek araçların teslim tutanakları ve çalışan işçilere ait puantajlar ile ihale kapsamında çalışan araçlara ait puantajlar yüklenici ve kontrol teşkilatı tarafından tutulacaktır." düzenlemesinin yer aldığı,

-Sözleşme ve ekini oluşturan ihale dokümanlarında yer verilen hususlar incelendiğinde, araçlara GPS (araç takip sistemi) takılacağı düzenlemesi yer alsa da, GPS kayıtları esas alınarak raporlama yapılacağı ve ödemelerinde bu raporlara istinaden yapılacağı düzenlemesinin bulunmadığı,

Sorumlular tarafından gerek yazılı, gerekse sözlü savunmalarında da ifade edildiği üzere GPS cihazında arıza yaşanması, çalışma yapılan alan büyüklüğü nedeniyle bazı yerlerde GPS sinyalinin alınamaması, teknik sorunlar nedeniyle veri alınamaması vb. nedenlerle GPS kayıtlarından sağlıklı veri elde edilemeyeceğinin aşikar olduğu,

-Teknik Şartnamenin "Vardiya çalışmaları" başlıklı 22 nci maddesinde, yüklenici araçlarında meydana gelebilecek arıza ve kullanım dışı kalma durumlarında tamir ve bakım süresi 36 saati geçmeyecektir. Arızanın 36 saati geçmesi durumunda işin aksamaması açısından yüklenicinin arızalanan aracın yerine yeni araç tahsis etmeye zorunludur." hükmü yer aldığı, söz konusu düzenleme ve sorumluların savunmalarından da anlaşılacağı üzere, araçların arıza yapması durumunda yüklenici tarafından tedarik edilen ikame araçlarla çalışmaya devam edildiği, araç takip sisteminde gerekli plaka değişiklik kayıtlarının yapılmaması nedeniyle de bu araçların çalışma sürelerinin kayıtlara geçmediğinin anlaşıldığı,

-Sonuç itibarıyla; ihale kapsamında çalışan araçlara ait puantajlar yüklenici ve kontrol teşkilatı tarafından tutulduğundan ve ödemeler de düzenlenen puantajlara göre yapıldığından, söz konusu ihale kapsamında kamu zararı oluşmadığı,

ifade edilerek, 2.474.627,16 TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.” denildikten sonra;

Rapor kapsamının tetkikinden de anlaşılacağı üzere, … İlçesi Dahilindeki Cadde, Sokakların ve Pazar Yerlerinin Süpürülmesi, Yıkanması, Çöp Toplama Ve Taşınması, Yer Altı ve Yer Üstü Çöp Konteynerlerin Bakım ve Temizliği işinde kullanılan araçlar, fiilen doküman ve puantajlarda belirtilen sürelerden eksik çalışmasına rağmen, yükleniciye söz konusu araçlar için fazla ödeme yapılarak 2.474.627,16 TL kamu zararı oluştuğu,

Şöyle ki;

Denetçi tarafından bir "Makro Formül" yazdırılmış olup bu formül marifetiyle tüm araçların tüm aylar için "kontak açıldı"-"kontak kapandı" durum bilgileri arasındaki toplam sürelerinin hesaplanmış olduğu,

Teknik özellikleri itibariyle kontakları kapalıyken fiilen çalışmalarına imkan bulunmayan araçların aylık toplam fiili çalışma süreleri hesaplanıp puantajlardaki toplam sürelerle karşılaştırıldığı,

Ödeme emri belgeleri ve ekleri de incelendiğinde, hiçbir dönemde hiçbir aracın eksik çalışmış gösterilmediği, hatta yer yer ihale dokümanında öngörülen sürelerden de fazla olarak çalışmış gibi puantajlara işlendiğinin görüldüğü,

Kıyaslama yaparken teknik özellikleri itibariyle fiilen çalışmalarına imkan bulunmayan araçlar ve sağlıklı olarak veri alınamayan dönemler için kamu zararı hesabı yapılmadığı,

Sadece sağlıklı veri verdiği aylar için kamu zararı hesabı yapıldığı,

Dolayısıyla söz konusu eksik çalışma dönemleri GPS kayıtlarının sağlıklı olarak veri verdiği dönemlere ilişkin olduğu,

Bütün bu tespitlere rağmen, sadece sorumluların gerek yazılı, gerekse sözlü savunmalarında ifade ettikleri GPS cihazında arıza yaşanması, çalışma yapılan alan büyüklüğü nedeniyle bazı yerlerde GPS sinyalinin alınamaması, teknik sorunlar nedeniyle veri alınamaması vb. nedenlerle GPS kayıtlarından sağlıklı veri elde edilemeyeceği iddiasından hareketle karar verilmesinin uygun olmadığının değerlendirildiği,

Kaldı ki, araçların arıza yapması durumunda yüklenici tarafından tedarik edilen ikame araçlarla çalışmaya devam ettiğine yönelik herhangi bir belge ibraz edilmediği gibi GPS sinyalinin alınamamasından kaynaklı teknik sorunlar nedeniyle veri alınamadığına yönelikte herhangi bir tespitte bulunulmadığı,

Yukarıda belirtilen hususlara yönelik gerekli bilgi ve belgeler sunulmadığı sürece tespit edilen kamu zararının oluştuğu değerlendirildiğinden, … Belediyesi 2018 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen 03.02.2021 tarihli ve 155 sayılı İlamın 36 ıncı maddesi ile verilmiş olan "ilişilecek bir husus bulunmadığı" yönündeki hükmün bozulmasının uygun olacağının düşünüldüğü, belirtilmiştir.

Başsavcılığın temyiz dilekçesine cevaben sorumlular Harcama Yetkilisi …, gerçekleştirme görevlileri … ve … tarafından gönderilen aynı mahiyetteki dilekçede özetle;

I. Açıklamalar:

"İhale konusu iş kapsamında çalıştırılan ve takip sistemi takılan araçlara ait GPS kayıtları üzerinde yapılan incelemede; bir kısım aracın puantajlarda belirtilen sürelerden eksik olarak çalıştığının tespit edildiği buna karşın yükleniciye ise söz konusu araçlar için puantajlarda belirtilen süreler üzerinden ödeme yapıldığı bu durumun da fazla ödeme yapılmasına neden olduğu," hususlarının temel alındığı,

İhale Dokümanlarında Ödemelerde GPS kayıtlarının temel alınmasını zorunlu tutan düzenleme bulunmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19'uncu maddesine istinaden 2015/75385 İhale Kayıt Numarası altında açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … İlçesi Dahilindeki Cadde, Sokakların ve Pazar Yerlerinin Süpürülmesi, Yıkanması, Çöp Toplama ve Taşınması, Yer Altı ve Yer Üstü Çöp Konteynerlerin Bakım ve Temizliği İşi ihalesi sonrasında … Taşımacılık İnşaat Temizlik Hizmetleri Petrol Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile 20.08.2015 tarihli sözleşme düzenlendiği,

İdari şartnamenin Teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı 25'inci maddesinde yer alan;

"Yüklenici bu ihale kapsamındaki 30 adet çöp aracına işe başlama tarihinden itibaren GPS (araç takip sistemi) taktıracaktır."

Hükmü uyarınca ihaleye konu iş kapsamında çalıştırılacak olan araçlardan idare tarafından belirlenecek olan 30 adedine araç takip sistemi (GPS) takıldığı,

Araçların tamamına yönelik olmayıp bir kısmı için öngörülen GPS takılması zorunluluğunun gerekçesinin ise bahse konu araçların anlık bulundukları yerin belirlenebilmesi olduğu, ihale sonrası sözleşme ile ihale dokümanlarında GPS kayıtlarının yükleniciye yapılacak ödemelerde esas alınacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı,

İhale konusu işin gerçekleştirilmesi ve bu işlerin hakedişe bağlanmasına yönelik olarak sözleşme ve teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin aşağıdaki gibi olduğu,

A Sözleşmenin Kontrol Teşkilatı, görev ve yetkileri başlıklı 18 inci maddesi;

"18.1. İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği İdare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilat, Genel Şartnamenin Dördüncü Bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir."

İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar başlıklı 19'uncu maddesi;

"19.1. İdarece teslim edilen çöp toplama araçları ve yüklenici tarafından temin edilecek araçların teslim tutanakları ve çalışan işçilere ait puantajlar ile ihale kapsamında çalışan araçlara ait puantajlar yüklenici ve kontrol teşkilatı tarafından tutulacaktır.

"Teknik şartnamenin Vardiya çalışmaları başlıklı 22'nci maddesi;

"Çöp Toplama ve Temizlik hizmeti, 07.00-15.00, 15.00-23:00, saatlerinde olmak üzere, her 2 vardiyada 7,5 saat yürütülecektir. İşin durumuna göre İhtiyaç duyulması halinde bu saatler idarece değiştirilebilir. Vardiyalarda her bölgede çalışan çöp toplama araçlarının arkasında 2 adet kolcu/süpürgeci bulunacaktır. Yüklenici süpürge hizmetlerini 08.00/16.00, vardiyasında 7,5 saat 3 bölge de ana caddeler ve bulvarlarda sürdürecektir.

Günlük araç çalışma tutanakları; her bir vardiyada işe çıkış ve işten dönüşte idarece araç kontrolü yapılarak düzenlenecek ve imzalanacaktır. Bu tutanaklarda İşletme Müdürünün ve ayrıca yüklenici yetkilisi veya temsilcisinin de (operatör, şoför, isçi vb.) imzası bulunacaktır. İmzadan imtina edildiğinde idarenin düzenlediği tutanaklar esas alınacaktır. Hakediş ödemelerinde sadece bu onaylı günlük çalışma tutanakları esas alınacaktır. İdare araç giriş çıkışlarının yapıldığı adreste değişiklik yaparsa, değişikliği yükleniciye bildirir. Yüklenici bu durumu kabul etmiş olup; herhangi bir itirazda bulunmayacaktır."

Yüklenici malı araçların kullanımı, amortisman akaryakıt ve sorumluluğu başlıklı 26'ncı maddesinde;

"26.2. Yüklenici malı araçların aylık akaryakıt sarfiyatları Temizlik Müdürlüğümüzce bu şartnamedeki 5. Maddesinde belirtilen çalışma saatlerine göre hesaplanacaktır.

26.4 Yüklenici araçlarında meydana gelebilecek arıza ve kullanım dışı kalma durumlarında tamir ve bakım süresi 36 saati geçmeyecektir. Arızanın 36 saati geçmesi durumunda işin aksamaması açısından yüklenicinin arızalanan aracın yerine yeni araç tahsis etmeye zorunludur. Bu şartlara uyulmadığı takdirde 36 saatin sonunda Yüklenici tarafından sağlanan araçların eksik çalıştırıldığının tespiti halinde günlük her bir çöp aracı için 1000 TL, Süpürge araçları için 1500 TL ve diğer araçlar için 750TL ceza İşlemi uygulanacak ilk hak edişten kesintisi yapılacaktır. Bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak yukarıda belirtilen her bir ceza maddesi için ayrı ayrı 15 (onbeş) er defa ve/veya uygulanan ceza sayısının 15 (onbeş)i geçmesi durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 Sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme fesih edilecektir. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak geciken her bir takvim günü için kesilecek ceza miktarı; sözleşme bedelinin %0,2’sidir."

Ödemeler başlıklı 28'inci madde;

"İhale konusu iş için belirtilen mahallelerde ve şartname hükümlerine göre tam ve eksiksiz olarak yapıldığına dair aylık çalışma veya denetim raporları, çalıştırılan personele ait puantaj, aylık SGK Bildirgelerinin aslı veya e-bildirgelerin (internet üzerinden yapılan bildirgelerin) SGK tarafından tasdikli suretinin ve ödendi belgesinin, işsizlik sigortası kesintisi bildirgesinin aslı veya SGK tarafından tasdikli ödendi makbuzunun suretinin eklenmesiyle Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce bu esaslara göre hazırlanan hak edişlerin tahakkuka bağlandıktan sonra, Mali Hizmetler Müdürlüğü'nce yükleniciye Ödeme yapılacaktır. Maaş ödemeleri yüklenici tarafından çalıştırılan personel adına açılacak Banka hesaplarına yatırılacak olup, banka onaylı kişi bazında alınacak olan hesap dekont dökümlerinin veya ekstrelerinin bir sonraki hak ediş döneminde idareye ibraz edilmesi zorunludur."

30'uncu maddesi;

"İstihkaklarda yapılabilecek hatalar ve yanlış uygulamalar nedeniyle, yükleniciye fazla ödenen miktarlar kesin istihkakından kesilecektir."

Bu maddelerden;

a. İhale kapsamında çalışan araçlara ait puantajların yüklenici ve kontrol teşkilatı tarafından tutulacağının,

b. Puantajların tespitinde de her vardiyada İşe çıkış ve dönüşünde idare tarafından araç kontrolü yapılarak işletme müdürü ile yüklenici temsilcisi ya da yetkilisinin {operatör, şoför, işçi vb.) imzalayacağı günlük araç çalışma tutanaklarının esas alınacağının,

c. Araçlardaki GPS kayıtları ile bir karşılaştırılma yaptırılmasının zorunlu olmadığının,

Anlaşıldığı,

Tüm bu düzenlemeler gereği ödemelerin puantaj verileri üzerinden gerçekleştirildiği,

Puantajların hizmet alımlarında önemli bir yer tuttuğu ve yüklenici ile birlikte tutulan puantajların delil sözleşmesi hükmünde olduğu, tutulan puantajların ödenecek hakediş bedellerinin ortaya konulmasını sağladığı,

Sözleşme ve ekini oluşturan ihale dokümanlarında ödemelerin tespit edilen puantajlara göre yapılacağı belirtilmekte olup sözleşme kapsamında çalıştırılan araçlardan bir kısmına takılan GPS'e göre ödeme yapılmasının öngörülmediği,

Sorguda puantajlar ile GPS kayıtları arasında uyumsuz olduğu belirtilerek GPS kayıtları üzerinden değerlendirme yapıldığı, halbuki ödemeye esas alınması gereken belgelerin idare ve yüklenici tarafından düzenlenen puantaj kayıtları olduğu, dolayısıyla da ortada söz edilecek bir kamu zararı bulunmadığı,

Sözleşme konusu iş kapsamında çalıştırılan araçların tamamına GPS takılmasının zorunlu olmaması ve GPS kayıtları ile puantajların karşılaştırılmasına yönelik bir düzenleme olmaması nedeniyle ödeme işlemlerinde GPS bilgilerinin esas alınmadığı, Kaldı ki GPS kayıtları üzerinden ödeme yapılmasının gerçek durumu yansıtmayacağının düşünüldüğü, şöyle ki;

a. GPS hattı ile ilgili Ödemelerin yüklenici tarafından zamanında yapılmaması durumunda GPS'in hizmete kapatılması nedeniyle bilgi vermemesi,

b. Çalışma yapılan alan büyüklüğü nedeniyle bazı yerlerde GPS sinyalinin alınamaması,

c. GPS takılı aracın arıza yapması üzerine yerine getirilen araçlarda GPS cihazı takılı olmadığından GPS kaydı bulunmaması,

d. GPS cihazında arıza yaşanması,

e. Araçları kullananlar tarafından GPS cihazının kapatılması,

f. Teknik sorunlar nedeniyle veri alınamaması,

gibi pek çok etkenin GPS kayıtlarından sağlıklı veri elde edilemeyeceğini gösterdiği,

Sayıştay Başkanlığı Sayın Başsavcılığının ilgili ilama karşı yapmış olduğu temyiz başvurusunun hukuki dayanaktan yoksun olduğu, temyiz başvurusuna konu ilamdaki somut olayın koşul ve özellikleriyle birebir benzeşen başka bir ilamla ilgili olarak verilmiş olan SAYIŞTAY TEMYİZ KURULU'NUN 22/05/2019 TARİH VE 46271 Nolu EMSAL KARARINA aykırılık teşkil ettiği,

Zira, SAYIŞTAY TEMYİZ KURULU'NUN 22/05/2019 TARİH VE 46271 Nolu EMSAL KARARI'nda;

"Yukarıdaki teknik şartnamede de belirtildiği üzere, araçlarda araç takip sistemi bulunacaktır hükmü var ise de, "raporlama yapılacaktır ve ödemeler bu raporlara istinaden yapılacaktır" hükmü bulunmamaktadır. Aksine şartnamedeki "Ödemelerde idarenin tespit ettiği puantaj dikkate alınacaktır" düzenlemesi, ödemelerde GPS sistemindeki verilerin değil, idare görevlilerince tutulacak puantajların esas alınacağını vurgulamaktadır.

Öte yandan, Şartnamenin yukarıdaki amir hükmü yanında ilamda kamu zararına dayanak olarak gösterilen GPS sisteminin her zaman güvenilir veriler üretmeyeceği de bilinen bir gerçektir. Şöyle ki;

Bilindiği üzere; tıpkı aynı mantık ile çalışan günümüzde kullanmış olduğumuz cep telefonlarında da olduğu gibi; GPS sisteminde de kentlerin çoğu alanlarında şebeke sorunları yaşandığı, özellikle kırsal alanlarda şebekede çekim sorunları olduğu, fazlasıyla karşılaşılan bir sorundur.

Ayrıca, araç takip sisteminin, araca takılan bir cihazın içinde bulunan sim kart ile çalıştığı ve bu cihazın komple sökülerek başka araçlara takılması sureti ile çalışmış olarak gösterilmesi gibi teknolojinin güvenirliği açısından ciddi problemlerin oluşumuna neden olacağı da aşikardır.

Kurulan sistemde de araçlar üzerinde bulunan araç takip sisteminin sıklıkla arıza yaptığı ve tamirat sürelerinin uzun sürdüğü anlaşılmaktadır. Bu nedenle çalışan araçlar tek noktada duruyormuş ve çalışmamış gibi görünmektedir.

Ayrıca tıpkı araç hareket halindeyken sigortasının arızalanması durumunda farlarının yanmaması gibi, GPS sistemleri de araçtan aldığı elektrik ile çalıştığı için direkt olarak araçların sigorta sistemine bağlı olup, sigortanın arızalanması durumunda çalışmıyor gibi görünmektedirler.

Bunlar gibi birçok nedenlere bağlı olarak ihale dosyası hazırlanırken teknik şartnameye, ödemelerde araç takip sistemine göre değil de, idarenin sahada bulunan kontrollerinin günlük olarak birebir tuttuğu puantajlara İstinaden, "Ödemelerde idarenin tespit ettiği puantaj dikkate alınacaktır maddesinin net olarak belirtilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, kamu zararına esas rakamların belirlenmesine ilişkin dayanak belgeler de ilamda gösterilmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenler ile ilamda, arozözlerin çalışmaması veya eksik çalışması gibi bir durum somut olarak ortaya konulamamış, buna karşılık kontrollük nezdinde belirlenen iş programına göre, ihtiyaç olan bölge ve alanlarda çalıştırılan arozözler için birebir iş programlarına göre, ihtiyaç olan bölge ve alanlarda çalıştırılan arozözler için birebir puantajlar düzenlenmiş, ödemeler düzenlenen puantajlara göre yapılmış, dolayısı ile kamu zararı oluşmamıştır.

Bu nedenle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55'inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 99 sayılı ilamın 3'üncü maddesinin A fıkrası ile 1.630.400,96 TL'ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

……………………..

22.05.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi."

Şeklinde BOZMA KARARI verildiği ve kararda yazılı gerekçelerle, ortada bir kamu zararının söz konusu olmadığı ve tazmin hükmünün ortadan kaldırılması yönünde hüküm oluşturulduğu,

Sayın Sayıştay Başsavcılığınca ileri sürülen; "İlişikli ödeme emri belgeleri ve ekleri incelendiğinde, hiçbir dönemde hiçbir aracın eksik çalışmış gösterilmediği, hatta yer yer ihale dokümanında öngörülen sürelerden de fazla olarak çalışmış gibi puantajlara işlendiğinin görüldüğü" şeklindeki temyiz gerekçesinin yerinde olmadığı, çöp toplama ve temizlik hizmetlerinin istisnasız olarak her gün ve eksiksiz yerine getirilmesinin tamamen olağan ve zorunlu bir durum olduğu. bu durumun aksinin düşünülmesi ve sanki olağandışı bir durummuş gibi iddia edilmesinin hayatın olağan akışı ve verilen Belediye hizmetinin niteliğine aykırı olduğu, Bu nedenle, Sayın Sayıştay Başsavcılığının temyiz başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği,

Sayın Sayıştay Başsavcılığının temyiz gerekçelerinin, zorlama ve soyut yoruma dayalı olduğu, somut olayda birincil öneme sahip ve tarafları bağlayıcı olan belgelerin ihale dokümanındaki (İdari Şartname, Hizmet Alım Sözleşmesi, Teknik Şartname) düzenlemeler olduğu,

Taraflar arasındaki Hizmet Alım Sözleşmesi'nin yürürlük süresinin toplam 4 yıl olduğu düşünüldüğünde, hizmetin ifasında kullanılan araçların sık sık arıza yapmasının olağan olduğu ve bu araçların yerine başka ikame/yedek araçların çalıştırıldığının belli olduğu, ancak, tarafları bağlayan ihale dokümanında, ikame/yedek araçlara GPS araç takip sistem cihazı takılacağına ve ikame araçların arıza yapması durumunda yüklenici tarafından tedarik edilen ikame araçlarla çatışmaya devam edildiğine yönelik herhangi bir belge ibrazı gerektiğine dair bir düzenleme bulunmadığı gözetildiğinde, Sayın Başsavcılığın bu gerekçeye dayalı temyiz başvurusunun hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

Yapılan temyiz dilekçesinin bir bölümünde

"... Söz konusu excel dosyaları için bir "Makro Formül" yazdırılmış olup bu formül marifetiyle tüm araçların tüm aylar için "kontak açıldı"-"kontak kapandı" durum bilgileri arasındaki toplam sürelerin hesaplandığı..."

denilmiş olup söz konusu araçların gün içinde bir çok kez kontak açma ve kontak kapatma faaliyeti yaptığı örnek olarak çay molası öğle yemeği yada çöp döküm sahasında sıra beklendiği zamanlarda aracın çalışır durumda bırakılmadığı değerlendirildiğinde bu verilerden sağlıklı bir hesaplama yapılacağının mümkün olmayacağının ortada olduğu,

Başka bir bölümde ise

"... Ayrıca sorumlular savunmalarında her ne kadar kamu zararı oluştuğu hususuna katılmasalar da, gönderdikleri ek savunmada işin süresi boyunca oluşan kamu zararının işin kesin hakkedişi yapılırken yüklenicinin alacağından mahsup edildiğini ve mahsup edilen bu tutarın 28.01.2020 tarih ve 989 numaralı muhasebe işlem fişi ile bütçeye gelir kaydedildiğinin belirtildiği, ancak kamu zararından doğan alacakların, sorumluları ve/veya ilgilileri tarafından rızaen ödenmesi gerekmekte olup söz konusu kamu zararının tutarının ilgilisi olan yüklenicinin rızasıyla kamu idaresinden olan alacağından mahsup edildiğine dair bir kanıt olmadığı, dolayısıyla söz konusu kamu zararının ilişiği halen kesilmediği,...." olarak değerlendirilse de söz konusu belirlenen tutarın "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" doğrultusunda yüklenici firmadan tahsil edildiği,

İlgili Yönetmeliğin Muayene ve Kabul işlemleri başlığının alt maddesinde;

"...Madde 10- a) Kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıkların kabul yapılmasına engel olmayacak nitelikte bulunması halinde kabul tutanağı düzenlenir. Ancak kusur ve noksanlıklar tutanakta açıkça gösterilir ve tamamlanmaları için verilen süre tutanakta belirtilir. Bu şekilde tanzim edilen tutanaktan birer nüsha kontrol teşkilatına ve yükleniciye verilir. Kabul tutanağı, kusur ve noksanlıkların tamamlandığının kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi ve bu tespitin, tutanağın altına yazılmasından sonra işleme konulur.

b) Kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kabule engel olacak nitelikte bulunduğu takdirde; kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. Kabul muayenesi noksan ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır, idare bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir. Muayene ve kabul komisyonunca öngörülen sürede kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda, idare Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 üncü madde hükümlerine göre kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır veya eksik işler için tespit edilen bedel yüklenici için alacaklarından, yetmezse teminatından tahsil edilerek kabul işlemi tekemmül ettirilir."

Ayrıca;

Sayıştay 5. Dairesinin 15.03.2018 tarih ve 298 karar sayılı ve 99 numaralı ilamının karar bölümünde;

“Son olarak; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun "Sorumlular ve Sorumluluk Haller" başlıklı 7 nci maddesinin (3) üncü fıkrasında "Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerle illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazminle yükümlüdür" hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre, söz konusu iş ile ilgili olarak, Raporda Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu olduğu ifade edilen görevlilerin, kontrol teşkilatının düzenleyerek onayladığı puantaj cetveller ve hakediş raporları üzerinde işin gerçekleşip gerçekleşmediği yönünde kontrol yapmaları mümkün değildir. Diğer bir ifade ile ödeme emri belgesi ve ek belgeler üzerinde yapılan mevzuata uygunluk kontrolü İşlemler ile sınırlı olarak sorumlu olan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin işlemler ile oluşan kamu zararı arasında illiyet bağı kurulması mümkün olmadığından sorumlu olmadıkları değerlendirilmiştir.” denildiği,

İfade edilerek temyiz başvurusunun reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Sorumluların dilekçeleri üzerine Başsavcılık tarafından tekrar verilen görüşte;

Başsavcılığın temyiz talebi üzerine …, … ve …’e ait ilgi yazı ekinde yer alan cevabi dilekçeler incelenmiş olup, dilekçelerde ileri sürülen hususların 09.04.2021 tarihli ve 21027353 sayılı temyiz talebimizde ifade ettiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu talebimize göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.” denilmektedir.

İşbu dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinde;

“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

…

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1. Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

..

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir.

…” hükmü,

Bahsi geçen işe ait Teknik Şartnamenin “Çalışma Esasları” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“Yüklenici bu ihale kapsamında idarenin belirleyeceği 30 araca işe başlama tarihinden itibaren GPS (araç takip sistemi) takacaktır.” düzenlemesi,

Yüklenici ile Belediye arasında imzalanan Sözleşme’nin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19 uncu maddesinde;

“İdarece teslim edilen çöp toplama araçları ve yüklenici tarafından temin edilecek araçların teslim tutanakları ve çalışan işçilere ait puantajlar ile ihale kapsamında çalışan araçlara ait puantajlar yüklenici ve kontrol teşkilatı tarafından tutulacaktır.” düzenlemesi, yer almaktadır.

Yukarıdaki sözleşme ve ekini oluşturan ihale dokümanlarında yer verilen hususlar incelendiğinde, araçlara GPS (araç takip sistemi) takılacağı düzenlemesi yer alsa da, GPS kayıtları esas alınarak raporlama yapılacağı ve ödemelerin bu raporlara istinaden yapılacağı düzenlemesi bulunmamaktadır.

Diğer yandan, GPS cihazında arıza yaşanması, çalışma yapılan alan büyüklüğü nedeniyle bazı yerlerde GPS sinyalinin alınamaması, teknik sorunlar nedeniyle veri alınamaması vb nedenlerle GPS kayıtlarından sağlıklı veri elde edilemeyeceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Teknik Şartnamenin “Vardiya çalışmaları” başlıklı 22 nci maddesinde;

“…..

Yüklenici araçlarında meydana gelebilecek arıza ve kullanım dışı kalma durumlarında tamir ve bakım süresi 36 saati geçmeyecektir. Arızanın 36 saati geçmesi durumunda işin aksamaması açısından yüklenicinin arızalanan aracın yerine yeni araç tahsis etmeye zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme ve sorumluların savunmalarından da anlaşılacağı üzere, araçların arıza yapması durumunda yüklenici tarafından tedarik edilen ikame araçlarla çalışmaya devam edildiği, araç takip sisteminde gerekli plaka değişiklik kayıtlarının yapılmaması nedeniyle de bu araçların çalışma sürelerinin kayıtlara geçmediği anlaşılmaktadır.

Sonuç itibarıyla; ihale kapsamında çalışan araçlara ait puantajlar yüklenici ve kontrol teşkilatı tarafından tutulduğundan ve ödemeler de düzenlenen puantajlara göre yapıldığından, söz konusu ihale kapsamında kamu zararı oluşmamıştır.

Bu itibarla, temyiz talebinin reddedilerek, 155 sayılı İlam’ın 36 ncı maddesiyle verilen … TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığı kararının TASDİKİNE, (Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanun’un 57 nci maddesi gereği bu Karar’ın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 20.10.2021 tarih ve 50289 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye … ve Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Teknik şartname hükümlerinde, yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinde, sorumluların belirttiği gibi, idare tarafından düzenlenen puantaj cetvellerinin dikkate alınacağının belirtilmesinin yanında; ayrıca araçlara (GPS (Küresel Konumlama Sistemi) araç takip sistemi takılacağı ifade edilmektedir. Diğer bir ifade ile yüklenicinin hakediş ödemelerinde esas alınacak belge puantaj iken; puantajın temel alacağı bilgilerin de araç takip sisteminden elde edileceği anlaşılmaktadır. Zira araç takip sistemi, araçların harita üzerinde anlık olarak konumunu, yönünü, hızını, seyahat güzergahını ve belirli bölgelere giriş çıkışlarını detaylı olarak bildiren ve sorumluların ifade ettiklerinin aksine sürekli arıza vermeyen bir sistemdir.

Netice itibariyle, teknik şartname uyarınca puantaj cetvellerine göre ödeme yapılacağı düzenlemesi, araç takip sistemi kayıtlarına göre çalışmayan araç için de ödeme yapılacağı anlamına gelmemektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 71’inci maddesinde, “Kamu Zararı”, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış, maddenin (b) bendinde “Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında sayılmıştır.

Ödemeye esas teşkil eden hakediş raporları ile araç takip sistemi kayıtlarının bir arada incelenmesi sonucunda; bazı araçların hiç çalışmadığı halde karşılığında ücret ödendiği, bazılarının eksik çalıştığı halde tam ücret ödendiği ve sonucunda yükleniciye ifa etmediği iş karşılığında ödeme yapılarak kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.

Teknik Şartnameye göre GPS (Küresel Konumlama Sistemi) kurulacak ve kontrol teşkilatının belirleyeceği bilgisayara yüklenecektir. Yani, araçların görevleri bu sistem üzerinden takip edilecektir. Bu uygulama gayet modern bir uygulama olup birçok kamu kurumu ve özel sektör firması tarafından kullanılmaktadır. Dolayısıyla bu sistemden üretilen puantajların ödemeye esas puantaj olarak kullanılmasından daha doğal bir durum yoktur. Eğer sistemde bir aksama oluşmuş ise bunun (Servis Sağlayıcı Firmanın servis sağlayamadığına ilişkin tutanaklar, sistemin arızalı olduğu, çalışmadığı süreler ile ilgili tutanaklar vb. ile) belgelendirilmesi gerekmektedir. Bu belgelendirmeler yapılmadığı sürece sorumluların iddialarını kabul etme olanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Daire Kararı’nın bozulması gerekir.