Sayıştay 5. Dairesi 48603 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 48603

• Tutanak No: 50334

• Tutanak Tarihi: 27.10.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yiyecek yardımı.

227 sayılı Ek ilamın 1 maddesi ile; 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin (8) inci fıkrası gereğince 08.05.2018 tarih ve 101 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile verilen tazmin hükmünde ısrar edilmesine ve açıklanan nedenlerle, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine aykırı olarak “Memur Öğlen Yemeği Hizmet Alımı İşi” adı altında yemek yardımı hizmeti satın alınması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen ihale komisyon üyesi ..., ..., ..., ... ve ... tarafından sorumluluk yönünden itirazı içeren temyiz dilekçesinde özetle;

Memur Öğlen Yemeği Hizmet Alımı İşi' ne ait ihaleye komisyon üyesi olarak katıldığı, komisyon üyesi olarak katıldığı yemek hizmeti alımı ihalesinin mevzuata uygun olarak sonuçlandırıldığı, tüm sekretarya işlemlerinin ilgili Dairesince yürütüldüğü, ihale komisyon üyesi olarak ihale öncesi hazırlık aşaması ve ihale sonrası işlemlerle ilgili herhangi bir yetki ve sorumluluğunun bulunmadığı, ihale komisyon üyeleri olarak 2017 yılına ait kamu zararından beraat ettiklerini ve ihale ile ilgili olarak sorumluluğunun ihale komisyon kararı ile sona erdiğinden tazmin ile ilgili her hangi bir sorumluluğunun ve kusurunun bulunmadığı, ifade edilmektedir.

Sorumluluğuna hükmedilen Gerçekleştirme Görevlisi ... ve ... tarafından sunulan, Daire kararının esasına ilişkin itirazı içeren, temyiz dilekçesinde aynen;

“Memurların öğle yemeği ihtiyacı; 5018 sayılı ve 4734 sayılı kanuna uygun olarak ihale yolu ile hizmet alımı yapılmak sureti ile, ihaleyi alan yüklenici firma ... San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ... tarih ve ... sayılı işe başlama tutanağıyla ilgili firma tarafından karşılanmıştır. Alt yüklenici olarak belirtilen ... alt yüklenici olmamakla birlikte alt yüklenicilik ile alakalı herhangi bir olur ve sözleşmesi bulunmamaktadır. Söz konusu ... hizmetin yerine getirilmesinde kullanılan karttır.

Ayrıca; 5393 sayılı kanunun 'Belediyenin görev ve sorumlulukları 'başlıklı 14 üncü maddesinin 4. fıkrasında belediye hizmetlerinin, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulacağı ifade edilmiştir. Belediye hizmet birimlerinin ilgili belediyelerin sınırları içinde kalmak şartıyla farklı yerlerde konumlandırılması kanuni bir sorumluluktur. Bu mekânsal dağınıklık, yemek servisinin değişik yerlerde kurulmasına engeldir.

Belediyemiz 6360 sayılı Kanun ile Büyükşehir Belediyesine dönüştüğünden 19.069 km2 ve 13 İlçeye hizmet götürmeye başlamıştır.

13 ilçemizde toplam 613 Personel görev yapmaktadır. Büyükşehir Belediyemiz Ana hizmet binası dışında depremden dolayı 9 adet ek hizmet binası (Zabıta Dairesi Başkanlığı, Park Ve Bahçeler Müdürlüğü, Mezarlıklar Müdürlüğü, Sağlık İşler Dairesi Başkanlığı, İtfaiye Dairesi Başkanlığı, Sosyal Hizmetler Daire Başkanlığı, Tarımsal Hizmetler Daire Başkanlığı, Makine İkmal Şube Müdürlüğü, Ulaşım Dairesi Başkanlığı, Sebze Hali, Şehirlerarası Otogar) ve 13 ilçe Koordinatörlüğü binalarında hizmet vermektedir.

... İl sınırları bütününde görev yapan memur personellerin Yiyecek yardımından faydalanmak için yemek servisinin yapılacağı yer temin edilse bile 613 personelin bir araya gelerek 1 saatlik Öğlen yemeği mesaisi arasında bu ihtiyacını gidermesi mümkün olmadığından, 4 Restoran ve 8 alışveriş merkezi ön görülmüş olup, gerektiğinde memur personelin alışveriş merkezlerinden hazır yemek ve yiyeceklerle bu ihtiyacının karşılanması düşünülmüştür.

Bu nedenle; Memurların öğle yemeği ihtiyacı, yemek ihalesi sonucunda ihaleyi kazanan firmadan karşılanmış, her ay düzenlenen hakkedişler ile ay içinde yemek yiyen memurların fiilen çalıştığı iş günü sayısı dikkate alınarak, bu rakam üzerinden adı geçen firmaya ödeme yapılmıştır. Bunun karşılığında; Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Talimatında yer alan ek göstergelere göre değişen en az yemek bedelleri üzerinden memurlara yapılan maaş ödemelerine esas bordrolardan, yemek adedine göre yemek katkı payı kesilmiştir. Maaş Kaynakları Daire Başkanlığının sorumluluk alanında ye birimce gerçekleştirilmektedir)

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun 4'üncü maddesine göre de yemek ihtiyacının ihale yolu ile temini mümkün bulunmaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, yemek yiyenlerden yarısının alınacağı belirtilen yemek bedelinden, Yönetmeliğin 9'uncu maddesi ile yemek maliyetine dahil edilmeyecek unsurların düşülmesi, kalan tutarın yarısının yemek yiyenlerden alınması gerekir. İhale yolu ile yapılan yemek alımlarında ise bu unsurlara tekabül eden payın hesabı mümkün bulunmamaktadır.

Bu nedenle yemek maliyetinin büyük kısmını oluşturan bu unsurlara tekabül eden tutardan sonra kalan kısmın yarısına tekabül edeceği düşünülen Maliye Bakanlığı'nca yayımlanan asgari yemek bedellerinin yemek yiyenlerden alınması yeterli bulunmaktadır.

Yardımın yemek verme şeklinde yapılması halinde; yemekhanede çalışacak personel giderleri, yemekhanenin diğer giderleri, alınacak erzak bedelleri hesaplandığında harcanacak kamu kaynağının daha fazla olacağı, hizmet alımı yapılmak suretiyle karşılandığında maliyetin daha düşük olduğu, bu nedenle kamu zararlarına sebebiyet verilmediği düşünülmektedir.

Yapılan harcamanın memurlara nakdi ödeme gibi gerçekleştirildiği düşünülse de, memurların maaş hesaplarına nakdi bir ödeme yapılmamaktadır. Memurlar kartlarla anlaşmalı yerlerden yemek hizmeti almakta, ay sonunda fatura edilen miktar hizmet alımı yapan yüklenici firmaya yapılmaktadır.

"Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek ve bu mahiyette kuruluşa ödenir hükmü karşısında özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmemişse dahi, memurlara yemek verilmesi kanunda öngörülmüş bir hak olduğu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerektiği, yemekhanesi bulunduğundan faydalanan memurlara nazaran, yemekhanesi bulunmayan memurların bu haktan mahrum bırakılması gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı göz önüne alındığında, yapılan uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekir.

Bu konuların değerlendirilmesi ile, ilgili 15.02.2017 tarih ve 42742 tutanak numarasıyla, 14.06.2016 tarih ve 42055 tutanak numarası ve 40...9 sayılı karan ve buna benzer Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen, tazmin hükmünün kaldırılmasına dair birçok emsal kararı bulunmakla beraber; Anayasa Mahkemesinin 22.12.2011 tarih ve E:2010/96E, K:2011/168K sayılı Kararında; "Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlanmaları ile ilgili olarak tüm memurlar yönünden tektip bir düzenleme yapılması mümkün olmayıp bu yardımın kapsamı ve miktarı; yürütülen kamu hizmetinin niteliğine, memurların çalışma saatlerine, kamu kurumlarında çalışan memur sayısına, kurum tarafından yemek verilip verilmemesine, verilen yemeğin kurumda yapılmasına veya satın alınmasına, yemek maliyetlerindeki farklılıklara, kamu kurumlarının bütçe olanaklarına göre değişkenlik arz etmektedir.

Yiyecek Yardımı Yönetmeliğindeki amaç, konulan ödeneğin belediyenin yılı bütçesine, belediye bütçe muhasebe usul ve yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alım yapılmak suretiyle yerine getirilmiş olup, konulmuş ödenek aşılmadığından ve Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen, diğer giderlerin dışında asgari tutarlar yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğinden Kamu zararına sebebiyet verilmemiştir

Yiyecek yardımı, bir sosyal yardım olmakla birlikte, yukarıda belirtilen niteliği nedeniyle diğer sosyal yardımlardan farklı olarak ayrıntılı düzenlemeyi gerekli kılmaktadır. Söz konusu teknik ve ayrıntılı düzenlemenin ise mutlaka yasa ile yapılması zorunluluğundan bahsedilemez. Bu nedenle, yiyecek yardımının yasal düzenlemeye konu edilerek devlet memurlarına yiyecek yardımı yapılabilmesine olanak tanınmasında ve yiyecek yardımından faydalanılmasının usul ve esaslarının düzenlenmesinin yürütme organına bırakılmasında 'yasayla düzenleme ilkesi’ne aykırılık bulunmamaktadır." denildiğini, Anayasa Mahkemesinin bu kararında belirtilen hususların, zaruri şartlardan dolayı belediyemizce yapılmış işlemi destekler nitelikte olduğunu,

Sayıştay Başkanlığınca Belediyenin 2007 ve 2012 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda yine aynı konuda ilgili personellere sorgu gönderildiğini, ancak savunmaların kabul edilmemesi sonucunda tazmin kararı verildiğini, anılan ilama karşı ilgili personellerce Sayıştay Temyiz kuruluna yapılan itiraz sonucunda, kurul tarafından 11,12.2012 tarih ve 20337 no'lu karar ile Maliye Bakanlığınca memurlardan alınacak katkı paylarına ilişkin yayımlanan tutarların, Yönetmeliğe göre alınması gereken tutarlar doğrultusunda bozularak tazmin miktarının bu tutara göre hesap edilmesine karar verildiği, Temyiz Kurulunun kararına istinaden memur personellerden Maliye Bakanlığı 2007 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Tebliğinde belirtilen ek göstergeler esas alınarak kesinti yapıldığını, yine 2012 yılı için İlgili memur personellerden ek gösterge bazında kesinti yapılarak kesintinin yapıldığına ilişkin dekontların Sayıştay Başkanlığına gönderildikten sonra 25.11.2014 tarih ve 281 no'lu ilam ile ilişecek husus kalmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ VE TALEP.

Sonuç olarak, iddia edildiği gibi kamu kuruntunu zarara uğratma veya başka herhangi bir yasa ve hukuka aykırı İş ve eylemimin olmadığı, tümüyle iyi niyetli olarak yasal mevzuata uygun hareket ettiğim açıktır. Burada bir ihmal, kasıt ve kamu zararı durumu ve fiili söz konusu değildir. Bu nedenle üzerime atılı bulunan zimmet ve kamu zararı suçunu kabul etmemekle birlikte, duruşma talep etmeyerek dosyam üzerinden değerlendirilerek sonuçlandırılması hususunu arz ve talep ederim.”

Denilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen sorumluluk ve esas yönünden itirazlara istinaden verilen mütalaada;

“Konunun esasına ilişkin olarak;

Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği hükümlerince memurlara yemek yardımının yapılabilmesi için öncelikle anılan Yönetmelik hükümlerine göre yemekhane kurulmuş olması ve kurum bütçesine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, yemekhanenin hizmetlerini yürütmek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşun bu amaç için açılmış olan hesabına aktarılması, ayrıca yemek yardımından faydalanan memurlardan da her yıl yayımlanan Bütçe Uygulama Tebliğinde yer alan esaslar çerçevesinde yemek maliyetinin yarısından az olmamak kaydıyla bedel alınması kaydıyla mümkün bulunmaktadır. Bu nedenle, memurlara nakden veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yemek yardımı yapılmasına imkân bulunmamaktadır. Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde "hizmet" tanımı kapsamında yemek hazırlama ve dağıtım hizmetlerine yer verilerek, kurumlar çeşitli nedenlerde öğle yemeklerini mutfaklarından sağlayamamaları halinde, kurum bütçelerine bu amaçla konulan ödeneğin yukarıda belirtilen Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde oluşturulacak yemek servisine aktarılması ve kurum bünyesinde kurulacak yemekhanede servise sunulacak yemeklerin de söz konusu yemek servisince, bu amaçla bütçeye konulan ödenek ile yemek yiyecek personelden alınacak yemek bedelleri dikkate alınmak suretiyle ihale edilerek piyasadan satın alınması da mümkün bulunmaktadır.

Diğer taraftan. Danıştay Beşinci Dairesinin 2012/2685 Esas. 2013/7986 sayılı kararında;

"İşin esasına ilişkin olarak ise; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Sosyal Haklar ve Yardımlar" başlıklı VI. Kısmı'nda yer alan 212. maddesinde, "Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tesbit olunur." hükmüne yer verilmiş, anılan maddenin çıkarılmasını öngördüğü, 11.12.1986 günlü, 19308 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin 3. maddesinde, "Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım karşılığında nakten bir ödemede bulunulmaz....", 4. maddesinde, "Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır....", 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir.", ikinci fıkrasında; "Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir." kuralı yer almıştır.

Yukarıda sözü edilen Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nde, Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlanabilmesi belirli kural ve koşullara bağlanmıştır. Bu kapsamda, yiyecek yardımı biçiminin yemek verme şeklinde olması gerektiği düzenlenmiş, bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı da vurgulanmak suretiyle ayni yiyecek yardımı dışında başkaca bir yöntem izlenmesi engellenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 3. maddesi ile, yiyecek yardımının yapılma biçimi kurala bağladıktan sonra, 5. maddesi ile de, bu yardım biçiminin koşulları düzenlenmiştir. Buna göre, yemek servisi yapılabilmesi için; yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması gerekmektedir. Bu iki koşul gerçekleştiği takdirde atamaya yetkili amirin onayı ile yemek servisi yapılabilmesi mümkün olup, bu kural ve koşullar dışında başka bir ad altında veya biçimde yiyecek yardımı yapılabilmesi söz konusu olamayacaktır.

Nitekim, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nce, Kamu İhale Kurumu Başkanlığı tarafından talep edilen görüş üzerine verilen 07.05.2008 günlü, 115458-... sayılı görüş yazısında; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde yemek yardımı yapılabilmesi için öncelikle Yönetmelik hükümlerine göre yemekhane kurulmuş olması gerektiği, yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirmek suretiyle yemek yedirilmesine imkan bulunmadığı, kurumların çeşitli nedenlerle öğle yemeklerini mutfaklarından sağlayamamaları halinde kurum bünyesinde kurulacak yemekhanede servise sunulacak yemeklerin ihale edilerek piyasadan alınabilmesinin mümkün olabileceği bildirilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda; ... İl Özel İdaresi personeline yemek ücreti olarak verilen yemek kartının kendisine de verilmesi istemini içeren 04.01.2011 günlü davacı başvurusunun, yukarıda sayılan kural ve koşullar dahilinde yapılmış bir başvuru olmadığı açıktır. Her ne kadar dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, ... İl Özel İdaresi'nce kendi personeline her ay peşin olarak yemek kartı/kuponu verilmek suretiyle yiyecek yardımı yapıldığının sabit olduğu görülmüş ise de, yukarıda yer verildiği üzere mevzuatta, yemek verme dışında başka bir şekilde yiyecek yardımı biçimi öngörülmediği gibi, açık bir şekilde bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılamayacağının vurgulanması karşısında, bu açık hükme rağmen davalı idarece yapılan mevzuat hükümlerine uygun olmayan uygulamanın emsal teşkil edemeyeceği ve bu bakımdan davacı lehine bir hak doğuramayacağı sonucuna ulaşılmıştır."

Danıştay Onikinci Dairesini 2018/7539 Esas. 2019/4996 sayılı Kararında;

"Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nde ise, Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlanabilmesi belirli kural ve koşullara bağlanmıştır. Bu kapsamda, yiyecek yardımı biçiminin yemek verme şeklinde olması gerektiği düzenlenmiş, bu yardım karşılığında nakten bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı da vurgulanmak suretiyle, aynî yiyecek yardımı dışında bir başka yöntem izlenmesi engellenmiştir.

Buna göre, yemek servisi yapılabilmesi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması koşuluna bağlı bulunduğundan, bu iki koşulun gerçekleşmesi halinde atamaya yetkili amirin onayı ile yemek servisi yapılabilmesi mümkün olup, bunun dışında başka bir ad altında veya biçimde yiyecek yardımı yapılabilmesi söz konusu olamayacaktır."

Danıştay Onikinci Dairesini 2018/...18 Esas. 2019/5865 sayılı Kararında;

"Bu durumda, Devlet memurlarının yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanmasıyla ilgili esasların belirlenmesi konusunda idareye verilen yetki uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardım Yönetmeliği'nin 3. Maddesinin birinci fıkrasında yer alan "...Bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmaz. " ibaresinde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.

Nitekim, iptali istenilen Yönetmeliğin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 212. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle itiraz yoluna başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi'nin 14 Şubat 2012 tarih ve 28204 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22/12/2011 tarih ve E:2010/96, K:2011/168 sayılı kararıyla, Yasayla düzenleme ilkesinin, düzenlenen alanda temel ilkelerin yasayla konulmasını ve çerçevenin yasayla çizilmesini ifade ettiği, bu niteliği taşıyan bir yasal düzenleme ile uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi, yasal düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmadığı, yiyecek yardımının bir sosyal yardım olmakla birlikte, diğer sosyal yardımlardan farklı olarak ayrıntılı düzenlemeyi gerekli kıldığından, söz konusu teknik ve ayrıntılı düzenlemenin ise mutlaka yasa ile yapılması zorunluluğundan bahsedilemeyeceğinden yiyecek yardımından faydalanılmasının usul ve esaslarının düzenlenmesinin yürütme organına bırakılmasında yasayla düzenleme ilkesine aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istem reddedilmiştir."

Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 2016/1286 Esas. 2018/1773 sayılı Kararında;

"Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; ... İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü'nde görev yapan davacının, tarafına yiyecek yardımı ödenmesi istemini içeren başvurusunun reddine ilişkin 09/12/2010 günlü, 13622 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı yemek yardımı tutarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesinin 25/04/2012 günlü, E:2011/325, K:2012/2193 sayılı kararıyla; İl Afet ve Acil Durum Müdürlüklerinde görevli memurların yemek giderlerinin İl Afet ve Acil Durum Müdürlüklerinin "personel harcamaları ve personel ile ilgili diğer harcamalar" dışında kalan bütün harcamalarından sorumlu tutulan İl Özel İdaresi bütçesinden karşılanması gerektiği; öte yandan, ... İdare Mahkemesi'nin E:2011/320 esasına kayıtlı dosyadaki ara kararına verilen 06/04/2012 günlü, 3237 sayılı davalı idare cevabında; 2010 yılında kurumda çalışan memur personele yemek yardımı yapıldığının, yemek yardımının hizmet alımı yöntemiyle (yemek çeki kuponu verilerek) yapılmakta olduğunun ve yaklaşık 160 personelin yemek yardımından yararlandırıldığının belirtilmiş olması karşısında; ... İl Özel İdaresinde 657 sayılı Yasa'ya tabi olarak görev yapan diğer personele uygulanmakta olan yiyecek yardımından ... İl Özel İdaresinde memur kadrosunda görev yapan davacının da yararlandırılmasının eşitlik ilkesi gereği olduğu belirtilerek, davacının yemek yardımı yapılması yolundaki başvurusunun, kurumun 2011 Mali Yılı Bütçesi yetersiz olduğundan bahisle reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline; yoksun kaldığı yemek yardımları karşılığı olarak uğradığı zararın başvuru tarihinden itibaren hesaplanarak yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Anılan karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 26/11/2013 günlü, E2012/8209, K:2013/8469 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Sosyal Haklar ve Yardımlar" başlıklı VI. Kısmı'nda yer alan 212. maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nde, Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlanabilmesinin belirli kural ve koşullara bağlandığı, bu kapsamda, yiyecek yardımı biçiminin yemek verme şeklinde olması gerektiğinin düzenlendiği, bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı da vurgulanmak suretiyle ayni yiyecek yardımı dışında başkaca bir yöntem izlenmesinin engellendiği, olayda; tarafına "yiyecek yardımı ödenmesi" istemini içeren davacı başvurusunun, yukarıda sayılan kural ve koşullar dahilinde yapılmış bir başvuru olmadığı, her ne kadar dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, ... İl Özel İdaresi'nce kendi personeline hizmet alımı yöntemiyle (yemek çeki kuponu verilerek) yiyecek yardımı yapıldığının sabit olduğu görülmüş ise de, yukarıda yer verildiği üzere mevzuatta, yemek verme dışında başka bir şekilde yiyecek yardımı biçimi öngörülmediği gibi, açık bir şekilde bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılamayacağının vurgulanması karşısında, bu açık hükme rağmen davalı idarece yapılan hukuka aykırı uygulamanın emsal teşkil edemeyeceği ve bu bakımdan davacı lehine bir hak doğuramayacağı, dolayısıyla söz konusu mevzuat hükümlerine uygun olmayan davacı başvurusunun reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak ilk kararında ısrar etmiştir. Davalı idare, ... İdare Mahkemesi'nin 10/12/2015 günlü, E:2015/1106, K:2015/1527 sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Sosyal Haklar ve Yardımlar" başlıklı VI. Kısmı'nda yer alan 212. maddesinde, "Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur. " hükmüne yer verildiği, anılan maddenin çıkarılmasını öngördüğü, 11/12/1986 günlü, 19308 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin 3. maddesinde, "Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım karşılığında nakten bir ödemede bulunulmaz…….", 4. maddesinde, "Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır……..", 5. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir.", ikinci fıkrasında; "Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir." kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda anılan Yönetmeliğin 3. maddesi ile, yiyecek yardımının yapılma biçimi kurala bağlandıktan sonra, 5. maddesi ile de, bu yardım biçiminin koşullarının düzenlendiği, buna göre, yemek servisi yapılabilmesi için; yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması gerektiği, bu iki koşul gerçekleştiği takdirde atamaya yetkili amirin onayı ile yemek servisi yapılabilmesinin mümkün olduğu, bu kural ve koşullar dışında başka bir ad altında veya biçimde yiyecek yardımı yapılabilmesinin söz konusu olamayacağı tartışmasızdır.

Nitekim, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nce, Kamu İhale Kurumu Başkanlığı tarafından talep edilen görüş üzerine verilen 07/05/2008 günlü, 115458-... sayılı görüş yazısında; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde yemek yardımı yapılabilmesi için öncelikle Yönetmelik hükümlerine göre yemekhane kurulmuş olması gerektiği, yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirmek suretiyle yemek yedirilmesine imkan bulunmadığı, kurumların çeşitli nedenlerle öğle yemeklerini mutfaklarından sağlayamamaları halinde kurum bünyesinde kurulacak yemekhanede servise sunulacak yemeklerin ihale edilerek piyasadan alınabilmesinin mümkün olabileceği bildirilmiştir.

Bu durumda, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nde yer alan, yiyecek yardımı biçiminin sadece yemek verme şeklinde olması gerektiği ve bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı yönündeki açık düzenlemeler karşısında, davacının tarafına yemek yardımı ödenmesi istemini içeren başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, anılan işlemi iptal eden idare mahkemesi kararında ise, hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davacı, ... İl Özel İdaresi'nce kendi personeline hizmet alımı yöntemiyle (yemek çeki kuponu verilerek) yiyecek yardımı yapılmasını emsal göstererek eşitlik ilkesi gereği kendisine de ödeme yapılmasını istemiş ise de; hukuka aykırı şekilde yapılan bu uygulamanın emsal teşkil etmeyeceği ve davacı yönünden kazanılmış hak oluşturmayacağı açık olduğundan, bu iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, ... İdare Mahkemesi'nin 10/12/2015 günlü, E:2015/1106, K:2015/1527 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/04/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi."

hükümleri ile, "yiyecek yardımı biçiminin sadece yemek verme şeklinde olması gerektiği ve bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı çok açık ve net bir şekilde ifade edilerek Yönetmelik hükümlerinin nasıl yorumlanması gerektiği konusu açıklığa kavuşturulmuştur. Benzer şekilde, Sayıştay Temyiz Kurulunun da bu yönde kararları mevcuttur. Örneğin 17.3.2015 tarihli ve 40131 tutanak sayılı Kararında "...657 sayılı Kanun'a tabi Karşıyaka Belediye Başkanlığı personeline yapılacak yiyecek yardımının kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesi şeklinde yapılması mümkün değildir.

... Bu nedenlerle, söz konusu ödemenin tamamının tazminine karar verilmesi gerekirken, üçte birine tazmin kararı verilmesi mevzuata aykırıdır. Dolayısıyla mevzuat hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir." şeklinde Karar vermiştir

Ayrıca, Hazine ve Maliye Bakanlığının yemek yardımının ancak yemek verme şeklinde yapılabileceği, bu yardımın kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesinin mümkün olmadığına yönelik (özellikle mahalli idarelere hitaben) yazılmış çok sayıda görüşlerinin de bulunduğu bilinmektedir. (bunlardan bazıları halen https://www.hmb.gov.tr/bumko-kamu-personel-mevzuati örnek görüşler bölümünde de mevcut).

Yukarıda konuya ilişkin mahkeme kararlarına yer vermemizin ve yapmaya çalıştığımız açıklamaların tek amacı Yönetmelik hükümlerine göre "elektronik karta para yüklemesi" suretiyle yapılan yemek yardımının mevzuata dolayısıyla hukuka aykırı bir ödeme olduğunu ortaya koyabilmekti. Dolayısıyla elektronik karta para yüklemesi" suretiyle yapılan yemek yardımının mevzuatta öngörülmeyen diğer bir ifadeyle hukuka aykırı bir ödeme olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Keza, mevzuat hükümlerine uyulmadan "elektronik karta para yüklemesi" suretiyle yapılmış olan yemek yardımının, yemek maliyetinin yarısı olan tutarı tespit ederek buna kamu zararı kararı vermek, mevzuata aykırı olarak yapılmış bir işleme hukukilik kazandırmayacağı gibi, idareleri yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen rakamlar arasındaki farkın olması kaydıyla istediğin tutarda ve şekilde yemek yardımı yapabilirsin gibi bir düşünceye sevk edebileceği değerlendirilmektedir. Nitekim, kamu idarelerinin harcama sürecinde mali mevzuatı yorumlarken Sayıştay kararlarını dikkate aldığını, diğer bir ifadeyle Sayıştay kararlarının uygulamaya yön verdiği hususu da göz önünde bulundurulması gerektiği düşünülmektedir.

5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde "h) Kamu gideri: Kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri," şeklinde tanımlanmıştır. Kamu zararına konu olan olayda ilgili İdarenin mevzuatın yemek yardımının Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak elektronik karta para yüklemesi yapılarak verilmesi açıkça mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Bu durum çeşitli mazeretler ileri sürülerek memurun yemek hakkının varlığı noktasından hiçbir şekilde mazur görülemez. Bunun kabulü idarenin/yürütmenin kanun koyucunun yerine geçmesi anlamına gelir ki bu yetki gaspı anlamına gelir ve hukuk düzeninin ortadan kalkmasına neden olur. İdarelerin usulüne göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere uyma yükümlülüğü vardır. Eğer Kanunun Anayasaya aykırılığı iddia ediliyorsa yargı yolu ile Anayasa Mahkemesine götürülmesi, eğer ki yönetmeliğin Kanuna aykırılığı düşünülüyorsa buna karşı işletilecek mekanizma hukuk devletinde yönetmeliğin yargısal denetime götürülmesi yani Danıştay'da iptal davası açılmasıdır. Hukuk devletinin gereği olarak yürütmenin yasma ya da yargı yerine, yargının yasama ya da yürütme yerine, yasamanın yürütme veya yargı yerine geçmesi güçler ayrılı prensibine aykırıdır.

Ayrıca, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği kapsamında ihtiyaç duyulan düzenlemeler, idarelerin talebi ve ilgili birimlerin görüş ve değerlendirmeleri üzerine yapılması da imkan dahilindedir. Nitekim Yönetmelikte, yataklı tedavi kurumlarında ve yatılı sosyal hizmet kuruluşlarında görev yapan personele yönelik, diğer kamu idarelerinde geçici olarak görevlendirilenler personele yönelik ve en son olarak ise 16.7.2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2764 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile kara hudut kapılarında görev yapan personele yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Yukarıda ifade edildiği gibi çeşitli mazeretler ileri sürülerek Yönetmeliği dışına çıkmak yetki gaspı anlamına gelir ve hukuk düzeninin ortadan kalkmasına neden olur. İdarelerin usulüne göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere uyma yükümlülüğü vardır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlanmıştır.

Buna göre, yukarıda ver verilen düzenlemeler ve yapılan açıklamalar uyarınca, mevzuata aykırı olarak yapılan yemek yardımı tutarın tamamının kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Sorumluluk yönünden;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3 üncü maddesinde "h) Kamu gideri: Kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri, ’ "l) Kamu malî yönetimi: Kamu kaynaklarının tanımlanmış standartlara uygun olarak etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasını sağlayacak yasal ve yönetsel sistem ve süreçleri,"; "m) Malî kontrol: Kamu kaynaklarının belirlenmiş amaçlar doğrultusunda, ilgili mevzuatla belirlenen kurallara uygun, etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılmasını sağlamak için oluşturulan kontrol sistemi ile kurumsal yapı, yöntem ve süreçleri," olarak tanımlanmıştır. Tanımlardan görüleceği üzere kamu giderleri mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi gereken bir unsur olarak tanımlanmaktadır. Aynı şekilde "Hesap verme sorumluluğu" başlıklı 8 inci maddesinde "Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır." denilerek kaynakların hukuka uygun kullanılmasına da vurgu yapmaktadır. Benzer şekilde "Bütçe ilkeleri" başlıklı 13 üncü maddesinin (b) bendinde "Kamu idarelerine bütçeyle verilen harcama yetkisi, kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle düzenlenen görev ve hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla kullanılır." ve (n) bendinde "Kamu hizmetleri, bütçelere konulacak ödeneklerle, mevzuatla belirlenmiş yöntem, ilke ve amaçlara uygun olarak gerçekleştirilir." hükümleri ile harcama yetkisinin sınırlarının mevzuatla belirlendiğini, ödeneklerin mevzuata uygun olarak harcanabileceğini ifade etmektedir.

Öte yandan anılan Kanunun "İç kontrolün tanımı" başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında "İç kontrol; idarenin amaçlarına, belirlenmiş politikalara ve mevzuata uygun olarak faaliyetlerin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yürütülmesini, varlık ve kaynakların korunmasını, muhasebe kayıtlarının doğru ve tam olarak tutulmasını, malî bilgi ve yönetim bilgisinin zamanında ve güvenilir olarak üretilmesini sağlamak üzere idare tarafından oluşturulan organizasyon, yöntem ve süreçle iç denetimi kapsayan malî ve diğer kontroller bütünüdür." olarak tanımlanmakta ve "İç kontrolün amacı" başlıklı 56 ncı maddesinde iç kontrolün amacı "a) Kamu gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerinin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yönetilmesini,

b) Kamu idarelerinin kanunlara ve diğer düzenlemelere uygun olarak faaliyet göstermesini,

c) Her türlü malî karar ve işlemlerde usulsüzlük ve yolsuzluğun önlenmesini,

d) Karar oluşturmak ve izlemek için düzenli, zamanında ve güvenilir rapor ve bilgi edinilmesini,

e) Varlıkların kötüye kullanılması ve israfını önlemek ve kayıplara karşı korunmasını,

Sağlamaktır." şeklinde sıralanmaktadır. Bu maddeden görüleceği üzere kanunlara ve diğer düzenlemelere yani mevzuata uygun olarak idarelerin faaliyet göstermesini iç kontrol sağlamalıdır. Yine "Kontrolün yapısı ve işleyişi" başlıklı 57 nci maddesinde "Kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrol sistemleri; harcama birimleri, muhasebe ve malî hizmetler ile ön malî kontrol ve iç denetimden oluşur.

Yeterli ve etkili bir kontrol sisteminin oluşturulabilmesi için; mesleki değerlere ve dürüst yönetim anlayışına sahip olunması, malî yetki ve sorumlulukların bilgili ve yeterli yöneticilerle personele verilmesi, belirlenmiş standartlara uyulmasının sağlanması, mevzuata aykırı faaliyetlerin önlenmesi ve kapsamlı bir yönetim anlayışı ile uygun bir çalışma ortamının ve saydamlığın sağlanması bakımından ilgili idarelerin üst yöneticileri ile diğer yöneticileri tarafından görev, yetki ve sorumluluklar göz önünde bulundurulmak suretiyle gerekli önlemler alınır." hükmü ile idarenin mevzuata uygun faaliyet göstermesi sorumluluğu idarenin hem üst yöneticisine hem de diğer yöneticilerine yüklenmektedir. Aynı şekilde anılan Kanunun "Ön malî kontrol başlıklı 58 inci maddesinde "Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir." ile "Malî hizmetler birimi" başlıklı 60 ıncı maddesinin (k) bendinde "Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak." (l) bendinde "Ön malî kontrol faaliyetini yürütmek." (m) bendinde "İç kontrol sisteminin kurulması, standartlarının uygulanması ve geliştirilmesi konularında çalışmalar yapmak." Mali hizmetler biriminin görevleri arasında sayılmıştır. Dolayısıyla mevzuata aykırı olarak yapılan yemek hizmeti alımı idarede yeterli bir iç kontrol ve ön mali kontrol sistemi mevcut olsa idi önlenebilirdi.

5018 sayılı Kanunun "Üst yöneticiler" başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında belediyelerde belediye başkanı üst yönetici olarak belirlenmiş ve ikinci ve üçüncü fıkrasında "Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler." denilmek suretiyle, üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.

5018 sayılı Kanunun kamu harcamalarının mevzuata uygun şekilde yapılmasını muhtelif maddelerde tekraren düzenlediğini bu hususu sağlamak üzere iç kontrol ve ön mali kontrol sistemlerinin idarede kurulmasını ve işletilmesini zorunlu tuttuğunu açık bir şekilde görmekteyiz.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş; 32 nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları; 33 üncü maddesinde de, bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiği, bir giderin gerçekleştirilmesinin harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanacağı, gerçekleştirme görevlilerinin harcama talimatı üzerine işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir. Bu düzenlemeler, hukuk devletinin ve idarenin yasallığı ilkelerinin mali mevzuata yansımasıdır.

Sonuç olarak, mevzuata aykırı yemek yardımı yapılmasından dolayı oluşan kamu zararından; yukarıda yer alan mevzuattan anlaşılacağı üzere idarede iç kontrol ve ön mali kontrolü tesis edip işletmemekten dolayı başta üst yöneticinin ve mali hizmetler birim yöneticisinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından sorumlu olan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin, ihale kararının mevzuata aykırı olduğun ve bu işlem neticesinde gerçekleşen kamu zararından ihale komisyonu başkanı ve üyelerinin de sorumlu tutulmaları gerektiği düşünülmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşma talep eden sorumlulardan ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Muhakeme süreci şu şekildedir;

101 sayılı ilamın 2. maddesiyle; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’ne aykırı olarak “Memur Öğlen Yemeği Hizmet Alımı İşi” adı altında yemek yardımı hizmeti satın alınması sonucu oluşan ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.

Bu hükme istinaden Harcama Yetkilisi (Destek Hizmetleri Daire Başkan V.) ...’ın tazmin hükmü ile ilgili temyiz talebinde bulunması sonucunda Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.09.2019 tarih ve 46629 tutanak sayılı kararında kamu zararı tutarının yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatı rakamı arasındaki farkın olması gerektiği, ihaleyi gerçekleştirme ile görevli ihale komisyonunda yer alan başkan ve üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığının anlaşıldığı ve ilama ahiz listesinin eklenmesi gerektiği gerekçeleriyle tazmin hükmünün bozularak Dairesine tevdiine karar verilmiştir.

Temyiz kurulunun bozma kararına istinaden Dairece konu yeniden görüşülmüş 101 sayılı ilamın 2. Maddesi ile verilen hükümde direnilerek,

227 sayılı ek ilamın 1. Maddesi ile;

“Yardım Şekli” başlıklı 3üncü maddesi ile “Yardımın şartları” başlıklı 5 inci maddesi hükümleri ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesi ile aynı Kanunun ‘Tanımlar’ başlıklı 4 üncü maddesinde yer verilen hükümleri gereğince idarenin para temsili araçlar ile ihale yapılarak yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kanunun hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde (yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) takdir hakkı vermediği belirtilmek suretiyle kamu zararı tutarının ... TL olduğu,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31 inci maddesinde yer alan; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur” hükmü gereği, gerçekleştirilen yemek ihalesinde, yemek kartı verilmesine ilişkin hükümlere ve sonuçlara izin veren ihale yetkilisi ve ihale komisyonu üyelerinin mevzuata aykırı ödemelerde sorumlulukları bulunduğu belirtilerek ihale yetkilisi ve ihale komisyonu üyelerinin de sorumluluğa iştiraki bulunduğu yönünde karar verilmiştir.

Maddi Olayın Tüm Unsurlarıyla İncelenmesi;

Maddi Unsurları Bakımından Esastan İnceleme;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Yiyecek Yardımı" başlıklı 212 inci maddesi uyarınca çıkanları Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yemek Servisi Giderleri" başlıklı 4 üncü maddesinde;

"Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak, üzere bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2255 sayılı 'Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkındaki Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel İle sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı-kendilerinden alınır.” denilmektedir.

Öte yandan "2012 yılı Bütçe Kanununu eklenen ve Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara İlişkin Esasları Düzenleyen (E) Cetveli" nin 34. maddesinde “657 sayılı Kanunun 212 nci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı Ankara, İstanbul ve İzmir illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilir.” Denilmiştir.

Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebilecektir.

Bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade etmektedir. Eğer bütçe uygulama talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarı bütçeden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırıdır. Ayrıca devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yardım Şekli" başlıklı 3’üncü maddesinde yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.

Bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatı rakamı arasındaki farkın olması gerekmektedir.

Manevi Unsurları Bakımından Sorumluluk Yönünden İnceleme;

4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde “hizmet” kavramı tanımlanırken “yemek hazırlama ve dağıtım” işi hizmet kapsamında değerlendirilmiş, ihalenin yapıldığı dönemde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin 74.5.1 ve 74.5.2 inci maddelerinde yemek hazırlama ve dağıtım hizmetinin idarelerin kendi hizmet binalarında veya diğer görev sahalarında gerçekleştirilen hizmetler olduğu ifade edilmiştir. Söz konusu Tebliğ hükmünden görüleceği üzere yemek hazırlama ve dağıtım işinin mekânsal sınırı, idarelerin kendi hizmet binalarının yanı sıra, idarelerin hizmet ağının geniş olması halinde diğer görev sahalarında da yapılabileceği ifade edilmiştir.

Temyiz konusu ilamın ilişkin olduğu ... Büyükşehir Belediyesi’nin de bu kapsamda değerlendirilmesi kaçınılmaz olduğundan, memurların görev yaptıkları tüm alanların görev sahası olarak düşünülmesi gerekliliği hususu açıktır. Nitekim düzenleyici nitelikte bir idari işlem olsa da Maliye Bakanlığı Bütçe Mali ve Kontrol Genel Müdürlüğünün Kamu ihale Kurumu Başkanlığına yazmış olduğu 07.05.2008 tarih ve B.07.0.BMK.0.15-115458-.../6071 sayılı görüş yazısında; kurumların çeşitli nedenlerde öğle yemeklerini mutfaklarından sağlayamamaları halinde, kurum bütçelerine bu amaçla konulan ödeneğin Devlet Memurları yiyecek yardımı Yönetmeliğinde belirtilen esaslar çerçevesinde oluşturulacak yemek servisine aktarılması ve kurum bünyesinde kurulacak yemekhanede servise sunulacak yemeklerin de söz konusu yemek servisince, bu amaçla bütçeye konulan ödenek ile yemek yiyecek personelden alınacak yemek bedelleri dikkate alınmak suretiyle ihale edilerek piyasadan satın alınmasının mümkün olabileceğinin değerlendirildiği ifade edilmiştir.

Konuya ilişkin bir diğer önemli husus, 4734 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde muhtelif değişiklikler yapılmış olmasına karşın, yiyecek yardımının nakit para ve para temsili araçlar sağlanarak veya civardaki lokantalara bedeli ödenmek suretiyle temin edilebilmesine dönük engelleyici bir düzenlemeye gidilmemesidir.

Tüm bu sebeplerle verilen talimat üzerine yapılması gereken ihaleyi gerçekleştirmekle görevli ihale komisyonunda yer alan başkan ve üyelerin sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

HÜKÜM

227 sayılı Ek ilamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün 25.09.2019 tarih ve 46629 tutanak Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği üzere, gerek kamu zararı tutarı gerekse sorumluların yeniden belirlenmesi için tekrardan BOZULARAK, dosyanın kararı veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (.. Daire Başkanı ... ve ...’ın Daire kararının kaldırılması gerekir şeklindeki, Üye ... ve ...’ün Daire kararının tasdiki gerekir şeklindeki, Üye ...’ın Daire kararının hem esas hem de sorumluluk yönünden bozulması gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,..

Karar verildiği 27.10.2021 tarih ve 50334 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçeleri

…. Daire Başkanı ...’in karşı oy gerekçesi;

İlama konu dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde,

İlgili mevzuat hükümlerinde idare tarafından Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen asgari tutarların yemek yiyen personelden tahsil edilmesi gerekliliği kayıt altına alınmış olup, söz konusu bu tutar dışında idarece yemek yiyen personelden yapılmayan kesintiye ilişkin kamu zararı denilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla söz konusu tutar dışında yemek yardımından yararlanan personelden kesilmesi gerekirken kesilmemesi gerekçe gösterilerek verilen tazmin hükmünün yasal dayanağı bulunmamakta olup Dairece verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Üye ... ve ...’ün karşı oy gerekçesi;

Kurum personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında açık ihale usulüyle hizmet alımı şeklinde yükleniciden para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılmasına ilişkin olarak;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212’nci maddesi uyarınca, Maliye Bakanlığınca hazırlanarak 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ‘Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nde, devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacakları ve yardımın uygulanması ile ilgili esaslar düzenlenmiş bulunmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesinde;

“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”

Denilmektedir.

19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının sadece yemek verme şeklinde yapılacağı, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamayacağı, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, üçüncü fıkrasında yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı, 5 inci maddesinde, Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı, yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği, yiyecek yardımının bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı, bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağı, 7 nci maddesinde, yemek servisinin yönetiminden kurumun idari ve mali işlerle görevli biriminin sorumlu olduğu, servis hizmetlerinin biri müdür, biri satın alma veya ambar memuru ve biri de muhasebe memuru olmak üzere en az üç kişilik bir komisyonca yürütüleceği, ayrıca hizmetin gerektirdiği diğer personelin kurum içinden sağlanabileceği, 9 uncu maddesinde de, bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bunların yanında, 2018 yılı Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin “Alınacak Bedeller” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“2018 yılında öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan en az Ek-1’de belirlenen tutarlar üzerinden günlük yemek bedeli alınır.” denilmek suretiyle asgari rakamlar ilgili tabloda belirlenmiştir.

Söz konusu yemek hizmet alımına ilişkin Teknik Şartnamenin 5’inci maddesinde;

“Yapılacak olan yemek hizmeti için memurlara verilecek olan yiyecek yardımı yönetmeliği gereği idarenin ödeyeceği kurum katkı payı miktarına karşılık gelen sözleşme bedelinin aylık tutarının yarısı her ay sonunda yemek yiyen memur personellerin listesine göre 1’er aylık hakediş düzenlenecek ve fatura kesilecektir.” denilmekte,

Aynı Şartnamenin 6’ncı maddesinde ise;

‘‘İdaremiz personelinin herhangi bir sebeple yemek kartını kaybetmesi durumunda, yükleniciye, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce sözlü ya da yazılı bildirim yapılmasına müteakip kart işleme hemen kapatılacak ve bundan sonraki kullanımdan doğacak masraf yükleniciye ait olacaktır.” hükmüne yer verilmektedir.

Hukuki uyuşmazlık konusuna ilişkin hukuki ve fiili uygulamalar değerlendirildiğinde;

Diğer idareler nezdinde herhangi bir uygulaması bulunmayan ancak mahalli idarelerden belediyeler nezdinde fiili bir uygulama haline gelen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamında yemek hizmeti alımı işlerinin;

Anayasa’nın ‘Kanun önünde eşitlik’ başlıklı 10 uncu maddesinde yer alan “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” ilkesine aykırı olduğu,

Yine Anayasa’nın 55 inci maddesinde yer verilen “Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği,

Bununla birlikte; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesine istinaden 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ile memurların mali haklarına ilişkin düzenleme yapılmasının Anayasa’nın 128 inci maddesine de yer alan “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.

Somut olayın Anayasal hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi yanından; özel hukuki düzenlemeler çerçevesinde de ilgili yönetmeliğin memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlendiği, bu çerçevede yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Mamafih yemek verme şeklinde yapılması gereken yiyecek yardımı karşılığında nakden bir ödemede bulunulması mümkün olmadığı gibi kurum bütçelerine konulan ödeneğin lokanta, market ve benzeri yerlere aktarılması ve yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirilmesi suretiyle yemek yedirilmesi imkânı da bulunmamaktadır.

Tüm bu sebeplerle; dilekçilerin Daire kararına istinaden ileri sürdükleri iddia ve itirazların reddine ve Daire kararının tasdikine hükmedilmesi gerekir.

...’ın karşı oy gerekçesi;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yiyecek yardımı” başlıklı 212 nci maddesinde;

“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”

Hükmüne yer verilmiş ve bu maddeye göre yürürlüğe konulan ‘Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin; 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının sadece yemek verme şeklinde yapılacağı, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamayacağı, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, üçüncü fıkrasında yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı, 5 inci maddesinde, Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı, yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği, yiyecek yardımının bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı, bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağı, 7 nci maddesinde, yemek servisinin yönetiminden kurumun idari ve mali işlerle görevli biriminin sorumlu olduğu, servis hizmetlerinin biri müdür, biri satın alma veya ambar memuru ve biri de muhasebe memuru olmak üzere en az üç kişilik bir komisyonca yürütüleceği, ayrıca hizmetin gerektirdiği diğer personelin kurum içinden sağlanabileceği, 9 uncu maddesinde de, bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde yemek yardımının Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı belirtilmiş ancak “yemek servisi” olarak ifade edilen ve “kuruluş” olarak da isimlendirilen birimin sadece yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği ve yiyecek yardımının da bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı ifade edilmiştir. (5 inci madde) Şu halde Kurumda yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olmaması veya yemekhane için elverişli yer bulunmaması durumunda yemek servisi kurulamayacaktır. Bu gibi durumlarda Yönetmelik yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılabilmesine cevaz vermekte ise de bu halde yemek maliyetlerinin nasıl hesaplanacağının belirtilmesi bir yana, bu amaca hizmet edecek bir dernek, sandık vs. nin kurulmaması halinde yardımın nasıl yapılabileceğine yönelik bir düzenlemeye de yer vermemektedir. Bu durumda personelin yemek yardımından faydalanamayacak olması düşünülebilirse de bu halde de memurun yasanın verdiği bir haktan idarenin eksik bir düzenlemesi nedeniyle yararlanamaması durumu ortaya çıkmaktadır. Zira 657 sayılı Kanunun 212 inci maddesi hangi devlet memurlarının değil, bütün devlet memurlarının hangi durumlarda yemek yardımından yararlanacağını belirleme yetkisini idareye bırakmaktadır. Diğer bir ifade ile Kanun Devlet Memurlarına yiyecek yardımı yapılmasını öngörürken, idari düzenleme bu yardımın ancak; asgari 50 personelin olması şartına bağlı olan yemek servisinin kurulması ya da yemek vermek üzere kurulmuş olan dernek, sandık gibi kuruluşların bulunması şartına bağlamak suretiyle sınırlandırmıştır ki, Kanunun idareye böyle bir sınırlandırma için cevaz vermediği açıktır.

Diğer yandan Yönetmelik yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağını, yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının ise yemek yiyenlerden alınacağını ifade ettikten sonra (4. Md.) yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağını ve bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağını, Bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri ile kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceğini (9.md.) belirterek yemek maliyetine nelerin dahi edileceğine dair bir düzenlemeye de yer vermiştir. Bu durumda Yönetmeliğin yemek maliyetini, yemek yardımının yemek servisince yapılması durumuna göre ön gördüğü söylenebilir. Bu durumda ihale bedelini yemek maliyeti olarak kabul ederek buna göre bir kamu zararı hesaplamak da esasen Yönetmelik düzenlemesine aykırı olacaktır.

Şu halde;

Anayasanın 138 inci maddesi gereğince iş ve işlemlerin Kanuna aykırı Yönetmelik hükmü yerine doğrudan Kanuna uygunluğunun denetlenmesi gerekmektedir. Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlandırılması Kanunun idarelere yüklediği bir görev olup idarenin de bu yükümlülüğünü yasaların kendisine verdiği usuller dâhilinde yerine getirmiş olması ve yardımın ihale yolu ile yapılması sırasında ihale işlemlerinde bir yasaya aykırılık durumu ve kamu zararı da uyuşmazlık konusu edilmediğinden sorumluların temyiz talebi kabul edilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden yapılan inceleme neticesinde;

İlgili yönetmelik hükümleri mucibince yiyecek yardımı kapsamında yapılan yardım sadece yemek olarak verilebilecek iken, ayrıca kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlara ödenebilecek ve yiyecek yardımının gerektirdiği giderler ise sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlar tarafından yerine getirilebilecekken, somut olayda yemek hizmet alımının yüklenici firma marifetiyle kartlı sistem ile ... ilinden bulunan bazı şirketler aracılığıyla yerine getirilmesi ilgili yönetmelik hükümlerince mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla somut olaya konu ihale kapsamında yapılan ödemelerin tümünün kamu zararı olduğu görülmekte olup karara bu açıdan iştirak edilmemektedir.

Sorumluluk yönünden ise;

5018 sayılı Kanun ve bu Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevlilerin belirlenmesine ilişkin 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı hükümleri çerçevesinde;

5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş, 32’nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtilmiştir.

Yine ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumludur.

Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin harcamaların hukuka uygunluğunun gözetilmesinden sorumlu olup, somut olayda hukuka aykırılığın vaki olduğu ihale sürecinde herhangi bir görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Görev ve yetkileri ihale süreci bitip sözleşme imzalanması aşamasından sonra sözleşmeye uygun harcama aşaması ile sınırlı bulunmaktadır. Dolayısıyla yasal dayanaktan yoksun olarak ihaleye konu edilemeyecek bir hizmetin ihalesinin yapılması sonucu sebep olunan kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulamayacağı açıktır.

İhale komisyonu üyelerinin sorumluluğuna gelince; yemek yardımının personele hangi usul ile veya nasıl yapılacağına ilişkin karar, İdarelerin üst kademe yöneticileri tarafından alınmakta ve alınan bu kararın gereğinin yerine getirilmesi için kurulan ihale komisyonu da ihale işlemlerini yürütmektedir. Bu süreçte ihale komisyonunun, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusunu araştırma yetkisi ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü ihale komisyonunun ancak; ihale işlem dosyasının, verilen tekliflerin, ihale sürecinde gerçekleşen işlemlerin, bir başka deyişle doğrudan “ihale” ile ilgili olan hususların, yine ihale mevzuatına uygunluğunu incelemek ve değerlendirmek yükümlülüğü vardır. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, sadece ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur.

Buradan hareketle, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusundaki hatalı tercihler nedeniyle, ihale komisyonunun ihaleyi iptal yetkisini kullanmadığını gerekçe göstererek, ihale komisyonunu da sorumlu tutmanın hatalı bir yaklaşım olacaktır.

Kısaca, somut olayda; ihalenin yürütülmesi ve sonuçlandırmasıyla ilgili olarak İlamda mevzuata aykırı bir tespit yer almadığı gibi, ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında da mevzuata aykırı bir durum söz konusu değildir. Netice itibariyle ihale yetkilisince yasal dayanaktan yoksun olarak ihaleye konu edilemeyecek bir hizmetin ihalesinin yapılmasına karar vermesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden, somut olayda münhasıran ihale yetkilisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; İlam hükmünün hem esas hem de sorumluluk yönünden bozularak yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.