Sayıştay 5. Dairesi 484 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 02.11.2021

• Karar No: 484

• İlam No: 12

• Madde No: 32

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İşçi ücretleri

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24 üncü maddesi uyarınca belediye şirket kadrosuna geçirilen ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmamasına rağmen ihale kapsamında çalışan işçilerin şirket kadrosuna geçirilmesi nedeniyle toplu iş sözleşmesi hükümlerinin bütçeden ödenmesi suretiyle ................................. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların “Hizmet alımı sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin anılan maddenin onuncu fıkrasında tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerekir.

(2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;

a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,

b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,

c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,

ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

….”

hükmü yer almaktadır.

Usul ve Esasların 29 uncu maddesinde ise; “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü madde ile tanınan işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin bu Usul ve Esasların 4 üncü maddesinde belirtilen nitelikte personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin sözleşme olması gerekir.

(2) Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı;

a) Park ve bahçe bakım ve onarımı işlerine,

b) Çöp toplama işlerine,

c) Cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine,

ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.

…”

denilmektedir.

İşçilerin işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin Usul ve Esasların 4 üncü maddesinde belirtilen nitelikte personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin sözleşme olması gerekir. Buna göre bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Ayrıca usul ve esasların 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre; yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, Park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir. Yani yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması şartını taşımasa bile yalnızca park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir.

Personele çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan .................../.................... ihale kayıt numaralı 2015-2016-2017 Yılları Arası 3 Yıllık Araç Kiralanması Hizmet Alımı işi, .................../.......................ihale kayıt numaralı 2017 Yılı Spor ve Sosyal Tesislerde Spor Etkinlikleri Düzenlenmesi, Yaz Spor Okulları Uygulaması ve Çeşitli Spor Eğitimlerinin Verilmesi Hizmeti Alımı işi ve .................../.................... ihale kayıt numaralı 2017-2018 Yılı (12 Aylık) ......................... Merkezi Tesislerinin İşletilmesine Ait Hizmet Alım işinde çalışan kişilerin şirket kadrosuna geçirildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu işlerin yaklaşık maliyetlerinin en az % 70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti giderinden oluşmadığı görülmüş olup asgari işçilik maliyeti giderini oluşturan kısımları sırasıyla % 50, % 64 ve % 62’dir. Usul ve Esasların 4 üncü maddesine göre bir ihalenin personele dayalı hizmet alımı olabilmesi için belirtilen tüm şartların birlikte gerçekleşmesi gerektiğinden dolayı, söz konusu bu ihaleler şirket kadrosuna geçiş açısından personele dayalı hizmet alımı değildir. Personele dayalı hizmet alımı tanımı içerisine girmeyen ihalelerde çalışan işçilerin şirket kadrosuna geçirilmemesi gerekir.

Kamu zararı ile ilgili olarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca 12.04.2018 tarihinde yayımlanan “İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Mali Ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi” kapsamında yapılan ilave ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirildiği görülmüştür.

Sorumlular savunmalarında Usul ve Esaslar’ın 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasıyla getirilen istisnai düzenlemeden anlaşılması gerekenin yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması şartlarının gerçekleşmesi kaydının söz konusu hizmet alım türlerine personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı niteliği kazandıracağı ifade edilmiştir. Getirilen düzenleme ile yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, Park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir. Yani yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması şartını taşımasa bile yalnızca park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir. Görüleceği üzere hangi hizmet alımlarının bu kapsamda değerlendirileceği tahdidi olarak sayılmıştır. Rapora konu olan 3 farklı hizmet alım işi de bu kapsamda olmadığından savunmalara itibar edilmemiştir.

Neticeten, sorguya konu edilen 3 ayrı hizmet alım işinin de personel giderinin yaklaşık maliyetinin en az %70’ini oluşturmaması ve usul ve esaslarda sayılan park bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlardan biri olmadığı için bu işte çalışan kişilerin şirket kadrosuna geçirilmemesi gerekir. Bu ihaleleri usul ve esasların 4 üncü maddesindeki tüm şartları taşımamasından dolayı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul etmek mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle ihale şirket kadrosuna geçiş açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı değildir. Bu kapsamda da personele dayalı hizmet alımı tanımı içerisine girmeyen ihalede çalışan işçilerin şirket kadrosuna geçirilmemesi gerekmektedir.

Sorumluluk yönünden yapılan inceleme;

Yukarıda esası yönünden değerlendirilen hukuki işlem 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde düzenlenen kamu zararının unsurları ile fiil ve netice arasındaki illiyet bağı çerçevesinde değerlendirilecektir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde, kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlanmıştır. Mevzuata aykırı işlem veya eylemlerin neticesinde ortaya çıkan bu zararı; kamu zararının objektif unsuru olarak kavramsallaştırılabiliriz. Kamu görevlilerinin varlığı, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı ve kusur derecesinin belirlenmesine ilişkin hususları da kamu zararının sübjektif unsurları kapsamında değerlendirmek gerekmektedir.

Nitekim, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denilerek sorumluların tazmin yükümlülüğü kamu zararı ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağının varlığına bağlanmıştır.

Bahse konu mevzuat hükümlerini birlikte değerlendirdiğimizde; hesap yargılamasında kamu zararına birden fazla sorumlunun sebep olduğunun tespiti halinde oluşan bu zarardan söz konusu sorumluların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği de açıktır.

Kural olarak bir mali karar, işlem veya eylemin yapılmasında görev alanlardan her birinin işlemi diğer işlemlerin nedeni olduğu takdirde herkes ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulacaktır. Bu kapsamda, somut olayda; Şirket kadrosuna geçirilecek kişilerle ilgili olarak oluşturulan komisyonun başkanı İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı ............................... ile üyeler İdari İşler ve Teknik Onarım Şube Müdür Vekili ......................., Hizmet Alım İhale Şube Müdür Vekili ....................., 1.Hukuk Müşaviri ............................ ve ......................... Defterdarlığı Personel Müdürü .......................... yaptıkları değerlendirme sonucu şirket kadrosuna geçirilmemesi gereken kişileri ...... tarihinde komisyon olarak onaylayıp şirket kadrosuna geçirilmesine neden oldukları için Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte sorumludurlar. Ayrıca Yüksek Hakem Kurulu tarafından yayımlanan toplu sözleşmenin yürürlük süresi 30.06.2020 tarihinde sonra erdiği için bu tarihten sonra esas alınan toplu iş sözleşmeleri belediye ile yetkili sendika arasında .....-..... tarihleri arasında geçerli olacak şekilde ............................ A.Ş. için ....., ............................ A.Ş. için ..... ve ........................ A.Ş. için .....tarihinde imzalanmıştır. Yeni imzalanan toplu sözleşmelerde .................... A.Ş. için işveren olarak imzası bulunan .......................Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter Yardımcısı ......................... ile İşletme ve İştirakler Daire Başkanı ......................; ................... A.Ş. için Belediye Özel Kalem Müdürü .......................... ve ....................... A.Ş. için Belediye Genel Sekreter Yardımcısı ................................. da Harcama yetkilisi ve Gerçekleştirme görevlisi ile birlikte sorumludurlar.

Nitekim, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur” denilmekle birlikte,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler”

hükümlerine yer verilmiştir.

5018 sayılı Kanun uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.

Bu itibarla, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24 üncü maddesi uyarınca belediye şirket kadrosuna geçirilen ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmamasına rağmen ihale kapsamında çalışan işçilerin şirket kadrosuna geçirilmesi nedeniyle toplu iş sözleşmesi hükümlerinin bütçeden ödenmesi sonucu oluşan ............................. TL kamu zararının;

.................. TL’sinin Harcama Yetkilisi ..................., Gerçekleştirme Görevlisi ............... (...................) ile Diğer Sorumlular; şirket kadrosuna geçirilecek kişilerle ilgili olarak oluşturulan komisyonun başkanı ...................., komisyon üyeleri ............., .............., .................. ve ..................’a,

................... TL’sinin Harcama Yetkilisi ................ (................), Gerçekleştirme Görevlisi ................ (...................) ile Diğer Sorumlular; şirket kadrosuna geçirilecek kişilerle ilgili olarak oluşturulan komisyonun başkanı ....................., komisyon üyeleri ..................., .............., .................ve ....................’a,

.................. TL’sinin Harcama Yetkilisi .............. (...........), Gerçekleştirme Görevlisi ............ (.............) ile Diğer Sorumlular; şirket kadrosuna geçirilecek kişilerle ilgili olarak oluşturulan komisyonun başkanı ............., komisyon üyeleri .........., ............., ............, ................ ve yeni imzalanan toplu sözleşmede işveren olarak imzası bulunan .................’a,

.................. TL’sinin Harcama Yetkilisi ................ (.................), Gerçekleştirme Görevlisi ............ (..............) ile Diğer Sorumlular; şirket kadrosuna geçirilecek kişilerle ilgili olarak oluşturulan komisyonun .............., komisyon üyeleri ................, ..............., .............., ......................ve yeni imzalanan toplu sözleşmede işveren olarak imzası bulunan ................ ile ...................’ya,

................. TL’nin Harcama Yetkilisi ............... (..............), Gerçekleştirme Görevlisi ............... (..............) ile Diğer Sorumlular; şirket kadrosuna geçirilecek kişilerle ilgili olarak oluşturulan komisyonun başkanı ..............., komisyon üyeleri ..........., ............., .............., .............. ve yeni imzalanan toplu sözleşmede işveren olarak imzası bulunan...............’a,

................. TL’sinin Harcama Yetkilisi ................ (..............), Gerçekleştirme Görevlisi ............ (............) ile Diğer Sorumlular; şirket kadrosuna geçirilecek kişilerle ilgili olarak oluşturulan komisyonun başkanı .............., komisyon üyeleri ................, ..............., .............., ............... ve yeni imzalanan toplu sözleşmede işveren olarak imzası bulunan ............. ile ..............’ya,

................ TL’sinin Harcama Yetkilisi ............... (..........), Gerçekleştirme Görevlisi ............. (........) ile Diğer Sorumlular; şirket kadrosuna geçirilecek kişilerle ilgili olarak oluşturulan komisyonun başkanı ............., komisyon üyeleri ............., ............., ................, ............. ve yeni imzalanan toplu sözleşmede işveren olarak imzası ...................’a,

Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla,

karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye .............. ve Üye .....................’ün karşı oy gerekçesi:

“Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 Üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında istisnai durumlar belirtilmiştir.

Ancak, sorgu konusu olan söz konusu ihalelerde işçilik maliyeti dışında ağırlıklı olarak araçların kullanımı ve yakıt maliyetleri yüklü bir tutar içerdiğinden, asgari işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin % 70’lik kısmını ihtiva etmesi ihtimal dahilinde bulunmamaktadır. Aynı husus 2017 Yılı Spor ve Sosyal Tesislerde Spor Etkinlikleri Düzenlenmesi, Yaz Spor Okulları Uygulaması ve Çeşitli Spor Eğitimlerinin Verilmesi Hizmeti Alımı işi ve 2017-2018 Yılı (12 Aylık) ......................... Merkezi Tesislerinin İşletilmesine Ait Hizmet Alım işinde de geçerlidir.

Her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için yapılan tanımda, yaklaşık maliyetin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyetini içermesi gerektiği belirtilmişse de; hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yönündeki belirlemenin esasını, niteliği gereği süreklilik arz eden yıl boyunca çalıştırılmayı gerektiren ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmet satın alımlarının teşkil ettiği, zira Kamu İhale Tebliği’nde niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışındaki diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmediği, niteliği gereği süreklilik arz etmeyen ve yıl boyu çalıştırılmayı gerektirmeyen personel çalıştırılmasının ise normal hizmet alımı olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Yapılan savunmalar ve savunma ekinde sunulan belgelerde, söz konusu ihalenin de niteliği gereği süreklilik arz eden, işçilerin mesailerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yıl boyunca çalıştırılmayı gerektiren hizmet alımı olduğu anlaşıldığından konuyla ilgili ilişilecek husus bulunmamaktadır.”