Sayıştay 5. Dairesi 48371 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 48371

• Tutanak No: 50607

• Tutanak Tarihi: 15.12.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yiyecek yardımı.

372 sayılı Ek İlamın 1. Maddesi ile; para temsili araçlarla personele yemek yardımında bulunulamayacağından kurum bütçesine konulan ödeneğin bu şartlarda kullanılamayacağı, yapılan hakediş ödemelerinin tamamının kamu zararının hesabında dikkate alınması gerektiği, ihale komisyon başkan ve üyelerinin mevzuatın imkan vermediği bir konuda ihaleyi gerçekleştirdiklerinden dolayı diğer sorumlularla birlikte sorumluluklarının bulunması gerekmekte olup,

Dairece verilen ilk kararda(187 sayılı asıl ilam) ısrar edilmesi sonucuna varılmış, belediyede çalışan personele mevzuatın gerektirdiği koşulların var olmamasına rağmen yemek yardımında bulunulması sonucu oluşan ... kamu zararının tazmininden Harcama Yetkilileri, Gerçekleştirme Görevlileri ile mevzuatın imkân vermediği bir konuda ihaleye çıkılmasından dolayı ihale yetkilisi ve ihale komisyon başkan ve üyelerinin müteselsil ve müşterek sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Daire kararının esasına ilişkin olarak; yemek hizmetinin ihale usulüyle 3. Kişilerden alınmasının mevzuata aykırılığının bulunmadığı ve mevzuata uygun olarak yemek yiyenlerden gerekli kesintilerin yapıldığı ifade edilerek kararın hukuka aykırı olduğu,

Sorumluluk tesisine ilişkin olarak; 5018 sayılı Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31. maddesinde komisyon kararından dolayı sorumluluğu düzenlenmişse de, komisyonun sorumluluğunun yaptığı hukuka aykırı bir işlem sonucu doğacağı, ancak harcama yetkilisinin yapmış olduğu her türlü hatalı eylem ve işleminden sorumlu tutulmayı gerektirmeyeceği, ayrıca komisyonun harcama yetkilisinin eylem ve işlemlerinin denetleme görev ve yetkisinin bulunmadığı,

Dolayısıyla komisyonun verdiği kararların hukuka aykırılığı ispat edilmedikçe harcama yetkilisinin işlemlerinden sorumlu tutulmasının söz konusu olamayacağı,

İhale dosyasından ihale komisyon üyelerince yemek kartı verilmesine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı,

Netice itibariyle 4734 sayılı kanuna göre ihale komisyon üyesinin sorumluluğu ihale sürecinden ibaret olduğu ve ihale sürecine ilişkin bir hukuka aykırılık söz konusu olmadığından ve sözleşme yapıldıktan sonra ki işlemler için ihale komisyonunun hiçbir sorumluluğu bulunmadığı ifade edilmektedir.

Daire kararının kararına hukuk genel ilkeleri açısından yapılan itirazda ise;

Temyiz Kurulu’nun 25.12.2012 tarih ve 35990 nolu kararında, Sayıştay 4. Dairenin 13.04.2000 gün ve 28945 sayılı kararında ve Temyiz Kurulunun 10.11.2015 tarih ve 41026 sayılı kararında somut olaya konu işleme benzer işlemlerin hem esas hem de usul yönünden mevzuata uygun olduğu esasında kararlar verildiği belirtilmek suretiyle,

Anayasa Mahkemesince hukuki güvenlik ilkesi gereği hukuk normlarının öngörülebilir olmasını ve her muhatabına eşit uygulanması gerektiği ilkesel kararı da dayanak gösterilerek Sayıştay’ca bu konuda müstakar hale gelen kararın olması gerektiği, aksi durumun taraflar nezdinde hukuki müzakere ve uygulama karışıklığına sebebiyet vereceği ifade edilmek suretiyle, Temyiz Kurulu kararları ile yukarıda verilen değerlendirmeler göz önüne alınarak 372 sayılı Ek İlamda verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın Dairesine gönderilmesi talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen iddia ve itirazlara istinaden verilen mütalaada aynen;

“Sorumluluk yönünden;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3 üncü maddesinde "h) Kamu gideri: Kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri, ; "l) Kamu malî yönetimi: Kamu kaynaklarının tanımlanmış standartlara uygun olarak etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasını sağlayacak yasal ve yönetsel sistem ve süreçleri,"; "m) Malî kontrol: Kamu kaynaklarının belirlenmiş amaçlar doğrultusunda, ilgili mevzuatla belirlenen kurallara uygun, etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılmasını sağlamak için oluşturulan kontrol sistemi ile kurumsal yapı, yöntem ve süreçleri," olarak tanımlanmıştır. Tanımlardan görüleceği üzere kamu giderleri mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi gereken bir unsur olarak tanımlanmaktadır. Aynı şekilde "Hesap verme sorumluluğu" başlıklı 8 inci maddesinde "Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır." denilerek kaynakların hukuka uygun kullanılmasına da vurgu yapmaktadır. Benzer şekilde "Bütçe ilkeleri" başlıklı 13 üncü maddesinin (b) bendinde "Kamu idarelerine bütçeyle verilen harcama yetkisi, kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle düzenlenen görev ve hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla kullanılır." ve (n) bendinde "Kamu hizmetleri, bütçelere konulacak ödeneklerle, mevzuatla belirlenmiş yöntem, ilke ve amaçlara uygun olarak gerçekleştirilir." hükümleri ile harcama yetkisinin sınırlarının mevzuatla belirlendiğini, ödeneklerin mevzuata uygun olarak harcanabileceğini ifade etmektedir.

Öte yandan anılan Kanunun "İç kontrolün tanımı" başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında "İç kontrol; idarenin amaçlarına, belirlenmiş politikalara ve mevzuata uygun olarak faaliyetlerin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yürütülmesini, varlık ve kaynakların korunmasını, muhasebe kayıtlarının doğru ve tam olarak tutulmasını, malî bilgi ve yönetim bilgisinin zamanında ve güvenilir olarak üretilmesini sağlamak üzere idare tarafından oluşturulan organizasyon, yöntem ve süreçle iç denetimi kapsayan malî ve diğer kontroller bütünüdür." olarak tanımlanmakta ve "İç kontrolün amacı" başlıklı 56 ncı maddesinde iç kontrolün amacı "a) Kamu gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerinin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yönetilmesini,

b) Kamu idarelerinin kanunlara ve diğer düzenlemelere uygun olarak faaliyet göstermesini,

c) Her türlü malî karar ve işlemlerde usulsüzlük ve yolsuzluğun önlenmesini,

d) Karar oluşturmak ve izlemek için düzenli, zamanında ve güvenilir rapor ve bilgi edinilmesini,

e) Varlıkların kötüye kullanılması ve israfını önlemek ve kayıplara karşı korunmasını,

Sağlamaktır." şeklinde sıralanmaktadır. Bu maddeden görüleceği üzere kanunlara ve diğer düzenlemelere yani mevzuata uygun olarak idarelerin faaliyet göstermesini iç kontrol sağlamalıdır. Yine "Kontrolün yapısı ve işleyişi" başlıklı 57 nci maddesinde "Kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrol sistemleri; harcama birimleri, muhasebe ve malî hizmetler ile ön malî kontrol ve iç denetimden oluşur.

Yeterli ve etkili bir kontrol sisteminin oluşturulabilmesi için; mesleki değerlere ve dürüst yönetim anlayışına sahip olunması, malî yetki ve sorumlulukların bilgili ve yeterli yöneticilerle personele verilmesi, belirlenmiş standartlara uyulmasının sağlanması, mevzuata aykırı faaliyetlerin önlenmesi ve kapsamlı bir yönetim anlayışı ile uygun bir çalışma ortamının ve saydamlığın sağlanması bakımından ilgili idarelerin üst yöneticileri ile diğer yöneticileri tarafından görev, yetki ve sorumluluklar göz önünde bulundurulmak suretiyle gerekli önlemler alınır." hükmü ile idarenin mevzuata uygun faaliyet göstermesi sorumluluğu idarenin hem üst yöneticisine hem de diğer yöneticilerine yüklenmektedir. Aynı şekilde anılan Kanunun "Ön malî kontrol başlıklı 58 inci maddesinde "Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir." ile "Malî hizmetler birimi" başlıklı 60 ıncı maddesinin (k) bendinde "Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak." (l) bendinde "Ön malî kontrol faaliyetini yürütmek." (m) bendinde "İç kontrol sisteminin kurulması, standartlarının uygulanması ve geliştirilmesi konularında çalışmalar yapmak." Mali hizmetler biriminin görevleri arasında sayılmıştır. Dolayısıyla mevzuata aykırı olarak yapılan yemek hizmeti alımı idarede yeterli bir iç kontrol ve ön mali kontrol sistemi mevcut olsa idi önlenebilirdi.

5018 sayılı Kanunun "Üst yöneticiler" başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında belediyelerde belediye başkanı üst yönetici olarak belirlenmiş ve ikinci ve üçüncü fıkrasında "Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler." denilmek suretiyle, üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.

5018 sayılı Kanunun kamu harcamalarının mevzuata uygun şekilde yapılmasını muhtelif maddelerde tekraren düzenlediğini bu hususu sağlamak üzere iç kontrol ve ön mali kontrol sistemlerinin idarede kurulmasını ve işletilmesini zorunlu tuttuğunu açık bir şekilde görmekteyiz.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş; 32 nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları; 33 üncü maddesinde de, bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiği, bir giderin gerçekleştirilmesinin harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanacağı, gerçekleştirme görevlilerinin harcama talimatı üzerine işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir.

Bu düzenlemeler, hukuk devletinin ve idarenin yasallığı ilkelerinin mali mevzuata yansımasıdır.

Sonuç olarak, mevzuata aykırı yemek yardımı yapılmasından dolayı oluşan kamu zararından; yukarıda yer alan mevzuattan anlaşılacağı üzere idarede iç kontrol ve ön mali kontrolü tesis edip işletmemekten dolayı başta üst yöneticinin ve mali hizmetler birim yöneticisinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından sorumlu olan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin, ihale kararının mevzuata aykırı olduğu ve bu işlem neticesinde gerçekleşen kamu zararından ihale komisyonu başkanı ve üyelerinin de sorumlu tutulmaları gerektiği düşünülmektedir.

-İlam hükmünün esası ile ilgili olarak ise ;

Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi zorunlu bulunmaktadır. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.

Bu kapsamda, Devlet memurlarının hizmet şartları, nitelikleri, atama ve yetiştirilmesi, ilerleme ve yükselmeleri, ödev, hak ve sorumlulukları, aylık ve ödenekleri ile özlük işleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda düzenlenmiştir. Bu Kanunla memurlara tanınan sosyal yardımlardan birisi de yiyecek yardımıdır.

Anılan Kanunun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı hükme bağlanmış, 212 nci maddesinde de, Devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde ve ne şekilde faydalanacakları ile bu yardımın uygulanmasına ilişkin esasların Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.

Bu madde uyarınca hazırlanarak 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde, Devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacakları ve yardımın uygulanması ile ilgili esaslar belirtilmiş bulunmaktadır.

Söz konusu Yönetmelikte;

-Yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağı,

-Yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı,

Yemek maliyetinin hesabında, kurum kadrolarında olup yemek servislerinde görevlendirilen personel giderleri, kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin dikkate alınmayacağı,

-Yemek bedelinin bütçeden karşılanmayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı,

-Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği,

-Yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği,

-Yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı ve bunların karşılığında memurlardan ücret alınmayacağı,

-Tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli personelin bu yardımdan faydalanamayacağı ve bunların yemek servislerinden yemek yemeleri halinde yemek bedelinin tamamının kendilerinden alınacağı,

-Servis hesap ve işlemlerinin kurumun teftişe yetkili amir ve elemanları tarafından yılda bir defadan az olmamak üzere denetleneceği, hususları düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, öğle yemeği servisinden faydalanacak olan memurlardan ve sözleşmeli personelden alınacak asgari yemek bedelleri; 2015 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliği ile belirlenmiştir.

Buna göre, memurlara, Bütçe Uygulama Tebliğinde yer alan esaslar çerçevesinde yemek maliyetinin yarısından az olmamak kaydıyla bedel alınması kaydıyla yemek yedirilmesi mümkün bulunmaktadır.

Yukarıda Devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde ve ne şekilde faydalanacakları ile bu yardımın uygulanmasına ilişkin esaslara, ilgili mevzuat hükümleri özetlenmek suretiyle yer verilmiştir.

Belirtilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, memurlara yemek yardımının yapılabilmesi için öncelikle anılan Yönetmelik hükümlerine göre yemekhane kurulmuş olması ve kurum bütçesine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, yemekhanenin hizmetlerini yürütmek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşun bu amaç için açılmış olan hesabına aktarılması, ayrıca yemek yardımından faydalanan memurlardan da her yıl yayımlanan Bütçe Uygulama Tebliğinde yer alan esaslar çerçevesinde yemek maliyetinin yarısından az olmamak kaydıyla bedel alınması kaydıyla mümkün bulunmaktadır. Bu nedenle, memurlara nakden veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yemek yardımı yapılmasına imkan bulunmamaktadır. Sayıştay Temyiz Kurulunun 19.06.2019 tarih ve 46475 tutanak sayılı kararında;

"Zira, bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir" hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir." denilmek suretiyle, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen rakamlar arasındaki farkın olması kaydıyla herhangi bir sınır gözetilmeden personele yemek yardımı kapsamında çalışılan her gün için elektronik karta para yüklemesi suretiyle yemek yemelerinin hukuken mümkün olduğu kararına varmıştır.

İlam hükmünde yer verilen, "özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de" ifadesinden ve Yönetmelikte yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, personele yapılacak yiyecek yardımının, belli şartların gerçekleşmesi durumunda kurulacak yemek servisi aracılığıyla yemek verme şeklinde yapılabilecek bir yardım olduğu, bu yardımın kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması hukuken mümkün değildir.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde "hizmet" tanımı kapsamında yemek hazırlama ve dağıtım hizmetlerine yer verilerek, kurumlar çeşitli nedenlerde öğle yemeklerini mutfaklarından sağlayamamaları halinde, kurum bütçelerine bu amaçla konulan ödeneğin yukarıda belirtilen Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde oluşturulacak yemek servisine aktarılması ve kurum bünyesinde kurulacak yemekhanede servise sunulacak yemeklerin de söz konusu yemek servisince, bu amaçla bütçeye konulan ödenek ile yemek yiyecek personelden alınacak yemek bedelleri dikkate alınmak suretiyle ihale edilerek piyasadan satın alınması da mümkün bulunmaktadır.

Diğer taraftan. Danıştay Beşinci Dairesinin 2012/2685 Esas. 2013/7986 sayılı kararında;

"İşin esasına ilişkin olarak ise; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Sosyal Haklar ve Yardımlar" başlıklı VI. Kısmı'nda yer alan 212. maddesinde, "Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tesbit olunur." hükmüne yer verilmiş, anılan maddenin çıkarılmasını öngördüğü, 11.12.1986 günlü, 19308 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin 3. maddesinde, "Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım karşılığında nakten bir ödemede bulunulmaz....", 4. maddesinde, "Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır....", 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir.", ikinci fıkrasında; "Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir." kuralı yer almıştır.

Yukarıda sözü edilen Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nde, Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlanabilmesi belirli kural ve koşullara bağlanmıştır. Bu kapsamda, yiyecek yardımı biçiminin yemek verme şeklinde olması gerektiği düzenlenmiş, bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı da vurgulanmak suretiyle ayni yiyecek yardımı dışında başkaca bir yöntem izlenmesi engellenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 3. maddesi ile, yiyecek yardımının yapılma biçimi kurala bağladıktan sonra, 5. maddesi ile de, bu yardım biçiminin koşulları düzenlenmiştir. Buna göre, yemek servisi yapılabilmesi için; yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması gerekmektedir. Bu iki koşul gerçekleştiği takdirde atamaya yetkili amirin onayı ile yemek servisi yapılabilmesi mümkün olup, bu kural ve koşullar dışında başka bir ad altında veya biçimde yiyecek yardımı yapılabilmesi söz konusu olamayacaktır.

Nitekim Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nce, Kamu İhale Kurumu Başkanlığı tarafından talep edilen görüş üzerine verilen 07.05.2008 günlü, 115458-44 sayılı görüş yazısında; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde yemek yardımı yapılabilmesi için öncelikle Yönetmelik hükümlerine göre yemekhane kurulmuş olması gerektiği, yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirmek suretiyle yemek yedirilmesine imkan bulunmadığı, kurumların çeşitli nedenlerle öğle yemeklerini mutfaklarından sağlayamamaları halinde kurum bünyesinde kurulacak yemekhanede servise sunulacak yemeklerin ihale edilerek piyasadan alınabilmesinin mümkün olabileceği bildirilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda; ? İl Özel İdaresi personeline yemek ücreti olarak verilen yemek kartının kendisine de verilmesi istemini içeren 04.01.2011 günlü davacı başvurusunun, yukarıda sayılan kural ve koşullar dahilinde yapılmış bir başvuru olmadığı açıktır. Her ne kadar dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, ? İl Özel İdaresi'nce kendi personeline her ay peşin olarak yemek kartı/kuponu verilmek suretiyle yiyecek yardımı yapıldığının sabit olduğu görülmüş ise de, yukarıda yer verildiği üzere mevzuatta, yemek verme dışında başka bir şekilde yiyecek yardımı biçimi öngörülmediği gibi, açık bir şekilde bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılamayacağının vurgulanması karşısında, bu açık hükme rağmen davalı idarece yapılan mevzuat hükümlerine uygun olmayan uygulamanın emsal teşkil edemeyeceği ve bu bakımdan davacı lehine bir hak doğuramayacağı sonucuna ulaşılmıştır."

Danıştay Onikinci Dairesini 2018/7539 Esas. 2019/4996 sayılı Kararında:

" Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nde ise, Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlanabilmesi belirli kural ve koşullara bağlanmıştır. Bu kapsamda, yiyecek yardımı biçiminin yemek verme şeklinde olması gerektiği düzenlenmiş, bu yardım karşılığında nakten bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı da vurgulanmak suretiyle, aynî yiyecek yardımı dışında bir başka yöntem izlenmesi engellenmiştir.

Buna göre, yemek servisi yapılabilmesi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması koşuluna bağlı bulunduğundan, bu iki koşulun gerçekleşmesi halinde atamaya yetkili amirin onayı ile yemek servisi yapılabilmesi mümkün olup, bunun dışında başka bir ad altında veya biçimde yiyecek yardımı yapılabilmesi söz konusu olamayacaktır."

Danıştay Onikinci Dairesini 2018/4418 Esas. 2019/5865 sayılı Kararında:

"Bu durumda, Devlet memurlarının yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanmasıyla ilgili esasların belirlenmesi konusunda idareye verilen yetki uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardım Yönetmeliği'nin 3. Maddesinin birinci fıkrasında yer alan "...Bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmaz. " ibaresinde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.

Nitekim, iptali istenilen Yönetmeliğin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 212. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle itiraz yoluna başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi'nin 14 Şubat 2012 tarih ve 28204 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22/12/2011 tarih ve E:2010/96, K:2011/168 sayılı kararıyla, Yasayla düzenleme ilkesinin, düzenlenen alanda temel ilkelerin yasayla konulmasını ve çerçevenin yasayla çizilmesini ifade ettiği, bu niteliği taşıyan bir yasal düzenleme ile uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi, yasal düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmadığı, yiyecek yardımının bir sosyal yardım olmakla birlikte, diğer sosyal yardımlardan farklı olarak ayrıntılı düzenlemeyi gerekli kıldığından, söz konusu teknik ve ayrıntılı düzenlemenin ise mutlaka yasa ile yapılması zorunluluğundan bahsedilemeyeceğinden yiyecek yardımından faydalanılmasının usul ve esaslarının düzenlenmesinin yürütme organına bırakılmasında yasayla düzenleme ilkesine aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istem reddedilmiştir."

Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 2016/1286 Esas. 2018/1773 sayılı Kararında;

"Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; Malatya İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü'nde görev yapan davacının, tarafına yiyecek yardımı ödenmesi istemini içeren başvurusunun reddine ilişkin 09/12/2010 günlü, 13622 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı yemek yardımı tutarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Malatya İdare Mahkemesinin 25/04/2012 günlü, E:2011/325, K:2012/2193 sayılı kararıyla; İl Afet ve Acil Durum Müdürlüklerinde görevli memurların yemek giderlerinin İl Afet ve Acil Durum Müdürlüklerinin "personel harcamaları ve personel ile ilgili diğer harcamalar" dışında kalan bütün harcamalarından sorumlu tutulan İl Özel İdaresi bütçesinden karşılanması gerektiği; öte yandan, Malatya İdare Mahkemesi'nin E:2011/320 esasına kayıtlı dosyadaki ara kararına verilen 06/04/2012 günlü, 3237 sayılı davalı idare cevabında; 2010 yılında kurumda çalışan memur personele yemek yardımı yapıldığının, yemek yardımının hizmet alımı yöntemiyle (yemek çeki kuponu verilerek) yapılmakta olduğunun ve yaklaşık 160 personelin yemek yardımından yararlandırıldığının belirtilmiş olması karşısında; Malatya İl Özel İdaresinde 657 sayılı Yasa'ya tabi olarak görev yapan diğer personele uygulanmakta olan yiyecek yardımından Malatya İl Özel İdaresinde memur kadrosunda görev yapan davacının da yararlandırılmasının eşitlik ilkesi gereği olduğu belirtilerek, davacının yemek yardımı yapılması yolundaki başvurusunun, kurumun 2011 Mali Yılı Bütçesi yetersiz olduğundan bahisle reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline; yoksun kaldığı yemek yardımları karşılığı olarak uğradığı zararın başvuru tarihinden itibaren hesaplanarak yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Anılan karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 26/11/2013 günlü, E2012/8209, K:2013/8469 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Sosyal Haklar ve Yardımlar" başlıklı VI. Kısmı'nda yer alan 212. {maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nde, Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlanabilmesinin belirli kural ve koşullara bağlandığı, bu kapsamda, yiyecek yardımı biçiminin yemek verme şeklinde olması gerektiğinin düzenlendiği, bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı da vurgulanmak suretiyle ayni yiyecek yardımı dışında başkaca bir yöntem izlenmesinin engellendiği, olayda; tarafına "yiyecek yardımı ödenmesi" istemini içeren davacı başvurusunun, yukarıda sayılan kural ve koşullar dâhilinde yapılmış bir başvuru olmadığı, her ne kadar dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, Malatya İl Özel İdaresi'nce kendi personeline hizmet alımı yöntemiyle (yemek çeki kuponu verilerek) yiyecek yardımı yapıldığının sabit olduğu görülmüş ise de, yukarıda yer verildiği üzere mevzuatta, yemek verme dışında başka bir şekilde yiyecek yardımı biçimi öngörülmediği gibi, açık bir şekilde bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılamayacağının vurgulanması karşısında, bu açık hükme rağmen davalı idarece yapılan hukuka aykırı uygulamanın emsal teşkil edemeyeceği ve bu bakımdan davacı lehine bir hak doğuramayacağı, dolayısıyla söz konusu mevzuat hükümlerine uygun olmayan davacı başvurusunun reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak ilk kararında ısrar etmiştir. Davalı idare, Malatya İdare Mahkemesi'nin 10/12/2015 günlü, E:2015/1106, K:2015/1527 sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Sosyal Haklar ve Yardımlar" başlıklı VI. Kısmı'nda yer alan 212. maddesinde, "Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tesbit olunur. " hükmüne yer verildiği, anılan maddenin çıkarılmasını öngördüğü, 11/12/1986 günlü, 19308 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin 3. maddesinde, "Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım karşılığında nakten bir ödemede bulunulmaz....", 4. maddesinde, "Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır....", 5. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir.", ikinci fıkrasında; "Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir." kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda anılan Yönetmeliğin 3. maddesi ile, yiyecek yardımının yapılma biçimi kurala bağlandıktan sonra, 5. maddesi ile de, bu yardım biçiminin koşullarının düzenlendiği, buna göre, yemek servisi yapılabilmesi için; yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması gerektiği, bu iki koşul gerçekleştiği takdirde atamaya yetkili amirin onayı ile yemek servisi yapılabilmesinin mümkün olduğu, bu kural ve koşullar dışında başka bir ad altında veya biçimde yiyecek yardımı yapılabilmesinin söz konusu olamayacağı tartışmasızdır.

Nitekim, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nce, Kamu İhale Kurumu Başkanlığı tarafından talep edilen görüş üzerine verilen 07/05/2008 günlü, 115458-44 sayılı görüş yazısında; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde yemek yardımı yapılabilmesi için öncelikle Yönetmelik hükümlerine göre yemekhane kurulmuş olması gerektiği, yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirmek suretiyle yemek yedirilmesine imkan bulunmadığı, kurumların çeşitli nedenlerle öğle yemeklerini mutfaklarından sağlayamamaları halinde kurum bünyesinde kurulacak yemekhanede servise sunulacak yemeklerin ihale edilerek piyasadan alınabilmesinin mümkün olabileceği bildirilmiştir.

Bu durumda, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nde yer alan, yiyecek yardımı biçiminin sadece yemek verme şeklinde olması gerektiği ve bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı yönündeki açık düzenlemeler karşısında, davacının tarafına yemek yardımı ödenmesi istemini içeren başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, anılan işlemi iptal eden idare mahkemesi kararında ise, hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davacı, Malatya İl Özel İdaresi'nce kendi personeline hizmet alımı yöntemiyle (yemek çeki kuponu verilerek) yiyecek yardımı yapılmasını emsal göstererek eşitlik ilkesi gereği kendisine de ödeme yapılmasını istemiş ise de; hukuka aykırı şekilde yapılan bu uygulamanın emsal teşkil etmeyeceği ve davacı yönünden kazanılmış hak oluşturmayacağı açık olduğundan, bu iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, Malatya İdare Mahkemesi'nin 10/12/2015 günlü, E:2015/1106, K:2015/1527 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/04/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi."

hükümleri ile, "yiyecek yardımı biçiminin sadece yemek verme şeklinde olması gerektiği ve bu yardım karşılığında nakden bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı çok açık ve net bir şekilde ifade edilerek Yönetmelik hükümlerinin nasıl yorumlanması gerektiği konusu açıklığa kavuşturulmuştur.

Benzer şekilde, Sayıştay Temyiz Kurulunun da bu yönde kararları mevcuttur. Örneğin 17.3.2015 tarihli ve 40131 tutanak sayılı Kararında "?657 sayılı Kanun'a tabi Karşıyaka Belediye Başkanlığı personeline yapılacak yiyecek yardımının kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesi şeklinde yapılması mümkün değildir.

Bu nedenlerle, söz konusu ödemenin tamamının tazminine karar verilmesi gerekirken, üçte birine tazmin kararı verilmesi mevzuata aykırıdır. Dolayısıyla mevzuat hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir." şeklinde Karar vermiştir

Ayrıca, Hazine ve Maliye Bakanlığının yemek yardımının ancak yemek verme şeklinde yapılabileceği, bu yardımın kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesinin mümkün olmadığına yönelik (özellikle mahalli idarelere hitaben) yazılmış çok sayıda görüşlerinin de bulunduğu bilinmektedir.

Yukarıda konuya ilişkin mahkeme kararlarına yer vermemizin ve yapmaya çalıştığımız açıklamaların tek amacı Yönetmelik hükümlerine göre "elektronik karta para yüklemesi" suretiyle yapılan yemek yardımının mevzuata dolayısıyla hukuka aykırı bir ödeme olduğunu ortaya koyabilmekti. Dolayısıyla elektronik karta para yüklemesi" suretiyle yapılan yemek yardımının mevzuatta öngörülmeyen diğer bir ifadeyle hukuka aykırı bir ödeme olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Keza, mevzuat hükümlerine uyulmadan "elektronik karta para yüklemesi" suretiyle yapılmış olan yemek yardımının, yemek maliyetinin yarısı olan tutarı tespit ederek buna kamu zararı kararı vermek, mevzuata aykırı olarak yapılmış bir işleme hukukilik kazandırmayacağı gibi, idareleri yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen rakamlar arasındaki farkın olması kaydıyla istediğin tutarda ve şekilde yemek yardımı yapabilirsin gibi bir düşünceye sevk edebileceği değerlendirilmektedir. Nitekim, kamu idarelerinin harcama sürecinde mali mevzuatı yorumlarken Sayıştay kararlarını dikkate aldığını, diğer bir ifadeyle Sayıştay kararlarının uygulamaya yön verdiği hususu da göz önünde bulundurulması gerektiği düşünülmektedir.

Diğer taraftan, Kararda yer verilen "yemek hizmetinin Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği" ifadesine yönelik olarak ise; yemek yardımının 657 sayılı Kanunun 212 nci maddesinde memurlar için öngörülmüş bir sosyal yardım olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Burada karar verilmesi gereken husus bu yardım yapılırken mevzuat hükümlerinin dışına çıkılıp çıkılamayacağıdır.

5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde "h) Kamu gideri: Kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri," şeklinde tanımlanmıştır. Kamu zararına konu olan olayda ilgili İdarenin mevzuatın yemek yardımının Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak elektronik karta para yüklemesi yapılarak verilmesi açıkça mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Bu durum çeşitli mazeretler ileri sürülerek memurun yemek hakkının varlığı noktasından hiçbir şekilde mazur görülemez. Bunun kabulü idarenin/yürütmenin kanun koyucunun yerine geçmesi anlamına gelir ki bu yetki gaspı anlamına gelir ve hukuk düzeninin ortadan kalkmasına neden olur. İdarelerin usulüne göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere uyma yükümlülüğü vardır. Eğer Kanunun Anayasaya aykırılığı iddia ediliyorsa yargı yolu ile Anayasa Mahkemesine götürülmesi, eğer ki yönetmeliğin Kanuna aykırılığı düşünülüyorsa buna karşı işletilecek mekanizma hukuk devletinde yönetmeliğin yargısal denetime götürülmesi yani Danıştay'da iptal davası açılmasıdır. Hukuk devletinin gereği olarak yürütmenin yasama ya da yargı yerine, yargının yasama ya da yürütme yerine, yasamanın yürütme veya yargı yerine geçmesi güçler ayrılı prensibine aykırıdır.

Ayrıca, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği kapsamında ihtiyaç duyulan düzenlemeler, idarelerin talebi ve ilgili birimlerin görüş ve değerlendirmeleri üzerine yapılması da imkân dâhilindedir. Nitekim Yönetmelikte, yataklı tedavi kurumlarında ve yatılı sosyal hizmet kuruluşlarında görev yapan personele yönelik, diğer kamu idarelerinde geçici olarak görevlendirilenler personele yönelik ve en son olarak ise 16.7.2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2764 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile kara hudut kapılarında görev yapan personele yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Yukarıda ifade edildiği gibi çeşitli mazeretler ileri sürülerek Yönetmeliği dışına çıkmak yetki gaspı anlamına gelir ve hukuk düzeninin ortadan kalkmasına neden olur. İdarelerin usulüne göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere uyma yükümlülüğü vardır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlanmıştır.

Buna göre, yukarıda ver verilen düzenlemeler ve yapılan açıklamalar uyarınca, mevzuata aykırı olarak yapılan yemek yardımı tutarın tamamının kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmekte,

Ayrıca Savclık tarafınca yazılı mütalaaya ek olarak; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 23. Maddesinin 8. Bendinde yer verilen “(işverenlerce ,işyerinde veya müştemilatında yemek verilmeyen durumlarda çalışılan günlere ait bir günlük yemek bedelinin ... lirayı (...) aşmaması ve buna ilişkin ödemenin yemek verme hizmetini sağlayan mükelleflere yapılması şarttır. Ödemenin bu tutarı aşması halinde, aşan kısım ile hizmet erbabına yemek bedeli olarak nakten yapılan ödemeler ve bu amaçla sağlanan menfaatler ücret olarak vergilendirilir.) hükmü gereğince ilgili ödemenin kanunda belirtilen tutarı aşması halinde ücret olarak vergilendirilmesi gerektiği anlaşıldığından bu konudaki vergisel yükümlülüklerin tespiti amacıyla Daire kararında konunun Gelir İdaresi Başkanlığına yazılmasına karar verilmesini teminen Daire Kararının düzeltilerek tasdik edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşma talep eden ..., ..., ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Muhakeme süreci şu şekilde gerçekleşmiştir;

... Belediyesinin 2015 yılı hesabına ilişkin 5. Dairenin 187 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212 nci maddesi ve bu madde doğrultusunda 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde, Devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde ne şekilde faydalanacakları ve yardımın uygulanması ile ilgili esaslar belirtilmiş olduğu,

Bu düzenlemelere göre; memurlara, yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılmasının mümkün olmadığı belirtilerek, memurlara yemek kuponu verilmek suretiyle ... kamu zararının tazmininden yasal dayanaktan yoksun bir ödemenin yapılmasından ötürü ilişkili ödeme emirlerin imzaları bulunan harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ile mevzuatın imkân vermediği bir konuda ihaleye çıkılmasından dolayı ihale yetkilisi ve ihale komisyon başkan ve üyelerinin müteselsil ve müşterek sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Bu karar hakkında sorumlularca yapılan temyiz başvuruları başta 25.04.2018 tarihli ve 44367 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı olmak üzere birçok kararla reddedilmiş, Sayıştay 5. Dairesi tarafından 187 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Daha sonra sorumlular tarafından yapılan Karar Düzeltme başvuruları üzerine Temyiz Kurulunca 19.06.2019 tarih ve 46475 tutanak numaralı karar ile;

"...Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Daire İlamında, Belediyede çalışan personele, elektronik karta para yüklemesi yapılmak suretiyle yemek yardımında bulunulması gerekçesi ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisiyle birlikte ihale komisyonu başkan ve üyeleri de sorumlu tutularak ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verildiği, Temyiz Kurulu Kararıyla da tazmin hükmünün tasdik edildiği görülmüştür.

Sorumluluk yönünden;

İhaleyi gerçekleştiren ihale komisyonu başkan ve üyelerinin, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisiyle birlikte sorumluluğa dâhil edildiği görülmüştür.

Ancak, ihale komisyonu başkan ve üyeleri ihaleleri mevzuata uygun olarak yürütmek ve sonuçlandırmakla yükümlü olup sorumluluklarının da bu çerçevede belirlenmesi gerekir. İhale komisyonu başkan ve üyeleri, ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur. Yemek yardımının veriliş usulü konusunda ihale komisyonu başkan ve üyelerinin takdir yetkisi veya ihaleyi yapmama yetkisi bulunmamaktadır? Bu sebeple, usulüne uygun olarak yürütüldüğü ve tamamlandığı kabul edilen ihale sürecinde ihale komisyonu başkan ve üyelerinin sorumluluklarının bulunmadığı, kamu zararından sorumlu olmamaları gerektiği; ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olması gerektiği anlaşılmıştır."

"İlam hükmünün esası ile ilgili olarak;

Zira, bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, demek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir" hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, demek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine, değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir.

Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek 25.04.2018 tarih ve 44367 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE-MAHAL OLDUGUNA ve yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda İlam hükmünün hem sorumluluk hem de 6085 sayılı Kanunun 26. maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olması suretiyle esas yönünden BOZULARAK dosyanın ilgili DAİRESİNE TEVDİİNE...”

karar verilmiştir.

Bu Karar üzerine Sayıştay 5. Dairesi, 15.12.2020 tarihli ve 372 sayılı Ek İlamı ile 187 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünde ısrar edilmesine karar vermiştir.

Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce 372 sayılı ek ilamın 1 inci maddesine temyizen incelenmesi için itiraz edilmiştir.

Dilekçilerin İddia ve İtirazları

Dilekçilerce Daire kararına ilişkin esas ve sorumluluk tesisi yönünden itirazları bulunmaktadır.

Esas yönünden yapılan itirazın mahiyeti, yemek hizmetinin ihale usulüyle 3. Kişilerden alınmasının mevzuata aykırılığının bulunmadığı ve mevzuata uygun olarak Bütçe Kanununun ilgili kısmında belirtilen tutarların yemek yiyenlerden kesildiği ifade edilerek idarece yapılan işlemin mevzuat hükümlerine uygun olduğu şeklindedir.

Sorumluluk yönünden yapılan itirazda; 5018 sayılı Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31. maddesinde komisyon kararından dolayı sorumluluğu düzenlenmişse de, komisyonun sorumluluğunun yaptığı hukuka aykırı bir işlem sonucu doğacağı, ancak harcama yetkilisinin yapmış olduğu her türlü hatalı eylem ve işleminden sorumlu tutulmayı gerektirmeyeceği, ayrıca komisyonun harcama yetkilisinin eylem ve işlemlerinin denetleme görev ve yetkisinin bulunmadığı,

Dolayısıyla komisyonun verdiği kararların hukuka aykırılığı ispat edilmedikçe harcama yetkilisinin işlemlerinden sorumlu tutulmasının söz konusu olamayacağı,

İhale dosyasından ihale komisyon üyelerince yemek kartı verilmesine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı,

Netice itibariyle 4734 sayılı kanuna göre ihale komisyon üyesinin sorumluluğu ihale sürecinden ibaret olduğu ve ihale sürecine ilişkin bir hukuka aykırılık söz konusu olmadığından ve sözleşme yapıldıktan sonra ki işlemler için ihale komisyonunun hiçbir sorumluluğu bulunmadığı ifade edilmektedir.

Daire kararının kararına hukuk genel ilkeleri açısından yapılan itirazda ise;

Temyiz Kurulu’nun 25.12.2012 tarih ve 35990 nolu kararında, Sayıştay 4. Dairenin 13.04.2000 gün ve 28945 sayılı kararında ve Temyiz Kurulunun 10.11.2015 tarih ve 41026 sayılı kararında somut olaya konu işleme benzer işlemlerin hem esas hem de usul yönünden mevzuata uygun olduğu esasında kararlar verildiği belirtilmek suretiyle,

Anayasa Mahkemesince hukuki güvenlik ilkesi gereği hukuk normlarının öngörülebilir olmasını ve her muhatabına eşit uygulanması gerektiği ilkesel kararı da dayanak gösterilerek Sayıştay’ca bu konuda müstakar hale gelen kararın olması gerektiği, aksi durumun taraflar nezdinde hukuki müzakere ve uygulama karışıklığına sebebiyet vereceği ifade edilmektedir.

İlgili Hukuki Düzenlemeler

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesi;

“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”

19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği

Yardımın Şekli

Madde 3: “Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz. …”

Yemek Servisi Giderleri

Madde 4: “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.”

Yardımın Şartları

Madde 5: ‘‘Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir.

Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir.

Yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya kurumlarca sağlanır. Bunlara karşılık memurlardan ücret alınmaz.’’

Maddi Olay

... tarih ve ... kayıt numaralı “4026 Öğün Sabah Kahvaltısı, 97014 Öğün Öğle Yemeği Ve 4026 Öğün Akşam Yemeği Yedirilmesi Hizmet Alımı” işi için ihaleye çıkılmıştır. Bu iş kapsamında, belediyede çalışan memur sayısı ve vardiyalı çalışan itfaiye personeli dikkate alınarak yaklaşık maliyetin hesaplandığı anlaşılmıştır.

İşin teknik şartnamesinde isteklilerin belediye sınırları içinde en az 7 lokanta ile yapılan sözleşmelerin teklif eklerinde sunmaları gerektiği belirtilmiş ve öğün çeşitleri ve aranan nitelikler kayıt altına alınmıştır.

11.12.2014 tarihli ihale komisyon kararına istinaden ... TL bedelli ve ‘Belediye Bünyesinde Görev Yapan Memur Personele Yemek Yedirilmesi Hizmet Alımı’ tanımlı yüklenici firma ile idare arasında sözleşme imzalanmıştır. İşin süresi ise 01.01.2015-31.12.2015 dönemi olarak belirtilmiştir.

Sözleşme süresince idarece yemek yiyen personeller için teklif edilen birim fiyattan, öğün üzerinden tutar hesaplanıp, fatura edilerek yükleniciye ödenmiştir.

Maddi Olayın Tüm Unsurları İle İncelenmesi

Maddi Unsurları Bağlamında Esas Yönünden İnceleme;

Giderleri” başlıklı 4. maddesinde;

“Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” denilmektedir.

2015 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu eki Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara İlişkin Esasları düzenleyen (E) Cetvelinin 43. maddesine göre; 657 sayılı Kanunun 212 nci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı Ankara, İstanbul ve İzmir illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilir.

Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebilecektir.

Bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade etmektedir. Eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarı bütçeden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırıdır. Kaldı ki devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yardım Şekli" başlıklı 3. maddesinde yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.

Zira bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Dairece söz konusu ihale neticesinde taraflar arasında akdedilen sözleşmede belirtilen tutarın tamamının kamu zararı olduğu belirtilmiş ve hüküm bu esas üzerine verilmişse de kamu zararı tutarı, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir.

Manevi Unsurlar Bağlamında Sorumluluk Tesisinin İncelenmesi

Daire kararında yiyecek yardımına ilişkin kamu zararının tazmininden ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile ihale yetkilisi ve ihale komisyon başkan ve üyelerinin sorumluluğuna hükmedildiği anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kanunda, kamu zararının düzenlendiği 71’nci maddesinin lafzi durumundan, manevi unsur ‘kasıt, kusur veya ihmal’ denilmek üzere üç farklı psişik duruma atıf yapılmış olup, sorumluluk tesisi için kusuru (kast ve ihmal) mutlak manevi unsur olarak aramıştır. Konu bu bağlamda incelenmelidir.

Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi bağlamında sorumluluk incelemesi;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu düzenlemeler çerçevesinde, harcamaların hukuka uygunluğunun gözetilmesinden harcama yetkilileri ile birlikte gerçekleştirme görevlileri de müşterek ve müteselsil şekilde sorumlu görülmektedir.

Netice itibariyle, Yönetmeliğe göre yemek bedelinin yarısının yemek yiyen personelden tahsil edilmesi gerektiği halde kusurlu işlem neticesinde yemek yiyen personelden herhangi bir kesinti yapılmamış olması nedeniyle ilişikli ödeme emri belgelerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunan kişilerin sorumluluğuna hükmedilmesi yerindedir.

İhale komisyon başkan ve üyelerinin sorumluluğuna ilişkin olarak;

Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin "Yardımın Şartları" başlıklı 5 inci maddesinde yer alan; "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir.” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de; yemek hizmetinin Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi bir durum söz konusu olacağından bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerektiğinden,

Ayrıca, ihale komisyonu başkan ve üyeleri ihaleleri mevzuata uygun olarak yürütmek ve sonuçlandırmakla yükümlü olup sorumluluklarının da bu çerçevede belirlenmesi gerektiği,

İhale komisyonu başkan ve üyeleri, ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumlu olduklarından,

Yemek yardımının veriliş usulü konusunda ihale komisyonu başkan ve üyelerinin takdir yetkisi veya ihaleyi yapmama yetkisi bulunmadığından,

İhale komisyon başkan ve üyelerince yapılan sorumluluk itirazının kabulüyle somut olayda sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan kamu zararından ihale komisyonu başkan ve üyelerinin sorumlu tutulmaması gerekmektedir.

HÜKÜM

Bu itibarla; konuyla ilgili 19.06.2019 tarih ve 46475 tutanak sayılı Temyiz Kurulunun karar düzeltilmesine mahal olduğu sonuçlu kararında belirtildiği üzere, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde 5. Dairece 372 sayılı ek ilamın 1. Maddesi ile verilen hükmün esas ve sorumluluk yönünden BOZULARAK yeniden hüküm tesisini teminden dosyanın DAİRESİNE TEVDİİNE (Üye ... ve Üye ...’ün Daire kararının tasdiki gerekir şeklindeki, Üye ... ve Üye ...’ın Daire kararının kaldırılması gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 15.12.2021 tarih ve 50607 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçeleri

Üye ... ve Üye ...’ün Karşı Oy Gerekçesi;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesinde, “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tesbit olunur” hükümlerine yer verilmiştir.

Bu madde doğrultusunda 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nde, Devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacakları ve yardımın uygulanması ile ilgili esaslar belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212’nci maddesi uyarınca düzenlenen, 11.12.1986 tarih ve 19308 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı, yiyecek yardımının haftalık çalışma süresi 40 saati aşmayan yerlerde öğle yemeği olarak verileceği, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurlara, görevlerinin diğer yemek saatlerinde de devam etmesi şartıyla üç öğüne kadar yemek verilebileceği; 4’üncü maddesinde, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı ve yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı; 5’inci maddesinde, yemek servisinin yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği düzenlenmiştir.

2015 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliği (Sıra No:1) ile 2015 yılında öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan alınacak günlük yemek bedelinin asgari tutarı belirlenenmiş olup, kuruluşlara, hizmetlerinin özelliği, yemek maliyetleri ve yemek servisinin farklı mahallerde daha iyi şartlarda sunulması gibi hususları dikkate alarak belirtilen miktarların üzerinde yemek bedeli belirleme yetkisi tanınmıştır.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında yiyecek yardımından yararlanabilmek için öncelikle yemekhane kurulmuş olması ve memura sağlanan menfaatin yemek verme şeklinde olması gerekmektedir. Yardımının yemek verme dışında kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün değildir. Yemek yardımının bu şartları sağlaması halinde yemek maliyetinin yarısının kurum bütçelerine konulan ödenekten karşılanabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, ... Belediyesi tarafından belediye hizmet binasında veya herhangi bir yerde söz konusu ihale doğrultusunda Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine uygun olarak memurlara yemek verilmesi için bir yemekhane kurulmadığı, ihale şartnamesinde “İsteklilerin Belediye sınırları dahilinde en az yedi adet lokanta ile sözleşmesinin bulunma zorunluluğu” hükmünün bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan ... A.Ş.’nin “...” uygulaması ile çalışanlara, karta yüklenecek para karşılığında anlaşmalı restoran, cafe, market ve akaryakıt istasyonlarında alışveriş yapılmasına imkan veren bir firma olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması mümkün değildir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Yemek yardımının memurlara hangi şartlarda nasıl sağlanması gerektiğinin sınırı ise ilgili Yönetmelikte düzenlenmiş olup, Kurumlar isterlerse Yönetmelikte belirlenen asgari şartları sağlamak koşuluyla ilgili hizmeti ihale yoluyla gerçekleştirebileceklerdir.

Mezkur ihalenin idari şartnamesinin 47.1’inci maddesinde isteklilerden belediye sınırları dahilinde en az 7 adet lokanta ile sözleşmesinin bulunma zorunluluğu aranarak, ihale, yemek kuponu vermek üzere çalışan ... A.Ş. isimli şirket üzerinde bırakılmış ve personele çalıştığı günler kadar yemek kuponu verilerek bu kuponlar karşılığında yüklenici firmaya hakediş ödemelerinde bulunulmuştur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinde;

“…

Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur…” hükmü gereği, gerçekleştirilen yemek ihalesinde, yemek kartı verilmesine ilişkin hükümlere ve sonuçlara izin veren ihale yetkilisi ve ihale komisyonu üyelerinin mevzuata aykırı ödemelerde sorumlulukları bulunmaktadır.

Dolayısıyla kamu zararının hesabında para temsili araçlarla personele yemek yardımında bulunulamayacağından kurum bütçesine konulan ödeneğin bu şartlarda kullanılamayacağı, yapılan hekediş ödemelerinin tamamının kamu zararının hesabında dikkate alınması gerektiği, ihale komisyon başkan ve üyelerinin mevzuatın imkan vermediği bir konuda ihaleyi gerçekleştirdiklerinden dolayı diğer sorumlularla birlikte sorumluluklarının bulunması gerekmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’un karşı oy gerekçesi

Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yemek servisi giderleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, “Yiyecek Yardımının gerektirdiği giderler yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. Sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” denilerek personele yapılan yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin yarısının kurum bütçesinden ödenmesi, diğer yarısının da yemek yiyenlerden alınması gerektiği belirtilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 5, 6 ve 7’nci maddelerinden yemek yardımının, memurlara kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığıyla verilmesine göre düzenlendiği anlaşılmakta; servisler aracılığıyla verilen ve yarısı yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek maliyetinin nasıl belirleneceği ise anılan Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde açıklanmaktadır. Yönetmeliğin anılan 9’uncu maddesinde ise “Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez.” hükmü yer almakta; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesine göre de yemek ihtiyacının ihale yolu ile temini mümkün bulunmaktadır.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, yemek yiyenlerden yarısının alınacağı belirtilen yemek bedelinden, Yönetmeliğin 9’uncu maddesi ile yemek maliyetine dâhil edilmeyecek unsurların düşülmesi, kalan tutarın yarısının yemek yiyenlerden alınması gerekir. İhale yolu ile yapılan yemek alımlarında ise bu unsurlara tekabül eden payın hesabı mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, yemek maliyetinin büyük kısmını oluşturan bu unsurlara tekabül eden tutar ile Maliye Bakanlığınca yayımlanan asgari yemek bedelleri toplamı yemek maliyetinin yarısını oluşturmaktadır.

Bahse konu olayda da söz konusu yemek verme hizmetinin ihale yoluyla alım yapılmak suretiyle yerine getirilmiş olması sebebiyle memurların ek göstergeleri, sözleşmeli personelin ise ücret düzeyleri dikkate alınarak Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliğinde belirlenen tutarlar üzerinden günlük yemek bedeli alınması uygun görülmektedir.

Bu esas kapsamında konu incelendiğinde, belediyenin yılı bütçesine konulan ödeneğin karşılığında, Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alım yapılmak suretiyle memurlara yemek yardımının yerine getirildiği anlaşılmakta olup, belediye bütçesindeki konulan ödenek aşılmadığından ve Bütçe Uygulama Talimatı çerçevesinde belirlenen yemek bedeli tutarlarının yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğinden somut olayda kamu zararının oluşmadığı değerlendirilmekte olup temyize konu daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye ... ’ın karşı oy gerekçesi

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yiyecek yardımı” başlıklı 212 nci maddesinde;

“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”

Hükmüne yer verilmiş ve bu maddeye göre yürürlüğe konulan ‘Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin; 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının sadece yemek verme şeklinde yapılacağı, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamayacağı, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, üçüncü fıkrasında yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı, 5 inci maddesinde, Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı, yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği, yiyecek yardımının bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı, bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağı, 7 nci maddesinde, yemek servisinin yönetiminden kurumun idari ve mali işlerle görevli biriminin sorumlu olduğu, servis hizmetlerinin biri müdür, biri satın alma veya ambar memuru ve biri de muhasebe memuru olmak üzere en az üç kişilik bir komisyonca yürütüleceği, ayrıca hizmetin gerektirdiği diğer personelin kurum içinden sağlanabileceği, 9 uncu maddesinde de, bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde yemek yardımının Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı belirtilmiş ancak “yemek servisi” olarak ifade edilen ve “kuruluş” olarak da isimlendirilen birimin sadece yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği ve yiyecek yardımının da bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı ifade edilmiştir. (5 inci madde) Şu halde Kurumda yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olmaması veya yemekhane için elverişli yer bulunmaması durumunda yemek servisi kurulamayacaktır. Bu gibi durumlarda Yönetmelik yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılabilmesine cevaz vermekte ise de bu halde yemek maliyetlerinin nasıl hesaplanacağının belirtilmesi bir yana, bu amaca hizmet edecek bir dernek, sandık vs. nin kurulmaması halinde yardımın nasıl yapılabileceğine yönelik bir düzenlemeye de yer vermemektedir. Bu durumda personelin yemek yardımından faydalanamayacak olması düşünülebilirse de bu halde de memurun yasanın verdiği bir haktan idarenin eksik bir düzenlemesi nedeniyle yararlanamaması durumu ortaya çıkmaktadır. Zira 657 sayılı Kanunun 212 inci maddesi hangi devlet memurlarının değil, bütün devlet memurlarının hangi durumlarda yemek yardımından yararlanacağını belirleme yetkisini idareye bırakmaktadır. Diğer bir ifade ile Kanun Devlet Memurlarının tamamına yiyecek yardımı yapılmasını öngörmüş ve idareye sadece bunun nasıl yapılacağını belirleme yetkisi vermiştir. İdari düzenleme ise bu yardımın ancak; asgari 50 personelin olması şartına bağlı olan yemek servisinin kurulması ya da yemek vermek üzere kurulmuş olan dernek, sandık gibi kuruluşların bulunması şartına bağlamak suretiyle sınırlandırmıştır ki, Kanunun idareye böyle bir sınırlandırma için yetki vermediği açıktır.

Diğer yandan Yönetmelik yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağını, yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının ise yemek yiyenlerden alınacağını ifade ettikten sonra (4. Md.) yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağını ve bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağını, Bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri ile kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceğini (9.md.) belirterek yemek maliyetine nelerin dahi edileceğine dair bir düzenlemeye de yer vermiştir. Bu durumda Yönetmeliğin yemek maliyetini, yemek yardımının yemek servisince yapılması durumuna göre ön gördüğü söylenebilir. Bu durumda ihale bedelini yemek maliyeti olarak kabul ederek buna göre bir kamu zararı hesaplamak da esasen Yönetmelik düzenlemesine aykırı olacaktır.

Şu halde;

Anayasanın 138 inci maddesi gereğince iş ve işlemlerin Kanuna aykırı Yönetmelik hükmü yerine doğrudan Kanuna uygunluğunun denetlenmesi gerekmektedir. Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlandırılması Kanunun idarelere yüklediği bir görev olup idarenin de bu yükümlülüğünü yasaların kendisine verdiği usuller dâhilinde yerine getirmiş olması ve yardımın ihale yolu ile yapılması sırasında ihale işlemlerinde bir yasaya aykırılık durumu ve kamu zararı da uyuşmazlık konusu edilmediğinden sorumluların temyiz talebi kabul edilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.