Sayıştay 5. Dairesi 48255 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 48255

• Tutanak No: 51063

• Tutanak Tarihi: 16.02.2022

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Personel giderlerinin mevzuatta belirlenen sınırı aşmasına rağmen yeni personel istihdam edilmesi;

1. 124 sayılı İlamın 6. maddesiyle; 2018 yılı içinde personel giderlerinin mevzuatta belirlenen sınırı aşmasına rağmen yeni personel istihdam edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Personelin Alınmasına Onay Veren) Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talep eden Belediye Başkanı …], temyiz dilekçesinde özetle; sorgu kâğıdında yer alan personelin idarenin işleyişi için alınması lazım olan personel olduğunu öncelikle belirtmek istediğini, sıradan alım olmadığını, İdarenin hak ve menfaatlerinin korunması ve hizmet gereklerine uygun olması nedeniyle bu alımların yapılmak zorunda kalındığını, 5393 sayılı Belediye Kanunumun 49 uncu maddesinde yer alan kariyer meslek sayılan kadrodan sözleşmeli personel alımı yapıldığını, bu durumun tamamen ihtiyaçtan kaynaklanmış olup, kamu yararı ve görev gereklerine uygun yapıldığını, benzer bir durum nedeniyle hakkında açılan davada … 23. Asliye Ceza Mahkemesince emekli Sayıştay denetçisine (dilekçe ekinde sunulu) bilirkişi incelemesi yaptırıldığını ve; “Sanıklar hakkında görevi kötüye kullandıklarından bahisle cezalandırılmaları için kamu davası açılmışsa da sanık savunmaları ve dosyaya ibraz edilen 14/11/2015 tarihli bilirkişi heyet raporunun incelenmesinden sanıklar tarafından ilgili yıllarda … Belediyesine dosyadaki ilgili yıllarda istihdam edilen yeni personeller dolayısıyla personel giderlerinin toplamda … TL arttığı, fakat bu meblağın kamu zararı sayılması için karşılığında kamuya hiçbir hizmet verilmemiş olması gerektiği, oysa alınan personel ile kamu hizmetinin verilmediğinin ortaya konulmadığı ve alınan personel ile kamu hizmeti verilmemesinin eşyanın tabiatına aykırı bulunduğu, sanıkların İçişleri Bakanlığı tarafından 88 Belediye Zabıtası kadrosunun belirlenmesine rağmen, bu kadronun 16'sının dolu olduğu, yine EXPO çalışmaları çerçevesinde teknik personel alınması gerektiğini belirttikleri, alman personelin ağırlığının ise Zabıta ve Teknik Personel sınıfında olduğu görülmekle, artan personel giderlerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu olayda sanıkların eylemlerinden kaynaklanan kamu zararının bulunmadığı mütalaasında bulunulmakla ve Mahkemece de aynı kanaate varıldığından sanıkların atılı suçlardan ayrı ayrı beraatlarına karar verilmesi gerekmiştir.” gerekçesi ile beraat kararı verildiğini, bu gerekçe Belediyenin kamu görevlisi istihdamına uygun olduğundan ve yapılan ödeme kamu zararı oluşturmadığından kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlu dilekçesinde özetle; İdarenin hak ve menfaatlerinin korunması ve hizmet gereklerine uygun olması nedeniyle bu alımların yapılmak zorunda kalındığı, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde yer alan kariyer meslek sayılan kadrodan sözleşmeli personel alımı yapıldığı, bu durumun tamamen ihtiyaçtan kaynaklanmış olup, kamu yararı ve görev gereklerine uygun yapıldığı ve bu durumla ilgili mahkeme kararı da olduğu hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun;

a) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde kamu giderinin;

“Kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri,” ve

b) 71 inci maddesinin birinci fıkrasında ise kamu zararının;

“Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”

Şeklinde tanımlandıkları, diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde de;

“…

Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.

Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. ...

Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. ... Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir. ...”

Hükmünün yer aldığı, bu hükümlerin; bir kamu idaresi bütçesinden gider yapabilmesi için bunu mutlaka kanuna ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayandırılması gerektiği, mevzuata aykırı şekilde tesis edilen işlem veya eylem sonucu kamu kaynağında eksilmeye neden olmanın kamu zararını oluşturduğu hususlarını ifade ettiği, nitekim 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde belediyelerin, hangi norm kadrola ilke ve standartlar çerçevesinde personel istihdam edebileceğinin herhangi bir tereddüde ve hukuki ihtilafa yol açmayacak şekilde düzenlenmiş bulunduğu; bu nedenle, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir.” hükmü bulunmaktadır.

Bu hükme göre, belediyenin yeni personel alımı nedeniyle yıllık personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması durumunda kamu zararı oluşmakta ve bu zararın belediye başkanından tahsil edilmesi gerekmektedir.

… Belediyesinde; bir önceki (2017) yılında gerçekleşen bütçe gelirinin (… TL) yeniden değerleme oranı kadar (% 14,47) arttırıldıktan sonra bulunan tutarın (… TL) yüzde otuzunun … TL’ye (… x 0,30) tekabül ettiği, 31.10.2018 tarihi itibariyle Belediye bütçesinde personel giderleri toplamının … TL olarak gerçekleştiği, 08.11.2018 tarihli Belediye Başkanınca imzalanan sözleşmeyle ise avukat olarak yeni personel istihdam edilmeye başlandığı ve bunun Belediyeye brüt maliyetinin ilgili personelin elde ettiği brüt ücret olan … TL olduğu görülmüştür.

İlamın bu maddesinde münferiden sorumlu tutulan Üst Yönetici, 2018 yılında Kasım ayına kadar Belediyede iki avukatın görev yaptığını, bu avukatlardan bir tanesinin doğum iznine ayrılmış ve 28.12.2017-19.10.2018 tarihleri arası Belediyeye hiç gelmemiş olduğunu, zira doğum yapan avukatın yasadan kaynaklanan diğer izinleri ve çalışma sürelerinin kısıtlı olması karşısında dava takip işlerinin aksamasının önüne geçildiğini dolayısıyla söz konusu avukat alımının tamamen ihtiyaçtan kaynaklanmış olup, kamu yararı ve görev gereklerine uygun yapıldığını ileri sürmekte ise de; doğum sebebiyle görev yapamayan avukatın doğum raporu ve memur izin formundan bu süreçte yasal doğum iznini ve yıllık (ücretli) izinlerini kullandığı (diğer bir ifadeyle hiçbir şekilde ücret izin kullanmadığı) da göz önüne alındığında; 5393 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen -kanun koyucu tarafından belediyeler için kamu yararı gözetmeyen personel alımları için caydırıcılık maksatlı getirilen- açık hükmü karşısında kamu zararının oluştuğu konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 124 sayılı İlamın 6. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …, Üye … ve Üye …’ın usul yönünden ilave görüşleriyle), (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.02.2022 tarih ve 51063 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Usul yönünden) İlave gerekçe/görüş

Üye …, Üye … ve Üye …:

Karar metnimize alınan 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına göre belediyenin yeni personel alımı nedeniyle yıllık personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması durumunda kamu zararı oluşmaktadır. Burada kamu zararı oluşmuştur. Ancak 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi kamu zararını, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararı olarak ifade etmekte olup; yapılan ödeme 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı kavramının belirlenmesinde esas alınan ve bentler halinde sayılan hiçbir duruma girmemektedir.

6085 sayılı Kanununun (1)-2/k bendi kamu zararını 5018 sayılı Kanunla sınırlar iken; T.C. Anayasasının 160 ncı maddesinde ise; “Sayıştay, genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir.” denilerek daha geniş bir alan belirlenmiştir.

Söz konusu ödeme, Anayasanın 160 ncı maddesine göre Sayıştay yargısı konusuna girmekle birlikte, 6085 ve 5018 sayılı Kanunlarda belirtilen kamu zararı tanımına uymadığından; anayasa bu hakkı veriyor olmasına karşın bu haliyle konunun yargılanması mümkün değildir.

Öncelikle, 6085 sayılı Kanunun (1)-2/k bendinin Anayasaya aykırılığı sorununun giderilmesi gereklidir. Her ne kadar yapılan oylamada usul yönünden itirazlarımız kabul edilmeyerek konunun esasına geçilmesi nedeniyle mevcut mevzuat hükümleri dâhilinde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrası gereğince kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle “tasdik” yönünde oy kullanılmış ise de; aykırılık sorunu giderildikten sonra tasdik demek daha uygun bir yaklaşım olacaktır.

Bu itibarla, Kurulumuzca verilen karara rağmen; 6085 sayılı Kanunun (1)-2/k fıkrasının Anayasaya aykırılığı sorununun giderilmesi için konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında:

“Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir.”

Denilmektedir.

Burada kamu zararı ifadesi 5018 sayılı Kanun’dan farklı bir şekilde tanımlanmış; belirlenen sınırı aşan tutar kamu zararı olarak belirlenmiştir. 5018 sayılı Kanun’da ise kamu zararı terminolojik olarak tanımlanmış ve unsurları belirlenmiş, kamu zararında esas alınacak hususlar tadat edilmiştir.

Öte yandan, 5393 sayılı Kanun’un bu hükmüne göre oluşacak ‘kamu zararı’ için ne tür yaptırım uygulanacağı da hemen beraberinde ‘zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından’ denilmek suretiyle kimlerin sorumlu olacağı, hükmedilecek zararın miktarı belirlenmiştir; kasıt, kusur ve ihmalden de bahsedilmemiştir. Bu madde metnine göre geriye yargılanacak bir husus da bırakılmamıştır. Dolayısıyla burada Sayıştay yargısını ilgilendiren bir husus yoktur. Kanun metninde belirtilen ‘kamu zararı’nın tespiti ve belediye başkanından tahsili idari bir yaptırım olarak değerlendirilmelidir.

Kaldı ki, kamu zararına dayanak gösterilen 393/49. mad. ilgili fıkrasının ilam maddesi hükmündeki gibi katı bir şekilde uygulanmasının, mahalli idareleri (belediyeleri) mecburi hallerde kamu yararı gözeterek yaptıkları personel alımlarında zor duruma sokacağı da aşikârdır. Kanun koyucunun böyle bir amaç güttüğünden de söz edilemez.

Bu itibarla, her ne kadar 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde istihdam konusunda belirli sınırlamalar getirilmişse de; istihdam edilen personel ile belediye hizmetleri yerine getirilmiş olması hasebiyle söz konusu personele yapılan ücret ödemeleri ile kamu kaynağında bir azalmanın olduğunu söylemek mümkün olamayacağından ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında oluşmuş bir kamu zararından bahsedilemeyeceğinden; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …:

“Tazmin hükmünün kaldırılması”na yönelik yukarıda belirtilen Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşüne katılmakla beraber, her ne kadar bir karar verilmiş olsa da; yine yukarıda belirtilen (Usul yönünden) İlave gerekçe/görüşle 6085 sayılı Kanunun (1)-2/k fıkrasının Anayasaya aykırılığı sorununun giderilmesi için Anayasa Mahkemesine götürülmesinin uygun olacağı da değerlendirilmektedir.