Şartlı Personel İsth. Kamu Zararı – Sayıştay Temyiz Kurulunun Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2018
Daire: 5
Dosya No: 48064
Tutanak No: 50981
Tutanak Tarihi: 09.02.2022
Konu:

KARAR

Konu: Şartları taşımayan personelin memuriyete atanması

123 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilmek için gereken genel şartları taşımadığı halde, mevzuata aykırı olarak, 15.05.2018 tarihinde boş bulunan 1. dereceli mühendis kadrosuna atanan ...’e aylık, uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesine binaen sosyal denge tazminatı ve yılın belli dönemlerinde muhtelif adlar altında ikramiye ve yardımların ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Üst Yönetici ... temyiz dilekçesinde özetle;

Sayıştay denetimleri sırasında kişinin atamasının mevzuata uygun olmadığı belirtildiğinden adı geçenin görevine son verildiğini, dolayısıyla kamunun zarara uğratılması gibi bir kasıtla hareket edilmediğini, atandığı kadroda çalıştırılan ve karşılığında yürüttüğü göreve ilişkin ödenen tutarların kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini,

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.03.2018 tarih 2018/44186 karar sayılı kararında “... tam zamanlı sözleşmeli olarak çalışırken kendi yükümlülüklerini yerine getirmiş ve bunun karşılığı ücretini almıştır. İdare de, bu kişinin yürüttüğü görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından birini taşımadığını sonradan anlayıp sözleşmesini yenilemeyerek işine son vermiştir. Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 'Kamu Zararı' başlıklı 71. maddesindeki "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." hükmü uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından kamu zararı ortaya çıkmamıştır.” şeklinde karar verildiğini,

Söz konusu kararın somut olayla benzer nitelikte olduğunu, kişinin atandığı görevin gereklerini yerine getirdiğini, edimini sunduğunu, belediye için çalıştığını ve karşılığında da söz konusu edimin karşılığı olan ücretin ödendiğini, kişinin atanmasında suçun niteliğinden hareketle yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı öğrenildiğinde kişinin çalışmasına son verildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.03.2018 tarih ve 2018/44186 sayılı kararla benzer şekilde olan bu durum için de benzer şekilde sonuca hükmedilmesi gerektiğini,

Belediye hizmetlerinin yürütülmesinde ihtiyaca binaen çalıştırılan kişiye ödenen ve kamu zararı teklif edilen ... TL zararın T.C. 1982 Anayasası 18/1. maddesinde; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” hükmü gereğince de kaldırılmasının hakkaniyete daha uygun olacağını, ayrıca söz konusu zararın sorumlusundan ya da ilgilisinden tahsilinin belediye adına sebepsiz zenginleşmeye neden olacağını, hiçbir ücret ödemeden bir kişinin emeğini belediye yararına sunmasının beklenemeyeceğini,

Ayrıca 5. Dairenin 09.06.2020 tarih ve 123 nolu ilamında Savcı görüşü kısmında; savunmaların yerinde olduğu, vekil mühendise yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığının düşünüldüğü, açıktan vekil olarak atanan kişilerin 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde aranan şartları taşıyıp taşımadıklarının aranıp aranmayacağının tartışmalı olduğunun belirtildiğini, bu açıdan da bakıldığında açıktan atanan vekillerin kadroya alınmadıkları, hizmetleri karşılığından ücret ödendiği, açıktan vekillerin 48 inci maddedeki şartları taşımaları gerektiği yönünde açık hüküm olmadığını, bununla birlikte 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. ...” şeklinde tanımlanmış olup, maddede tanımlanan şekliyle bir kamu zararından söz edilemeyeceğini, kasıt, kusur ya da ihmalin söz konusu olmadığını, durum öğrenildiğinde kişinin görevine son verilmesinin bile amacını ortaya koyduğunu, kişi hiç çalıştırılmamış, emeğini sunmamış gibi ödenen ücretin tahsilinin hakkaniyetle de bağdaşmayacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Atamayı teklif eden ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür V.) temyiz dilekçesinde özetle;

Kişinin işlediği suçun niteliğinden hareket edilerek Danıştay 12. Dairesinin 13.10.1997 tarih 1995/9515 E. ve 1997/2121 Karar sayılı kararında; “657 sayılı yasanın 3697 sayılı yasa ile değişik 48/a-5.maddesinde, cezaların süresi ve suçun niteliği ön planda tutulmuş olduğundan, davacının vergi kaçakçılığı suçuyla ilgili olan hükümlülüğü 657 sayılı yasanın 48/a-5 maddesinde memurluğa engel hal olarak belirlenen kaçakçılık niteliğinde olmadığından ve sonuç olarak sayılan yüz kızartıcı suçlar kapsamında da bulunmadığından memurluğa alınmaya engel olmadığı” yönündeki kararı göz önüne alınarak hatalı işlem yapıldığını, söz konusu suç 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesi kapsamındaki suçlardan sayılmadığından atamaya engel olmadığının düşünüldüğünü, süresinin ayrı değerlendirileceği hususunun gözden kaçtığını, nitekim kişinin atamasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığında görevine son verilmediğini, dolayısıyla kamunun zarara uğratılması gibi bir kasıtla hareket edilmediğini, yapılan atamanın suçun niteliğinin göz önüne alınarak yanlış bir yorum yapılmasından kaynaklandığını, bu yorumda da herhangi bir kusurunun olmadığını, Danıştay kararının, suçu yüz kızartıcı suçlardan saymadığından ve suç Türk Ceza Kanununda yer almadığından atamaya engel bir halin olmadığı sonucuna varıldığını bu sebeple kişinin istihdam edildiğini,

Öncelikle atandığı kadroda çalıştırılan ve karşılığında yürüttüğü göreve ilişkin ödenen tutarların kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini,

Söz konusu kararın somut olayla benzer nitelikte olduğunu, kişinin atandığı görevin gereklerini yerine getirdiğini, edimini sunduğunu, belediye için çalıştığını ve karşılığında da söz konusu edimin karşılığı olan ücretin ödendiğini, kişinin atanmasında suçun niteliğinden hareketle yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı öğrenildiğine kişinin çalışmasına son verildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.03.2018 tarih ve 2018/44186 sayılı kararla benzer şekilde olan bu durum için de benzer şekilde sonuca hükmedilmesi gerektiğini,

Başsavcılık mütalaasında;

“Temyize konu olan 5. Dairenin 28.09.2020 tarih ve 123 no.lu ilamın 2. maddesinde;

“657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilmek için gereken genel şartları taşımadığı halde 15.05.2018 tarihinde boş bulunan 1. derece mühendis kadrosuna ...'in açıktan vekil olarak mevzuata aykırı atanması sonucunda kendisine aylık, uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesine binaen sosyal denge tazminatı ve yılın belli dönemlerinde muhtelif adlar altında ikramiye ve yardımların ödenmesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususunda;

Harcama Yetkilisi (İmar ve Şehircilik Müdürü) … ile Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …'ın 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca sorumluluklarının bulunmadığına,

Devlet Memurluğuna atanma şartlarını taşımayan personele herhangi bir hukuki dayağı olmadan maaş, ikramiye vb ödemelerin yapılması suretiyle oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ... TL kamu zararının diğer sorumlular; atamayı teklif eden (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür V.) ... ile atamayı onaylayan (Belediye Başkanı) ...'ya, müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine" karar verildiği görülmüştür.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde; "...

Kişinin işlediği suçun niteliğinden hareket edilerek Danıştay 12. Dairesinin 13.10.1997 tarih 1995/9515 E. ve 1997/2121 Karar sayılı kararında; "657 sayılı yasanın 3697 sayılı yasa ile değişik 48/a-5.maddesinde, cezaların süresi ve suçun niteliği ön planda tutulmuş olduğundan, davacının vergi kaçakçılığı suçuyla ilgili olan hükümlülüğü 657 sayılı yasanın 48/a-5 maddesinde memurluğa engel hal olarak belirlenen kaçakçılık niteliğinde olmadığından ve sonuç olarak sayılan yüz kızartıcı suçlar kapsamında da bulunmadığından memurluğa alınmaya engel olmadığı" yönündeki kararı göz önüne alınarak hatalı işlem yapılmıştır. Suç 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesi kapsamındaki suçlardan sayılmadığından atamaya engel olmadığı düşünülmüş, süresinin ayrı değerlendirileceği hususu gözden kaçmıştır. Nitekim kişinin atamasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığında görevine son verilmiştir. Dolayısıyla kamunun zarara uğratılması gibi bir kasıtla hareket edilmemiştir. Yapılan atama suçun niteliğinin göz önüne alınarak yanlış bir yorum yapılmasından kaynaklanmıştır. Bu yorumda da herhangi bir kusurumuz yoktur. Danıştay kararı suçu yüz kızartıcı suçlardan saymadığından suç Türk Ceza Kanununda yer almadığından atamaya engel bir halin olmadığı sonucuna varılmış, kişi istihdam edilmiş ve çalıştırılmıştır.

Sorgunun 2 nci maddesinde yer alan durumda bu karar ile benzerdir. Kişi mevzuatta aranan şartları taşımasa da atandığı görevin gereklerini yerine getirmiş, edimini sunmuş, belediyemiz için çalışmış, karşılığında da söz konusu edimin karşılığı olan ücret ödenmiştir. Kişinin atanmasında suçun niteliğinden hareketle yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı öğrenildiğine kişinin çalışmasına son verilmiştir.

Belediye hizmetlerinin yürütülmesinde ihtiyaca binaen çalıştırılan kişiye ödenen ve kamu zararı teklif edilen ... TL zararın T.C. 1982 Anayasası 18/1. maddesinde; "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır." hükmü gereğince de kaldırılması hakkaniyete daha uygun olacaktır. Ayrıca söz konusu zararın sorumlusundan ya da ilgilisinden tahsili belediye adına sebepsiz zenginleşmeye neden olacaktır. Hiçbir ücret ödemeden bir kişinin emeğini belediye yararına sunması beklenemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerle haksız olarak çıkarıldığı düşünülen 61.882,86 TL kamu zararının kaldırılmasını arz ederim." Denilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. maddesinde, boş mühendis kadrosuna açıktan vekil atanabileceği belirtilmiş, 175. maddesinde ise açıktan atananlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte ikisinin verileceği ifade edilmiştir.

Aynı Kanunun 48. maddesinin "A)Genel şartlar" başlıklı bölümünde ise;

“…

(Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (. . . ) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. " hükmüne yer verilmiştir.

Sorumlunun savunmasında; Danıştay 12. Dairesinin kararına atıf yapılarak vergi kaçakçılığı suçunun memurluğa engel hal olarak belirlenen kaçakçılık niteliğinde olmaması nedeniyle atamaya engel olmadığının düşünüldüğü, süresinin ayrı değerlendirileceği hususunun gözden kaçırıldığı, atamanın mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığında görevine son verildiği, kamunun zarara uğratılması gibi bir kasıtla hareket edilmediği ifade edilmiştir.

Yapılan değerlendirmeler sonucunda, atamanın mahkumiyet süresi dikkate alınmadan vergi kaçakçılığı suçunun memuriyete engel kaçakçılık niteliğinde olmadığı düşünülerek düzenlemenin yanlış yorumlanması sonucu yapıldığı, atamanın mevzuata aykırı olduğu tespit edildikten sonra kişinin görevine son verildiği, mühendis kadrosunda görevin fiilen yerine getirildiği dikkate alındığında, yapılan ödemelerin kamu zararı olmadığı ve tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

123 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilmek için gereken genel şartları taşımadığı halde, mevzuata aykırı olarak, 15.05.2018 tarihinde boş bulunan 1. dereceli mühendis kadrosuna atanan ...’e aylık, uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesine binaen sosyal denge tazminatı ve yılın belli dönemlerinde muhtelif adlar altında ikramiye ve yardımların ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde:

“Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır…”

Aynı Kanunun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin “A)Memur” başlıklı bölümünde:

“Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.”

“Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinin “A)Genel şartlar” başlıklı bölümünde ise;

“…

(Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md. ) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

…”

“Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde de;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

…

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.

…”

“Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinde;

“Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir.

…

(Değişik: 22/8/1989 – KHK-378/4 md) Açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanırlar ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilir.” Hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyeler belirtilen şartlara uygun olarak yukarıda tahdidi olarak sayılan kadrolara Hazine ve Maliye Bakanlığının izni olmaksızın açıktan vekil atayabilecektir. Ancak, açıktan vekil olarak atanacak kişinin mezkur Kanunun memur olarak atanacaklarda aranan genel şartları taşıması gerekmektedir. Zira ilgili Kanun hükümlerine göre genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin bu Kanunun uygulamasında memur sayılacakları ifade edilmiştir. Memur olmanın genel şartlarına haiz olmayan kişilerin, 86’ncı madde kapsamında açıktan vekil olarak atanabilmeleri anılan Kanun’un ruhuna aykırılık teşkil edecektir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 15.05.2018 tarihinde Belediyede boş bulunan 1. dereceli mühendis kadrosuna açıktan vekil olarak atanan ...’in adli sicil kaydının olduğu, söz konusu kaydın atama evrakı arasında yer aldığı, ... 15. Asliye Ceza Mahkemesinin konu hakkında verdiği 2010/664 dosya numaralı 16.06.2011 tarihli kararda; söz konusu kişinin “sahte fatura kullanmak suretiyle vergi kaçakçılığı” ve aynı vergi dönemi içinde birden fazla sahte fatura kullanılması suçlarından eylemlerine uyan 213 sayılı V.U.K. nun 359/b-1 maddesi ve TCK nın 43'üncü maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu dikkate alınarak on sekiz ay yirmi iki gün süre ile hapis cezasına çarptırıldığı ve kararın Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarafından 26.06.2014 tarihinde karara bağlanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa için ihdas edilen Devlet memurluğuna alınacaklarda aranana genel ve özel şartların sayıldığı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının A-5 inci bendi gereğince, Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olanlar memurluk görevine atanamayacaklardır. Her ne kadar söz konusu hükümde asaleten atanma kastedilmekte ise de, bir kamu görevinin asil olarak yerine getirilmesine izin verilmeyen hallerde o görevin vekâleten yapılamasına cevaz verildiği düşünülemez. Dolayısıyla söz konusu personelin vekaleten atanması mevzuata aykırı olup, kendisine yapılan maaş, ikramiye vb. ödemelerin hukuki dayanağı bulunmadığından, bu ödemeler kamu zararı teşkil etmektedir.

Bu itibarla, 123 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,( Temyiz Kurulu Başkanı ve ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, ... …, …’nin karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 09.02.2022 tarih ve 50981 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu Başkanı ve ... Daire Başkanı …, Üyeler …, ... … ile …’nin karşı oy gerekçesi

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde:

Aynı Kanunun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin “A)Memur” başlıklı bölümünde:

“Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinin “A)Genel şartlar” başlıklı bölümünde ise;

“…

(Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md. ) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

…”

“Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde de;

…

…”

“Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinde;

…

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyeler belirtilen şartlara uygun olarak yukarıda tahdidi olarak sayılan kadrolara Hazine ve Maliye Bakanlığının izni olmaksızın açıktan vekil atayabilecektir. Ancak, açıktan vekil olarak atanacak kişinin mezkur Kanunun memur olarak atanacaklarda aranan genel şartları taşıması gerekmektedir. Zira ilgili Kanun hükümlerine göre genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin bu Kanunun uygulamasında memur sayılacakları ifade edilmiştir. Açıktan vekil olarak atananların da memur olmanın genel şartlarına haiz olması gerekmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 15.05.2018 tarihinde Belediyede boş bulunan 1. dereceli mühendis kadrosuna açıktan vekil olarak atanan ...’in adli sicil kaydının olduğu, söz konusu kaydın atama evrakı arasında yer aldığı, ... 15. Asliye Ceza Mahkemesinin konu hakkında verdiği 2010/664 dosya numaralı 16.06.2011 tarihli kararda; söz konusu kişinin “sahte fatura kullanmak suretiyle vergi kaçakçılığı” ve aynı vergi dönemi içinde birden fazla sahte fatura kullanılması suçlarından eylemlerine uyan 213 sayılı V.U.K. nun 359/b-1 maddesi ve TCK nun 43'üncü maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu dikkate alınarak on sekiz ay yirmi iki gün süre ile hapis cezasına çarptırıldığı ve kararın Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarafından 26.06.2014 tarihinde karara bağlanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen, 657 sayılı Kanunu’nun 48. Maddesinin A) “Genel şartlar” başlıklı bölümünün 5. Fıkrasına göre, bir kişinin memur olarak atanabilmesi için mezkur fıkrada sayılan suçları işlememiş olması gerekmektedir. Ancak, adı geçen kişinin, adli sicil kaydının incelenmesi neticesinde bu fıkrada sayılan suçlardan biri olan ”kaçakçılık” suçunu işlediği görülmüştür.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri doğrultusunda; açıktan vekil olarak atanan ..., her ne kadar memur olmanın genel şartlarından birini taşımasa da; tazmin kararı verilebilmesi için mevzuata aykırılık neticesinde bir kamu zararının doğmuş olması gerekmektedir. Adı geçen kişiye, atandığı kadronun yetkisini kullanarak ve sorumluluğunu üstlenerek görevini yerine getirmiş olmasının karşılığı olarak aylık ve diğer ödemeler yapılmıştır. Denetim sonucunda memur olmanın genel şartlarını taşımadığı anlaşıldığında da görevine son verilmiştir. Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’inci maddesindeki “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmü uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmamıştır. Bu itibarla verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

... Daire Başkanı …’ın karşı oy gerekçesi

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinin “A)Genel şartlar” başlıklı bölümünde;

“…

(Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md. ) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

…”

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, bir kişinin memur olarak atanabilmesi için mezkur fıkrada sayılan suçları işlememiş olması gerekmektedir. Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 15.05.2018 tarihinde Belediyede boş bulunan 1. dereceli mühendis kadrosuna açıktan vekil olarak atanan ...’in adli sicil kaydının olduğu, söz konusu kaydın atama evrakı arasında yer aldığı, ... 15. Asliye Ceza Mahkemesinin konu hakkında verdiği 2010/664 dosya numaralı 16.06.2011 tarihli kararda; söz konusu kişinin “sahte fatura kullanmak suretiyle vergi kaçakçılığı” ve aynı vergi dönemi içinde birden fazla sahte fatura kullanılması suçlarından eylemlerine uyan 213 sayılı V.U.K. nun 359/b-1 maddesi ve TCK nun 43'üncü maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu dikkate alınarak on sekiz ay yirmi iki gün süre ile hapis cezasına çarptırıldığı ve kararın Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarafından 26.06.2014 tarihinde karara bağlanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

657 sayılı Kanunu’nun 48. Maddesinin A) “Genel şartlar” başlıklı bölümünün 5. Fıkrasında bir kişinin memur olarak atanabilmesi için mezkur fıkrada sayılan suçları işlememiş olması gerekmektedir. Adı geçen kişinin, adli sicil kaydının incelenmesi neticesinde “sahte fatura kullanmak suretiyle vergi kaçakçılığı” suçunu işlediği görülmüştür. Vergi kaçakçılığı suçu, mezkûr fıkrada sayılan “kaçakçılık” suçu kapsamında olmadığından …’in memur olarak atanmasında ve bu görevi nedeniyle kendisine ödenen aylık ve diğer ödemelerin yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …’in gerekçesi

Davanın özü vekaleten atanan memurlara vekalet ettiği kadro görevlerine ait aylık ile zam ve tazminatlarının ödenebilmesi için asilde aranan şartların taşıması gerektiği; açıktan mühendislik kadrosuna atanan ilgilinin ise asilde aranan şartları taşımadığı bu nedenle yapılan ödemelerin kamu zararı olduğu hususudur.

T.C. Anayasası’nın 141. maddesi “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” hükmüne amirdir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde ise; dinlenilme hakkı kapsamında, “Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesi” düzenlenmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; mahkeme kararlarının gerekçeleri somut ve açık olmalıdır, ancak 123 sayılı İlamın 2. Maddesi incelendiğinde, tazmin hükmünün hangi gerekçe ile verildiği anlaşılamamıştır.

Diğer taraftan; vekaleten görevlendirmede asilde aranan şartlar ile memuriyete girişte aranan şartlar farklı kavramlardır. 657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesi Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartları belirlemektedir. İleriki maddelerde de ‘sınava katılma, sınav sonuçları, adaylığa kabul edilme, adayların yetiştirilmesi’ gibi maddeler düzenlenmektedir. Bu da gösteriyor ki, 48 inci madde sürekli olarak Devlet memurluğuna alınma ile ilgilidir. 86 ncı madde gereği vekaleten yani geçici bir süre ile kamu görevi verilmesi ile ilgili değildir.

657 sayılı Kanun’un 175 inci maddesinde geçen vekillerde asilde aranan şartları taşıma ilkesi ise sadece ‘memurlar’ için geçerlidir, açıktan atananlar için geçerli değildir. Zira maddenin düzenlenme şekli dikkatlice incelenirse gerekçeye alınan fıkra 175 inci maddenin ikinci fıkrasıdır ki;

“Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” Denilerek asilde aranan niteliklerin vekilde de aranması kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet eden yani evveliyatında memur olanlar için geçerlidir.

Oysa açıktan atananlara ne şekilde vekalet aylığı ödeneceği aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmektedir ve bu fıkrada asilde aranan şartlardan bahsedilmemektedir.

Sonuç olarak; Daire kararının gerekçesi ikna edici değildir,

657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesi açıktan vekalet edenleri kapsamaz,

175 inci maddede yazılı asilde aranan şartlar ibaresi sadece kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilen memurlara ilişkindir açıktan vekaleten atananlara ilişkin değildir. Bu gerekçelerle yasaya aykırı Daire kararının refi gerekir.

Konu: Sosyal denge

123 sayılı İlamın 3. Maddesi ile, Belediye ile ... Sendikası (...) arasında 30.12.2015 tarihinde imzalanan, 2016 . 2017 yılında uygulanmak üzere düzenlenen ve yapılan ek protokol ile 2018 yılında uygulanmaya devam ettirilen Toplu İş Sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve Belediyede görevli personele mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlular aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

1- YASAL OLARAK HERHANGİ BİR ÜST SINIR BULUNMADIĞINI,

Toplu sözleşmenin nasıl yapılacağının kanunla düzenlendiğini, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, toplu sözleşme yapma hakkına sahip olduklarını, toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde tarafların Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabildiğini, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarının kesin ve toplu sözleşme hükmünde olduğunu, “Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” Hükümlerinin yer aldığını,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO'nun 88, 91 ve 158 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalaması en temel insan haklarından birisi olduğunun kabul edildiğini, kamu görevlilerinin toplu sözleşme özgülüğü hakkının; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan İLO’nun 98 sayılı sözleşmesinin 4. Maddesi başta olmak üzere ILO'nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığını,

Netice itibariyle Anayasanın 90. Maddesi hükmü gereğince; Sayıştay tarafından kamu zararı iddiasıyla başlatılan iş bu soruşturmada temel alınması gereken hukuksal dayanakların başta ILO'nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 Sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olduğunu, ancak Sayıştay'ın haklarında başlattığı ilgili sorguda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alınmasının ciddi hukuka aykırılıklar doğurduğunu,

Bu doğrultuda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nu 28 nci maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denildiğini,

Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmelerinin ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağını, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması”nın toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağını, kanun koyucunun bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullandığını,

Dolayısıyla kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediğini,

Bilindiği ve sorgu kağıdında da yer verildiği üzere, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı, Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında topla sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz,” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

Dolayısıyla ilamda belirtilen söz konusu zarar ve sorumlu tespitlerinin mevzuata aykırı olduğunu,

3- SOSYAL DENGE SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLI KAMU ZARARI İDDİASININ TESPİTİNDE TAKDİRİ YANILGIYA DÜŞÜLDÜĞÜNÜ,

Yukarıda açıkça belirtildiği üzere uluslararası hukuk normlarınca sosyal hakların temeli olan toplu sözleşme hakkının ifası için taraflara herhangi bir sınırlama getirilmesinin uygun bulunmadığını, her ne kadar Sayıştay tarafından uluslararası hukuk normları halen içtihatlara yansıtılmasa da yine de 375 sayılı KHK hükümlerinin kamu zararının tespitinde içtihatlarda sıklıkla anıldığını,

En yüksek memur katsayısına ilişkin aylık kavramının Sayıştay tarafından da henüz ittifakla bir görüş bulamadığını, nitekim Sayıştay 6. Daire Başkanlığının 21/11/2019 tarih ve 230 sayılı ilamındaki karşı oy gerekçesinde;

“Yerel Yönetimler Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin “Sosyal Denge Tazminatı” başlıklı 11. Maddesinde;” Belediyeler ve bağlı kuruluşlar ile özel idarelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı kanunun 32. maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir denilmektedir.

Bu bağlamda 4688 sayılı kanunun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. Ve geçici 14. Maddesi ile 375 sayılı KHK'nın ek 15. Maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebilmektedir. Ancak, uygulamada belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden “aylık ” kavramının dar anlamda yorumlanması bir tereddüt meydana gelmektedir. Toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramı sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmemektedir. Bu tanıma taban aylık ve kulem aylık tutarlarının da dahil edilmesi suretiyle sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerekir. Zira aylık kavramı ve kapsamı 657 sayılı Kanun’un 50 yılı aşan uygulama sürecinde değişiklikler geçirmiştir. Alınan aylık unsurunun yerine yeni ve ek unsurlar ilave edilmiştir. Günümüzde ise kamu görevlilerine genel olarak temel maaş, zam ve tazminatlar ile sosyal yardımlar adıyla üç başlık altında aylık ödemesi yapılmaktadır. Analitik bütçe sınıflandırmasına da temel maaş unsurları;” Bir kadroya dayalı olarak istihdam edilenlere ilgili mevzuatına göre yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı ve taban aylığı ödemeleri olarak” tanımlanmıştır.

Buradan hareketle en yüksek devlet memuru aylığı kavramını dar anlamda düşünmekte ve değerlendirmekte günümüz uygulamasında ki gerçekliğe uygun düşmez.

Ayrıca 4688 sayılı kanunun geçici 14. Maddesinde geçen”...ancak 32. Madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibariyle ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32. Madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir.” İbaresindeki ortalama aylık ödeme kavramının sosyal denge tazminatı ödemelerinde dikkate alınması gerekir.

Nitekim Sayıştay bu hususta; “4688 Sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddenin birinci fıkrası, 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin uygulanmasına, sözleşme sürelerinin sonuna kadar devanı edileceğine hükmetmiştir. Dolayısıyla Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve 31.12.2015 tarihine kadar geçerli olan sözleşmenin tüm hükümleri sözleşme sonuna kadar güncellemeler dâhil geçerlidir. Ancak maddenin devamında 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan sözleşme süreleri sona erdikten sonra maddenin yürürlüğe girdiği tarihteki (11.04.2012) sözleşme hükümleri değil, sözleşmede yer alan ortalama aylık tutar koruma altına alınmıştır. Yani 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşmede unvanlar itibariyle personele ödenen ortalama aylık tutar ne ise bir sonraki sözleşmede, önceki sözleşmedeki güncelleme veya zam yapılmasına ilişkin hükümler dikkate alınmaksızın, o tutarın tavan olarak uygulanması zorunluluğu mevcuttur. Bu tutarın her dönem için güncellenerek artırılması durumunda bu tutar ile 4688 Kanununun 32 inci maddesi gereğince imzalanan sözleşmeler için toplu sözleşmelerde öngörülen tavan tutar arşındaki farkın kapanması mümkün olmayacaktır. Bu durum ise sosyal denge sözleşmeleri ile amaçlanan aynı işi yapan kişiler arasında ücret dengesini sağlamak, sosyal barışı sağlamak hususlarına hizmet etmeyecektir.” (Sayıştay 16/10/2018 Tarih ve 154 İlam no ’lu kararı)

Ayrıca toplu sözleşmelerden kaynaklanan kamu zararı iddiasının bir diğer nedeni olarak da söz konusu sosyal denge ödemelerinin en yüksek memur aylığının brüt değil net olarak hesaplandığı iddiasından kaynaklandığını,

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 4,3 ve 2’inci Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünde Sosyal Denge Tazminatı dahil sair tüm ödemelerin tutarının ne olacağı hususunda açıklamaya yer verilmişken bu ödemelerin brüt ya da net olacağı şeklinde bir ayrıma ya da açıklamaya yer verilmediğini,

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 4,3 ve 2’inci Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1’inci maddesinde açıkça “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 inci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’dür. ” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenlemenin de üzerinde durulan kısmın ödenebilecek tavan tutarın tespiti olduğunu,

Gelir vergisi ve damga vergisi toplamının sayın denetçilik makamının kamu zararı olarak tespit ettiği tutar ile aynı olduğunu, Denetçi tarafından kamu zararı olarak tespit edilen miktarın personele net olarak ödenecek sosyal denge tazminatı tutarının hesaplamasında yapılan vergi kesintisi tutarı olduğunu,

Dolayısıyla Sayın denetçilik makamı kamu zararının varlığına ilişkin temel tespitinde, personelin eline geçmesi gereken tutarın Toplu Sözleşmede bildirilen tavan tutarın olması gerektiğini belirtmiş ancak bunun elde edilmesi için eklenen gelir ve damga vergisi oranlarını kamu zararı olduğu yönünde tespitte bulunduğunu,

Oysa;

Sayıştay 7. Dairesinin 04.12.2015 tarihli 91 ilam ve 52 karar numaralı kararında;

“... Dolayısıyla, düzenleme veya metinlerde net ifadesi yer almadığı sürece vergi açısından bu tutarların brüt kabul edilmesi gerektiğinden, net ödenmesi istenen tutarların net olarak ödeneceğinin sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekmektedir." şeklindeki tespiti ve iş bu kararın temyiz kurulunda incelenmesinde Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.01.2017 tarih 41132 dosya ve 42552 tutanak numaralı kararında “Yapılacak olan bu yardımların net olarak ödeneceği yönünde sözleşmede açık bir hüküm yer almadığından, söz konusu ödemelerin brüt olarak ödeneceğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Nitekim anılan Toplu İş Sözleşmesinin İyileştirme Zammı” başlıklı 27. maddesinin (C) ve (D) fıkralarında, yapılacak ölüm ve tahsil yardımlarının net olarak ödeneceği açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla, düzenleme veya metinlerde net ifadesi yer almadığı sürece vergi açısından bu tutarların brüt kabul edilmesi gerektiğinden, net ödenmesi istenen tutarların net olarak ödeneceğinin sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekmektedir. ” şeklindeki tespitleri ve … Belediyesi ile … sendikası arasında imzalanan Toplu Sözleşmede sosyal denge tazminatına ilişkin “net” kavramına yer verildiği hususları birlikte dikkate alındığında; Belediye ile Sendika arasında düzenlenen toplu sözleşme dahilinde sosyal denge tazminatının gelir vergisi ve damga vergisi kesintileri yapılarak elde edilen “net” tutarın tavan tutarı aşmadığı ve bu şekilde tavan tutar altında ödendiğinin açıkça görüleceğini,

Toplu Sözleşmede sosyal denge tazminatı oranın en yüksek devlet memuru aylığı tavan tutarının “net” olarak ödeneceğinin hüküm altına alınması, Sayıştay 7. Dairesinin 04.12.2015 tarihli 91 ilam ve 52 karar numaralı kararı ve Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.01.2017 tarih 41132 dosya ve 42552 tutanak numaralı kararında “net ödenmesi istenen tutarların net olarak ödeneceğinin sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekmektedir” şeklindeki tespitlere yer verilmesi nedenleriyle sorgusu yapılan bulguda fazla ödemeye ilişkin fark olarak hesaplanan miktarın gelir ve damga vergisi tutarlarının kamu zararı olmadığını,

4- KANUNDAN KAYNAKLI YETKİLERİNİ KULLANMASI NEDENİYLE SORUMLULUK İDDİASININ HUKUKA AYKIRI OLDUĞUNU,

Aleyhe kabul anlamına gelmemek üzere bir an için dahi vazife süresinde herhangi bir eylem ve işlemler nedeniyle kamu zararının kabulü halinde dahi taraflarına böyle bir sorumluluğun yüklenemeyeceğini, somut iddiaların tamamında 5393 sayılı Kanunun 38. Maddesin görev ve yetkiler çerçevesinde kullanıldığını,

TBK m.63’te; “Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz. ” Hükmünün yer aldığını, kusursuz sorumluluk hallerinin kanunda düzenlendiğini, (Numerus Clausus) somut olayda ise bu durumun hukuka aykırı bir şekilde uygulanmaya çalışıldığını, bununla birlikte kusur oranı müşterek gösterilerek ayrı ayrı belirtilmeksizin doğrudan doğruya rücu yönünden savunma istenmesinin adil yargılanma hakkının ağır ihlali olduğunu,

5018 sayılı Kanunun 32. ve 33. Maddeleri belediyenin yaptığı eylemlerden kaynaklı kamu zararlarının rücu davalarında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğuna ilişkin bir hüküm içermediğini, bu hususun kabulünün, amir hükmün lafzi ve gai yorumuna aykırı olduğunu, söz konusu kanun maddeleri kararlaştırılan giderlerin bürokratik olarak ne şekilde paranın kullanılacağını izah ettiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Temyize konu olan 5. Dairenin 28.09.2020 tarih ve 123 no.lu ilamın 3. maddesinde;

"Belediye ile ... Sendikası (...) arasında 12.30.2015 tarihinde imzalanan, 2016 - 2017 yılında uygulanmak üzere düzenlenen ve yapılan ek protokol ile 2018 yılında uygulanmaya devam ettirilen Toplu İş Sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve Belediyede görevli personele mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ... TL kamu zararının,..

Sorumlunun temyiz dilekçesinde; " ...

... belediye ile sendika arasında akdedilen sözleşmedeki sosyal denge tazminatlarından kaynaklı kamu zararı iddiası ile usul ve yasaya aykırı hüküm ihdas edilmiştir.

Sayıştay'ın haklarında başlattığı ilgili sorguda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alınması ciddi hukuka aykırılıklar doğurmaktadır.

... kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarı belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı Kanunun 28'inci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği açıktır.

En yüksek memur katsayısına ilişkin aylık kavramı Sayıştay tarafından da henüz ittifakla bir görüş bulamamıştır.

... toplu sözleşmelerden kaynaklanan kamu zararı iddiasının bir diğer nedeni olarak da söz konusu sosyal denge ödemelerinin en yüksek memur aylığının brüt değil net olarak hesaplandığı iddiasından kaynaklanmaktadır.

... Belediye ile Sendika arasında düzenlenen toplu sözleşme dahilinde sosyal denge tazminatının gelir vergisi ve damga vergisi kesintileri yapılarak elde edilen "net" tutarın tavan tutarı aşmadığı ve bu şekilde tavan tutar altında ödendiği açıkça görülecektir.

TBK m.63'e göre; "Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz. " Hükmü getirilmiştir.

Son olarak belirtmek gerekir ki 5018 sayılı kanunun 32. ve 33. maddeleri belediyenin yaptığı eylemlerden kaynaklı kamu zararlarının rücu davalarında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğuna ilişkin bir hüküm içermemektedir.

NETİCE VE TALEP: Yukarıda arz ve izah olunan nedenlerden ötürü vaki sorgu raporuna ilişkin itirazımın kabulüne karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim."

Denilmektedir.

Sorumlunun fazla ödemeye ilişkin yapmış olduğu açıklamalar ve iddialar Daire yargılamasında ayrıntılı olarak karşılanmış olup, Savcılık görüşümüz aşağıdadır.

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32'nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarı ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15'inci maddesinde belirtilmiştir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunun 32'inci maddesinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15'inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verilmesi halinde, sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediye başkanı arasında, toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabileceği hükmüne yer verilmiş, ancak bu sözleşmenin toplu sözleşme sayılmayacağı belirtilmiştir.

375 sayılı KHK'nin Ek 15'inci maddesinde ise, Belediyeler ve bağlı kuruluşların kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebileceği, ödenebilecek aylık tutarın 4688 sayılı Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçemeyeceği ifade edilmiştir.

Kamu İşveren Heyeti Başkanı ile ... Sendikası (...) temsilcisi arasında imzalanan ve 2018 - 2019 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin 1'inci maddesine göre, sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'ü olarak belirlenmiştir.

4688 sayılı Kanunun Geçici 14'üncü maddesinde, 15/3/2012 tarihinden önce imzalanan sosyal denge sözleşmelerinin uygulanmasına devam edilebileceği, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde, 31/12/2015 tarihine kadar uygulanacak sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (11.04.2012) uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarın tavan olarak esas alınabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu süre 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2016-2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme ile 31.12.2017, 2018-2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme ile de 31.12.2019 tarihine kadar uzatılmıştır.

Kanun koyucu 4688 sayılı Kanun ile sosyal denge sözleşmesinin yapılabilmesini düzenlemiş olup, toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesi veya kısıtlanması söz konusu değildir. Sosyal denge tazminatına üst sınır getirilmiş olması, uluslararası antlaşmalar uyarınca sözleşme yapma hakkına müdahale anlamına gelmemektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunun "Belediye Başkanı" başlıklı 37'nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle, mevzuata aykırı hükümler içeren sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanı ve onun yetkili kıldığı kişilerin, oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin yapılan ödemeler karşısındaki sorumlulukları 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33'üncü maddelerinde açıklanmıştır. Söz konusu düzenlemeler kapsamında harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, harcamaların ve harcama sürecindeki belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan sorumludur.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak, Belediyede görevli personele mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde oluşan tutar, kamu zararı olarak değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Belediye ile ... Sendikası (...) arasında.30.12.2015 tarihinde imzalanan, 2016 - 2017 yılında uygulanmak üzere düzenlenen ve yapılan ek protokol ile 2018 yılında uygulanmaya devam ettirilen Toplu İş Sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve Belediyede görevli personele mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme;

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır. Bu itibarla; sorumluluk yönünden yapılan itirazların REDDİNE,

Esas yönünden inceleme

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir(…)” denilmektedir.

Aynı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde ise; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. (…)” ifadesi yer almaktadır.31.12.2015 tarihi önce 31.12.2017 daha sonra da 31.12.2019 tarihine uzatılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca; 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Ayrıca söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2019 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2019 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibarıyla belirlenen sosyal denge tazminatı tutarının, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Başka bir deyişle, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarlar, 2018 ve 2019 yıllarını kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşmede belirlenen tavan tutardan (en yüksek Devlet memuru aylığının ek gösterge dahil %100'ü) yüksek ise yüksek olan bu tutarlar tavan olarak alınabilecek, ancak yeniden bir artışa gidilmesi mümkün olmayacaktır.

Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşmede öngörülen ödemelerin aylık ortalaması, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın üzerinde olsa bile, sözleşmede öngörülen ödemeler 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi gereği geçerliliğini korumaktadır. Aynı madde gereğince, Belediyenin Sendika ile imzaladığı ve 2018 yılında geçerli olan sözleşmede öngörülen aylık ortalama ödemeler, 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca herhangi bir zam veya güncellemeye tabi tutulmaksızın (11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşmedeki aylık ortalama ödemeler toplamı, toplu sözleşme tavanından yüksek olduğundan) en fazla 11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşmede öngörülen ortalama ödemeler kadar olabilir. Diğer bir ifadeyle, Geçici 14 üncü madde uyarınca 11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşmede, maddenin yürürlüğe girdiği tarihte unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar korunduğundan, cari dönemde imzalanacak sözleşmede ilgili personele yapılacak ortalama aylık ödemeye ilişkin öngörülmesi gereken tavan tutarın hesabında 2012 yılında geçerli olan sözleşmedeki ortalama aylık tutarlar esas alınabilecektir

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ... Belediyesi ile Sendika arasında 2016-2017 yılları arasında geçerli olan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmenin, 2018 yılında imzalanan Ek Protokol ile 2018 yılında da uygulanmak üzere süresinin uzatıldığı, söz konusu Protokol uyarınca unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık sosyal denge tazminatı tutarının, 2012 yılında geçerli olan sözleşmeye göre esas alınan tavan tutarın ve 2018 yılı Genel Toplu sözleşme tavanının üzerinde ödemeler yapılması suretiyle kamu zararına neden olunduğu görülmüştür. Şöyle ki, 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan söz konusu Sosyal Denge Sözleşmesinin “Ekonomik Yardım” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“Çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre verilen ücrete ilave olarak işverence ... üyesi müdür ve birimlerin başında sorumlu memurlara aylık net ... TL, memurlara (sözleşmeli memurlar dahil) ise aylık net ... TL toplu sözleşme ücreti ödenir.” hükmü,

“Bayram Yardımı ve İkramiye” başlıklı 17 nci maddesinde;

“a) Ramazan bayramı için Müdür ve birimlerin başında sorumlu memurlara net ... TL, memurlara ise ... TL ikramiye ödenir.

b) Kurban bayramı için Müdür ve birimlerin başında sorumlu memurlara net ... TL, memurlara ise ... TL ikramiye ödenir.

c) Yılbaşı için Müdür ve birimlerin başında sorumlu memurlara net ... TL, memurlara ise ... TL ikramiye ödenir.

d) 29 Ekim Cumhuriyet bayramı için Müdür ve birimlerin başında sorumlu memurlara net ... TL, memurlara ise ... TL ikramiye ödenir.

e) 1 Mayıs İşçi bayramı için Müdür ve birimlerin başında sorumlu memurlara net ... TL, memurlara ise ... TL ikramiye ödenir.” hükmü

“Eğitim Yardımı” başlıklı 18 inci maddesinde;

“15 Ekim’de öğrencisi olan memura eğitim yardımı yapılır.

İlköğretim öğrencileri için ... TL ödenir.

Ortaöğretim öğrencileri için ... TL ödenir.

Üniversite öğrencileri için ... TL ödenir.” hükmü

“Yakacak Yardımı” başlıklı 19 uncu maddesinde ise;

“30 Ekim’de kışa giriş sırasında her memura net ... TL yakacak yardımı yapılır.”

Hükmü yer almaktadır.

Söz konusu sözleşmenin ekonomik yardım, yakacak yardımı, eğitim yardımı ve bayram yardımı ile ikramiyelerine ilişkin dört farklı maddesi beraber değerlendirildiğinde; 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 11.04.2012 tarihinde ... Belediyesinde yürürlükte olan sözleşme uyarınca memurlar, müdür ve birim sorumluları tarafından alınan ortalama aylık ödemelerin tutarları aşağıdaki tabloda gösterildiği şekildedir.

11.04.2012 tarihinde geçerli olan Sosyal Denge Sözleşmesine göre Unvanlar Bazında Yapılan Ödemelerin Aylık Ortalamaları

Unvanlar Bazında Ödemelerin Aylık Ortalaması*

Memur

Öğrencisi Olmayan** ...

1 Öğrencisi Olan ...

2 Öğrencisi Olan ...

3 Öğrencisi Olan ...

Müdür ve Birim Sorumları

Öğrencisi Olmayan ...

1 Öğrencisi Olan ...

2 Öğrencisi Olan ...

3 Öğrencisi Olan ...

*Aylık verilen ortalama tutar; her ay verilen ekonomik yardım doğrudan, yılda bir defa verilen Ramazan ikramiyesi, Kurban İkramiyesi, Yılbaşı İkramiyesi, Cumhuriyet Bayramı İkramiyesi, İşçi Bayramı İkramiyesi, Yakacak Yardımı ve öğrenci sayısına göre verilen Eğitim Yardımı 12’ye bölünerek bulunan tutarların toplanması suretiyle hesaplanmış olup brüt tutarları göstermektedir.

** Eğitim yardımı için personele okuttuğu öğrenci sayısı başına ödeme yapıldığı için tutarlar hesaplanırken öğrenci sayısına göre ayrıma gidilmiştir.

Öte yandan, 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4 üncü Dönem Toplu Sözleşme ile belirlenen sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının ek gösterge dahil %100’üdür. Buna göre sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı;

-01.01.2018 – 30.06.2018 tarihleri arasında aylık ... TL (9500 x 0,108550),

-01.07.2018 – 31.12.2018 tarihleri arasında aylık ... TL (9500 x 0,117940),

Olduğundan 2018 yılı içerisinde unvanlar itibariyle Belediye personeline aylık olarak verilebilecek sosyal denge tazminatı tavan tutarları 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sosyal denge sözleşmesi de dikkate alındığında unvanlar bazında aşağıdaki şekildedir.

2018 yılı İçerisinde Unvanlar İtibariyle Ödenebilecek Sosyal Denge Tazminatı

Tavan Tutarları

Unvanlar Bazında İlk 6 ay (TL) İkinci 6 ay (TL)

Memur* ... ...

Müdür ve Birim Sorumluları

Öğrencisi Olmayan ... ...

1 Öğrencisi Olan ... ...

2 Öğrencisi Olan ... ...

*Unvanlar bazında yapılan ayrım sonucunda memurlar açısından yılın hem ilk yarısında hem de ikinci yarısında 4 üncü Dönem Toplu Sözleşme ile belirlenen sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarın, 11.04.2012 tarihinde geçerli olan Sosyal Denge Sözleşmesine göre alınmakta olan ortalama aylık tutarın üzerinde kaldığı görülmüştür.

2018 yılında, ek protokol ile süresi uzatılan 2016-2017 sosyal denge sözleşmesinin “Sosyal Denge Tazminatı” başlıklı 14. Maddesinde yer alan ödeme kalemlerinin ilgili bölümde yer alan artış hükmü dikkate alınarak personele her ay maaş ile birlikte ödenen sosyal denge tazminatı net tutarları aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

Maaş ile Birlikte Her Ay Olmak Üzere Ödenen Sosyal Denge Tazminatı Kalemlerinin Artış Hükmü Uygulanmak Suretiyle Artırılmış Tutarları

Ekonomik

Yardım Sosyal Paket

(Yiyecek,

giyecek, vb.) Yol

Yardımı TOPLAM

2018

(Ocak - Kasım)* ... ... ... ...

2018

(Aralık)** ... ... ... ...

*Ağustos ve Eylül aylarında personele ... TL brüt tutar üzerinden ödeme yapılmış olup ödenmeyen tutarlar Ekim ayında personele ödenmiştir.

** Kasım ayında yeniden değerleme oranının açıklanmasından sonra artış hükmü uygulaması yapılmış ve Ekim-Kasım ayında yapılamayan fark ödemeleri Aralık ayında toplu olarak maaş ile birlikte yatırılmıştır.

Ayrıca, 2016 yılında yapılan Ek Protokol ile sözleşmeye “01 Ocak 2016 tarihinden geçerli olmak üzere Müdür olarak iş ve işlemleri tedviren veya vekaleten yürüttüğü halde herhangi bir ek ücret almayan veya alamayan personele aylık net ...- TL ödenir.” ibaresi eklenmiş ve bu kapsamdaki belediye personeline artış hükmü de dikkate alınarak Kasıma kadar net ... TL, Kasımdan sonra net ...TL yukarıdaki tutarlara ek olarak maaş ile birlikte Sosyal Denge Tazminatı adı altında ödenmiştir.

Sosyal Denge Sözleşmesinde hüküm altına alındığı üzere; Belediye personeline maaş ödemelerinden ayrı olmak üzere muhtelif tarihlerde tek seferliğine aşağıdaki tabloda belirtilen tutarlarda net olarak ikramiye ve yardım ödemelerinde bulunulmuştur.

Maaş Ödemelerinden Ayrı Olmak Üzere Muhtelif Tarihlerde Ödenen Tek Seferlik İkramiye Ve Yardım Kalemlerinin Artış Hükmü Uygulanmak Suretiyle Artırılmış Tutarları

İkramiye

(Ramazan) İkramiye

(Kurban)

İkramiye

(1 Mayıs)

İkramiye(9Eylül)* Yakacak

Yardımı* İkramiye*

(29 Ekim) İkramiye*

(Yılbaşı)

2018

(Ocak-Ekim

Ekim) ... ... ... ... ... ...

2018

(Kasım Aralık) ...** ...** ...

*Söz konusu ikramiyeler ve yakacak yardımı personele nakit yetersizliğinden dolayı ödenmemesine karşın bütçe gideri olarak tahakkuk ettirildiğinden ve emanet hesaplara intikali gerçekleştirilmiş olduğundan tabloda ve kamu zararı tablosunda dikkate alınmıştır.

**Kasım ayında yeniden değerleme oranının açıklanmasından sonra 1 Ekim'den itibaren yapılan ödemeler için oluşan farklar Aralık ayında maaş ile ödenmiştir.

Tabloda yer almamakla birlikte Sosyal Denge Sözleşmesinin 14 üncü maddesi gereğince 15 Ekim’de öğrencisi bulunan personele, öğrenci başına ... TL net yardım ödemesi Ekim ayında maaş ile birlikte yatırılmıştır.

Sonuç olarak, Belediye personeline her ay maaş ile birlikte Sosyal Denge Tazminatı adı altında ödenen Ekonomik Yardım, Sosyal Paket ( Yiyecek, giyecek vb.) ve Yol Yardımları toplamının ödenebilecek yasal üst sınırının üzerinde kaldığı, dolayısıyla yılın belirli zamanlarında (ikramiye, yakacak yardımı vb.) çeşitli adlar altında ödenen tutarların tamamının kamu zararı olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 123 sayılı İlamın 3. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (... Daire Başkanı … ile Üyeler … ile ... …’un karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 09.02.2022 tarih ve 50981 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye ... …’un karşı oy gerekçesi

Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’nin “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denilmektedir.

Bu bağlamda 4688 sayılı Kanun’un “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci ve Geçici 14’üncü maddesi ile 375 sayılı KHK nin Ek 15’nci maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde Belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebilmektedir. Ancak, uygulamada belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden “aylık” kavramının dar anlamda yorumlanmasından kaynaklanan bir tereddüt meydana gelmektedir. Zira, toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramı sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmemektedir. Bu tanıma taban aylık ve kıdem aylık tutarlarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerekir. Çünkü, aylık kavramı ve kapsamı 657 sayılı Kanun’un 50 yılı aşan uygulama sürecinde değişiklikler geçirmiştir. Aşınan aylık unsurunun yerine yeni ve ek unsurlar ilave edilmiştir. Günümüzde ise kamu görevlilerine genel olarak temel maaş, zam ve tazminatlar ile sosyal yardımlar adıyla üç başlık altında aylık ödemesi yapılmaktadır. Analitik bütçe sınıflandırmasında da temel maaş unsurları “Bir kadroya dayalı olarak istihdam edilenlere ilgili mevzuatına göre yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı ve taban aylığı ödemeleri, …” olarak tanımlanmıştır.

Buradan hareketle “en yüksek Devlet memuru aylığı” kavramını dar anlamda düşünmek ve değerlendirmek günümüz uygulamasındaki gerçekliğe uygun düşmez. Ayrıca, 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde geçen, “ … Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir...” ibaresindeki “ortalama aylık ödeme” kavramının da sosyal denge tazminatı ödemelerinin değerlendirmelerinde dikkate alınması gerekir.

Özetle, “en yüksek devlet memuru aylığı” nın geniş anlamda ve güncel yorumu dikkate alındığında, ... Konak Belediyesi tarafından personeline ödenen sosyal denge tazminatı ödemesinin aylık tutarlarının kamu zararı meydana getirecek bir meblağa ulaşmadığı değerlendirilmektedir.

Belirtilen gerekçelerle, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

... Daire Başkanı … ve Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir. İlama konu olayda, Belediye Başkanınca mevzuata aykırı hükmüler içeren bir sözleşme akdedilme işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 123 sayılı İlamın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, bozularak, sorumlulukların yeniden belirlenmesini teminen daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.

Konu: Belediye’ye ait düğün salonlarının, Belediye personeline mevzuata aykırı olarak %50 indirimli kiralanması

123 sayılı İlamın 5. Maddesi ile, Belediye’ye ait düğün salonlarının, Belediye personeline mevzuata aykırı olarak %50 indirimli kiralanması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu tutulan Belediye Meclis Üyeleri …, …, …, …, …, …, …, …, … aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Sayıştay ilamına konu düğün salonlarının kiralanmasına ilişkin kira bedellerinden tahsil edilmeyen farkların kamu zararı tablosunda belirtilen düğün salonunu kiralayan 3.kişilerden Belediyece tahsilinin talep edildiğini, talep yazılarının, kamu zararı tablosunda belirtilen düğün salonunu kiralayan 3.kişilere gönderildiğini, düğün salonunu kiralayan 3.kişilerden ödeme yapmayanlar hakkında Belediye tarafından yasal işlemler başlatılacak olup ayrıca yargı yoluna başvurulacağını, bu nedenlerle Sayıştay Başkanlığınca tahsile ilişkin yasal işlemlerin ve yargı kararının sonucunun beklenmesini talep ettiklerini, zira yargı kararı neticesinde, bahse konu kamu zararının tahsil edilmesi halinde Sayıştay ilamında yer alan kamu zararının konusuz kalacağını belirterek verilen tazmin hükmünün bozulmasını talep etmişlerdir.

Üst Yönetici ... temyiz dilekçesinde özetle;

Belediye meclisinin 20.10.2017 tarih ve 190 sayılı kararında belediye personeli ve belediye tarafından tespit edilen fakirlere % 50 indirim uygulanacağının hüküm altına alındığını,

2464 Sayılı Belediye Kanunu’nun 97.maddesinde; “ Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.”

5393 Sayılı Belediye Kanununun 18/f maddesinde; “ Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” meclisin görevleri arasında sayıldığını,

4736 Sayılı Kanunun 1. Maddesinde;

“ Genel bütçeye dâhil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz,” hükümlerinin yer aldığını,

4736 sayılı Kanunda, kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılacak ticari indirimler hariç herhangi bir kurum veya kişi lehine indirimli veya ücretsiz tarife uygulanmayacağı belirtmekte olup, üretilen mal ve hizmet kavramının ne olduğunun önem taşıdığını, üretilen mal ve hizmetten o belediye hudutları içinde ikamet eden tüm kişilerin istisnasız faydalanması gerektiğini, yani su, elektrik, tasıma gibi hizmetlerin o beldede oturan herkesi ilgilendirdiğini, Yasa ile tekel mahiyette olan bu hizmetlerden faydalanılmasında ayrımcılığın önlenmesine çalışıldığını, ancak 2464 sayılı Belediye Kanununun 97. maddesi Belediye Meclislerine tarife yapma yetkisi verdiğini, bu yetkinin, ilgililerinin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmetleri kapsadığını, yani kişilerin talep ederek faydalanacağı hizmetlerin bu kapsamda olduğunu,

2464 sayılı Kanunun 97.maddesi gereğince isteklere bağlı tarife yetkisinin belediye meclislerine ait olduğunu, bu yetkiyi kullanırken hizmetlerden ücret alınıp alınmamasının da kendi yetkilerinde olduğunu,

Kamu kurum ve kuruluşlarının ürettikleri mal ve hizmetlerden yararlanmada ücretsiz veya indirimli tarife uygulamasının, sosyal amaçla getirildiğini ve gelir yönünden yeterince desteklenemeyen kesimlerin bu şekilde desteklenmeye çalışıldığını,

Belediyenin tesis ettiği idari işlemin; öncelikle 4736 sayılı Kanunun 1. maddesinde yazılı hizmet kapsamında olmadığından, ayrıca, yukarıda belirtilen, ilgili mevzuatına göre “mahalli müşterek” ihtiyacın belediye gideri olarak üstlenilmesi suretiyle karşılanan bir faaliyet kapsamında bulunduğundan, 5393 Sayılı Belediye Kanunu 14 üncü maddesi kapsamında bir uygulama olduğunu, mezkur madde hükmünde ifade edilen bir hizmet üretimi söz konusu olmadığından, kamu zararı doğmasına sebebiyet verilmediğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

… ile … aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Sayıştay ilamına konu düğün salonlarının kiralanmasına ilişkin kira bedellerinin eksik alınmasından veya hiç alınmamasından dolayı Belediye’deki görevleri itibariyle yetki ve görevleri kapsamı içinde olmaması sebebiyle sorumluluklarının da bulunmadığını, düğün salonlarının kiralanması işlemlerinden dolayı bilgileri olmadığı gibi, ayrıca onay veya muvafakatlerinin de bulunmadığını, kiralama işlemine konu belgeler üzerinde (kira sözleşmesi dahil) hiçbir şekilde imzalarının bulunmadığını, Belediyeye ait düğün salonlarının personele ve belirli kişilere indirimli veya bedelsiz kullandırılmasının anılan belediye meclisi kararı uyarınca, Belediye Başkanı ve diğer yetkililerin verdiği emir ve talimatlar ile gerçekleştirildiğini,

Bilindiği üzere 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır. ” , “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde de; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. ” hükümlerinin bulunduğunu,

Kamu Zararının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğinin “Kamu zararının belirlenmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde ise; “Kamu zararının belirlenmesinde; d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,...” esas alınır denildiğini,

Bahse konu düğün salonlarına ilişkin kiralama işlemlerinin uygulanması ve kira bedelinin kiracılar ile anlaşılarak belirlenmesi aşamasından bilgilerinin olmadığını, kira bedelinin indirimli uygulanması aşamasında tasarruflarının bulunmadığını,

Başsavcılık mütalaasında;

“Temyize konu olan 5. Dairenin 28.09.2020 tarih ve 123 no.lu ilamın 5. maddesinde;

"Belediyenin sunduğu düğün salonu kiralama hizmetinden yararlanan Belediye personeline bu hizmetin mevzuata aykırı olarak %50 indirim sağlanması suretiyle oluşan ... TL kamu zararının,

... tahsil edilen toplam ... TL ile ilgili olarak ilişilecek husus kalmadığına,

Geriye kalan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ... TL kamu zararının, Belediye Başkanı ..., (Muhasebe Yetkilisi) Mali Hizmetler Müdürü …, (Gerçekleştirme Görevlisi) Sürekli İşçi …, Belediye Meclis Üyeleri ..., …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …'e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine" karar verildiği görülmüştür.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde özetle; "...

Belediye meclisinin 20.10.2017 tarih ve 190 sayılı kararında belediye personeli ve belediye tarafından tespit edilen fakirlere % 50 indirim uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

4736 sayılı kanun kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılacak ticari indirimler hariç herhangi bir kurum veya kişi lehine indirimli veya ücretsiz tarife uygulanmayacağını belirtmekte olup, üretilen mal ve hizmet kavramının ne olduğu önem taşımaktadır. Üretilen mal ve hizmetten o belediye hudutları içinde ikamet eden tüm kişilerin istisnasız faydalanması gerekmektedir. Yani su, elektrik, tasıma gibi hizmetler o beldede oturan herkesi ilgilendirmektedir. Yasa ile tekel mahiyette olan bu hizmetlerden faydalanılmasında ayrımcılığın önlenmesine çalışılmıştır. Ancak 2464 sayılı Belediye Kanununun 97. maddesi Belediye Meclislerine tarife yapma yetkisi vermiştir. Bu yetki ilgililerinin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmetleri kapsamaktadır. Yani kişilerin talep ederek faydalanacağı hizmetler bu kapsamdadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarının ürettikleri mal ve hizmetlerden yararlanmada ücretsiz veya indirimli tarife uygulaması, sosyal amaçla getirilmiş ve gelir yönünden yeterince desteklenemeyen kesimler bu şekilde desteklenmeye çalışılmıştır.

Belediyemizin tesis ettiği idari işlem; öncelikle 4736 sayılı Kanunun 1. maddesinde yazılı hizmet kapsamında olmadığından, ayrıca, yukarıda belirtilen, ilgili mevzuatına göre "mahalli müşterek" ihtiyacın belediye gideri olarak üstlenilmesi suretiyle karşılanan bir faaliyet kapsamında bulunduğundan, 5393 Sayılı Belediye Kanunu 14 üncü maddesi kapsamında bir uygulamadır."

Denilmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, işletmecilik gereği yapılması gereken ticari indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanamayacağı belirtilmiş, muaf tutulacak kişi veya kurumları tespit etmeye Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Belediyenin sunduğu düğün salonu kiralama hizmetinden yararlanan Belediye personeline bu hizmetin 4736 sayılı Kanuna aykırı olarak %50 indirim sağlanması suretiyle oluşan tutar kamu zararı olarak değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

123 sayılı İlamın 5. Maddesi ile, Belediye’ye ait düğün salonlarının, Belediye personeline mevzuata aykırı olarak %50 indirimli kiralanması nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97.maddesinde; “Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet (...) (1) için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.”

5393 Sayılı Belediye Kanununun 18/f maddesinde; “Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” meclisin görevleri arasında sayılmıştır.

4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1.maddesinde;

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; 4736 sayılı Kanun, kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılacak ticari indirimler hariç herhangi bir kurum veya kişi lehine indirimli veya ücretsiz tarife uygulanmayacağını belirtmekte olup, üretilen mal ve hizmet kavramının ne olduğu önem taşımaktadır. Üretilen mal ve hizmetten o belediye hudutları içinde ikamet eden tüm kişilerin istisnasız faydalanması gerekmektedir. Yani su, elektrik, taşıma gibi hizmetler o beldede oturan herkesi ilgilendirmektedir. Yasa ile tekel mahiyette olan bu hizmetlerden faydalandırılmasındaki ayrımcılığın önlenmesine çalışılmıştır. 2464 sayılı Kanununun 97.maddesi ise belediye meclislerine tarife yapma yetkisi vermiştir. Bu yetki, ilgililerinin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmeti kapsamaktadır. Yani kişilerin talep ederek faydalanacağı hizmetler bu kapsamdadır. Dolayısıyla evlenme merasimi için düğün salonu kiralanması hizmeti de isteğe bağlı olarak ifa edilecek hizmetler kapsamındadır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ... Belediye Meclisince alınan 20.10.2017 tarih ve 190 sayılı karar doğrultusunda; Belediye’ye ait düğün salonlarının, Belediye personeline %50 indirimli olarak kiralanmasına karar verilmiştir.

Belediye meclislerince, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerince, isteğe bağlı hizmetler için tarife belirlenebileceğinden, ... Belediye Meclisince isteğe bağlı hizmetlerden olan düğün salonu kiralanması hizmeti için Belediye personeline %50 indirimli tarife belirlenmesinde ve bu tarife uyarınca personele indirim uygulanmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 123 sayılı İlamın 5 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üyeler …, …, …, …, …, …, ... … ile …’ın karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 09.02.2022 tarih ve 50981 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, …, ... … ile …’ın karşı oy gerekçesi

2464 Belediye Gelirleri Kanununun “Ücrete Tabi İşler” başlıklı 97 nci maddesinde;

“Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir” hükümlerine yer verilmiştir.

Bu madde hükmü ile Belediye Meclislerine evlenme merasimi gibi isteğe bağlı olarak ifa edecekleri hizmetler için tarife düzenleme yetkisi verilmekle birlikte, 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinin (1) inci fıkrasında yer alan; “Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz” hükümleri ile bu yetki sınırlandırılmıştır. Aynı maddede “Bakanlar Kurulu birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kurumları tespit etmeye yetkilidir” denilmek suretiyle mezkur hizmetler ile ilgili muafiyetlerin Bakanlar Kurulu tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; Bakanlar Kurulu’nun, mezkur Kanunun birinci fıkra hükmünden muaf tuttuğu kişi veya kurumlar arasında olmayan Belediye personeline, Belediyenin düğün salonlarının %50 indirimli olarak kiralanması mümkün değildir.

Bunun yanında, 5018 sayılı Kanunun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde yer alan; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü karşısında, Belediye Meclisince, mevzuata aykırı olarak alınan karar doğrultusunda, belediye düğün salonunun indirimli olarak kiralanması belediye gelirlerinde azalmaya yol açtığından kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Bu itibarla, 123 sayılı İlamın 5. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

Esas yönünden, Üyeler …, …, …, ... … ile …’ın, 123 sayılı İlamın 5. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerektiğine ilişkin karşı oy gerekçesine katılmakla birlikte,

Usul yönünden;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanun’un, “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek ilgili Daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile Daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay Dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da Dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanun’da normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumlular haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol Dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (bahse konu olayda 9 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

Sorumluluk yönünden;

İlamda üst yönetici, kararda imzası bulunana meclis üyeleri, mali hizmetler müdürü ile gerçekleştirme görevlisi oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

5018 sayılı Kanunun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde yer alan; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü karşısında, Belediye Meclisince, mevzuata aykırı olarak alınan karar doğrultusunda, belediye düğün salonunun indirimli olarak kiralanması belediye gelirlerinde azalmaya yol açtığından kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

İlama konu, ... Belediye Meclisi’nin 20.10.2017 tarih ve 190 sayılı kararı doğrultusunda, belediye düğün salonları, Belediye personeline %50 indirimli olarak kiralandığı için, sadece, söz konusu kararda imzası bulunan meclis üyelerinin sorumlu tutulması gerekmektedir.

Mali hizmetler müdürü ile gerçekleştirme görevlisi, mezkur Belediye Meclisi Kararına istinaden belediye personeline indirim yaptıkları ve Belediye Meclis Kararını uygulamama yetkileri bulunmadığından sorumlu tutulamayacaklardır. Bu itibarla, 123 sayılı İlamın 5. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluktan mali hizmetler müdürü ile gerçekleştirme görevlisinin çıkarılmasını teminen bozularak, yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Esas yönünden, Üyeler …, …, …, ... … ile …’ın, 123 sayılı İlamın 5. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerektiğine ilişkin karşı oy gerekçesine, sorumluluk yönünden Üye …’in, usul yönünden ise Üye Mustafa MİS’in karşı oy gerekçesine katılmaktadır.

Konu: belediyeye ait düğün salonunun indirimli kiralanması

123 sayılı İlamın 6. Maddesi ile, Belediyenin sunmuş olduğu düğün salonu kiralama hizmetine karşılık "2018 Yılı Gelir Tarife Cetveli"nde belirlenmiş tarifenin bazı kişiler için uygulanmaması (bila bedel) veya söz konusu tarife üzerinden oransal ya da tutar bazında indirimler yapılması nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Üst Yönetici ...temyiz dilekçesinde özetle;

Belediye meclisinin 20.10.2017 tarih ve 190 sayılı kararında belediye personeli ve belediye tarafından tespit edilen fakirlere % 50 indirim uygulanacağının hüküm altına alındığını,

4736 Sayılı Kanunun 1. Maddesinde;

… ile … aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Sayıştay ilamına konu düğün salonlarının kiralanmasına ilişkin kira bedellerinin eksik alınmasından veya hiç alınmamasından dolayı Belediye’deki görevleri itibariyle yetki ve görev kapsamı içinde olmaması sebebiyle sorumluluklarının da bulunmadığını, düğün salonlarının kiralanması işlemlerinden dolayı bilgileri olmadığı gibi, ayrıca onay veya muvafakatlerinin de bulunmadığını, kiralama işlemine konu belgeler üzerinde (kira sözleşmesi dahil) hiçbir şekilde imzalarının bulunmadığını, Belediyeye ait düğün salonlarının personele ve belirli kişilere indirimli veya bedelsiz kullandırılmasının anılan belediye meclisi kararı uyarınca, Belediye Başkanı ve diğer yetkililerin verdiği emir ve talimatlar ile gerçekleştirildiğini,

Bilindiği üzere 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır. ”, “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde de; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. ” hükümlerinin bulunduğunu,

Başsavcılık mütalaasında;

"Belediyenin sunmuş olduğu düğün salonu kiralama hizmetine karşılık "2018 Yılı Gelir Tarife Cetveli"nde belirlenmiş tarifenin bazı kişiler için uygulanmaması (bila bedel) veya söz konusu tarife üzerinden oransal ya da tutar bazında indirimler yapılması nedeniyle oluşan … TL kamu zararının,

... tahsil edilen toplam ... TL ile ilgili olarak ilişilecek husus kalmadığına,

Geriye kalan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ... TL kamu zararının, Belediye Başkanı ..., (Muhasebe Yetkilisi) Mali Hizmetler Müdürü …, (Gerçekleştirme Görevlisi) Sürekli İşçi …'na müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine" karar verildiği görülmüştür.

2 nci maddede belirtilen temyiz gerekçeleri, açıklamalar ve Savcılık görüşümüz bu madde için de geçerli olup, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

123 sayılı İlamın 6. Maddesi ile, Belediyenin sunmuş olduğu düğün salonu kiralama hizmetine karşılık "2018 Yılı Gelir Tarife Cetveli"nde belirlenmiş tarifenin bazı kişiler için uygulanmaması (bila bedel) veya söz konusu tarife üzerinden oransal ya da tutar bazında indirimler yapılması nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97. maddesinde; “Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet (...) (1) için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.”

5393 Sayılı Belediye Kanununun 18/f maddesinde; “Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” Belediye meclisinin görevleri arasında sayılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, belediye meclislerinin ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için tarife yapma yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır.

... Belediye Meclisi’nin 20.10.2017 tarih ve 190 sayılı kararıyla, belediye personeli, Belediyece tespit edilen fakirler, şehit aileleri ve gazilere düğün, nişan törenleri için tarife üzerinden %50 indirim uygulanacağı karara bağlanmıştır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; Kültür ve Sosyal İşleri Müdürlüğü’nde tutulan kayıtlardan, Belediyenin düğün salonu kiralama hizmetine karşılık belirlemiş olduğu tarife cetvelindeki bedeller üzerinden bazı kişi ve kurumlara oransal ya da tutar bazında indirimler ile ücretsiz işlemler yapıldığı ve mezkur Meclis Kararının hilafına yapılan bu işlemlerin belediye başkanının bilgisi dahilinde ve talimatıyla yapıldığı söz konusu kayıtların açıklama kısımlarında görülmüştür. Belediye Meclis Kararında sadece belediye personeli, Belediyece tespit edilen fakirler, şehit aileleri ve gazilere düğün ve nişan törenleri için tarife üzerinden %50 indirim uygulanacağı belirtilmesine rağmen, bu kişiler arasında yer almayan kişi veya kurumlara oransal ya da tutar bazında indirimler ile ücretsiz işlemler yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Bu itibarla, 123 sayılı İlamın 6. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler … ile …’ün karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 09.02.2022 tarih ve 50981 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler … ile …’ün karşı oy gerekçesi

2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97.maddesinde; “Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet (...) (1) için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.”

5393 Sayılı Belediye Kanununun 18/f maddesinde; “Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” meclisin görevleri arasında sayılmıştır.

4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1.maddesinde;

Hükümleri yer almaktadır.

... Belediye Meclisince alınan 20.10.2017 tarih ve 190 sayılı karar doğrultusunda; Belediye’ye ait düğün salonlarının, belediye personeli, Belediyece tespit edilen fakirler, şehit aileleri ve gazilere düğün ve nişan törenleri için tarife üzerinden %50 indirim uygulanmasına karar verilmiştir.

Belediye meclislerince, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerince, isteğe bağlı hizmetler için tarife belirlenebileceğinden, ... Belediye Meclisince isteğe bağlı hizmetlerden olan düğün salonu kiralanması hizmeti için indirim uygulanmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 123 sayılı İlamın 6. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Konu: Banka kredi kartı ile yapılan tahsilatlara ilişkin pos giderlerinin

123 sayılı İlamın 7. Maddesi ile, Belediyenin faaliyetleri dolayısıyla banka kredi kartı ile yapılan tahsilatlara ilişkin pos giderlerinin (ücret, komisyon, aidat) bütçeden yersiz olarak ödenmesi nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlular …, …, …, …, … ile … aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

… bankası tarafından, … TL’nin … tarih ve Refno;… ile yatırıldığını,

Bankalarla protokol yapıldığını, havale ve elektronik fon transferi (EFT)ücreti, hesap işletim ücreti, aylık ve yıllık pos cihazı kullanma bedeli ve benzeri adlar altında alınan ücret ve komisyonların geri alınması amacıyla ... Bankası A.Ş. ... Şubesi'ne yazılı olarak başvurulduğunu, ancak Bankanın, Belediye’ye vermiş olduğu 20.11.2020 tarih ve 205 sayılı yazısında, banka tarafından ödeme yapılmayacağının bildirildiğini, Banka tarafından yıllık pos cihazı kullanma bedeli ve benzeri adlar altında alınan ücret ve komisyonların geri alınması amacıyla Belediye tarafından ... Bankası A Ş aleyhine yargı yoluna başvuruda bulunulacağını, yargı kararının sonucunun beklenmesini talep ettiklerini, zira yargı kararı neticesinde, Banka tarafından yıllık pos cihazı kullanma bedeli ve benzer adlar altında alınan ücret ve komisyonların geri ödenmesine karar verilmesi halinde Sayıştay ilamında yer alan kamu zararı konusuz kalacağını,

Gelen yazının bir suretinin ekte yer aldığını, ... Bankasından talep edilen miktarın … TL olduğunu, memur olarak çalıştıklarını, ilam borçlarını ödeme durumlarının bulunmadığını, Banka'ya dava açıp tahsili yoluna gidilebileceğini,

... ilave olarak, ilamda sorumluluğunun bulunmadığına karar verilmesine rağmen kamu zararı tutar dağıtımında kendisi hakkında da tazmin hükmü verildiğini,

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 123 sayılı ilamın 7. Maddesinin bozulmasını talep etmişlerdir.

Üst yönetici ...temyiz dilekçesinde özetle;

İlamın 143 üncü sayfasında; 5393 sayılı Belediye Kanununun 37 inci maddesinde Belediye Başkanı “ Belediye idaresinin başı ve Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi” olarak tanımlandığından, belediye başkanının mali sorumluluğuna doğrudan doğruya harcama sürecine katılmış olması durumu hariç hükmedilmesinin mümkün olmadığı,

İlamın 144 üncü sayfasında da; “yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde belediye faaliyetleri dolayısıyla banka kredi kartı ile yapılan tahsilatlarına ilişkin pos giderlerinin bütçeden yersiz olarak ödenmesi nedeniyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği. Belediye Başkanı ... ile Muhasebe Yetkilisinin sorumlulukların bulunmadığı”nın belirtildiğini,

Ancak sorumluluğu bulunmadığı belirtildikten hemen sonra, 144 üncü sayfanın devamında kamu zararından sorumlu kişiler belirtilirken adının da yer aldığını, sorumluluğu bulunmadığı kanaatine varılmış iken mali tazmin sürecine eklenmesinin sehven yapıldığını düşündüğünden, adına çıkarılan kamu zararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın temyize konu 7 nci maddesinde; Sorumlunun savunmasında da belirttiği gibi, (Belediye Başkanı) ...ile Muhasebe Yetkilisi (Mali Hizmetler Müdürü) …'nin sorumluluklarının bulunmadığı belirtildiği ancak kamu zararı tutar dağılımı yapılırken söz konusu kişilerin sorumluluğa dahil edildiği görülmüştür.

Yine temyize konu 7 nci maddede; "Belediye ile ilgili bankalar arasında akdedilen tip protokollerde, Belediye adına kredi kartı ile yapılan tahsilatların belirli sürelerle banka hesaplarında tutulduktan sonra belediye hesaplarına aktarılması karşılığında faiz, komisyon, eft bedeli, hesap işletim ücreti adları altında hiçbir şekilde kesinti yapılmaması ya da masraf çıkarılmaması hususlarının yer aldığı, Belediye ve bankalar arasında kredi kartı pos hesapları için karşılıklı protokol yapılmaması nedeniyle söz konusu kredi kartı ile yapılan tahsilatlara ilişkin çeşitli adlar altında ilgili mevzuatında ve bütçesinde öngörülmeyen giderlerin yapılması suretiyle kamu zararına neden olunduğu" belirtilmiştir.

POS cihazı alınan bir mala veya hizmete karşılık gelen ödemenin işletmeye kredi veya banka kartıyla yapılması durumunda kullanılan cihazdır. Bankalar üye iş yerleri ile arasındaki bağlantıyı POS cihazı ile kurar. Üye işyerlerinin kredi kartları ile yaptıkları tahsilatlar için ödeyecekleri ücret veya komisyonlar bankalar ile yapacakları anlaşmalara göre değişiklik gösterir. Üye işyerlerinin iki seçeneği vardır. Birinci seçenek, kredi kartı ile yapılan tahsilatların belirli bir süre ilgili bankanın hesabında bekletildikten sonra üye işyerlerin hesaplarına yatırılmasıdır. Bu durumda komisyon, POS cihazı ücreti vb. giderler ödenmemektedir. İkinci seçenek ise kredi kartı ile yapılan tahsilatların belirli bir süre banka hesabında bekletilmeksizin ertesi gün üye işyerlerinin hesabına yatırılmasıdır. Bu durumda ise komisyon vb. giderlerin bankaya ödenmesi söz konusudur.

Üye işyerleri nakit ihtiyacı ve tahsilatın bankada bekleme süresinden kaynaklanan alternatif maliyeti (vazgeçilen vadeli mevduat getirisi vb) gibi hususları değerlendirmek suretiyle yukarıda belirtilen seçeneklerden birini tercih etmekte ve POS cihazı kullanarak kredi kartıyla tahsilat hizmetlerinden faydalanmaktadır. Belediyelerin, kredi kartı ile yapılan tahsilatların belirli bir süre ilgili bankanın hesabında bekletildikten sonra kendi hesaplarına yatırılması seçeneğini tercih etmek zorunda olduklarına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 60. maddesinde; "vergi, resim, harç, katılma payı, hizmet karşılığı alınacak ücretler ve diğer gelirlerin takip ve tahsili için yapılacak giderler" belediye giderleri arasında sayılmıştır. ... Belediyesi, bankalardan aldığı tahsilat hizmetleri karşılığında söz konusu komisyon ve ücretleri ödemiştir. Bankaların alacağı komisyon ve ücretleri belirleme yetkisi ise Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumuna aittir. Dolayısıyla bu giderlerin 5393 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen düzenlemesine uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla; 5393 sayılı Belediye Kanununun 60. maddesinde yer alan düzenleme, Belediyenin nakit ihtiyacı ihtimali, tahsilatın bankada bekleme süresinden kaynaklanan alternatif maliyeti (vazgeçilen vadeli mevduat getirisi vb) gibi hususlar dikkate alındığında, banka kredi kartları ile yapılan tahsilat hizmeti karşılığında yapılan ücret, komisyon, aidat gibi giderlerin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmekte olup, tazmin kararının kaldırılmasının yerinde olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

123 sayılı İlamın 7. Maddesi ile, Belediyenin faaliyetleri dolayısıyla banka kredi kartı ile yapılan tahsilatlara ilişkin pos giderlerinin (ücret, komisyon, aidat) bütçeden yersiz olarak ödenmesi nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda, Belediye ile ilgili bankalar arasında akdedilen tip protokollerde, Belediye adına kredi kartı ile yapılan tahsilatların belirli sürelerle banka hesaplarında tutulduktan sonra belediye hesaplarına aktarılması karşılığında faiz, komisyon, EFT bedeli, hesap işletim ücreti adları altında hiçbir şekilde kesinti yapılmaması ya da masraf çıkarılmaması hususlarının yer aldığını, bu bağlamda ilgili Belediye ile bankalar arasında gerek banka hesapları gerekse bu hesaplara ilişkin kredi kartı pos hesapları için karşılıklı protokol yapılmaması nedeniyle söz konusu kredi kartı ile yapılan tahsilatlara ilişkin pos hesapları için yıl içinde çeşitli adlar altında ilgili mevzuatında ve bütçesinde öngörülmeyen giderlerin yapılması suretiyle kamu zararına neden olunduğu ifade edilmiştir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un “Hususi ödeme şekilleri” başlıklı 41. Maddesindeki;

“…(Ek: 31/1/1984 - 2975/1 md.; Değişik: 24/3/1988 - 3418/34 md.) Bankalarca tahsil edilen veya banka kartı, kredi kartı ve benzeri kartlar kullanımı karşılığı olarak ödenmesi gereken paraların T.C. Merkez Bankasına aktarılması süresi, tahsil edildikleri tarihten itibaren azami 7, kredi kartı ile yapılan ödemelerde, işlem tarihini takip eden günden itibaren azami 20, postaneler vasıta kılınmak suretiyle yapılan ödemelerde, yapılan ödemelerin ilgili vergi dairelerine intikal ettirilme süresi, ödemenin yapıldığı tarihten itibaren azami 10 gündür.” Hükmü uyarınca, bankalar, kredi kartı ile yapılan tahsilatları azami 20 gün süreyle kullandıktan sonra, bu sürenin sonunda, amme alacaklısının hesabına yatırmak zorundadır. Bankaya verilen 20 günlük kullanma süresi nedeniyle de kamu idaresince bankaya herhangi bir ücret veya komisyon ödenmemesi gerekmektedir.

Kredi kartı ile yapılan işlemler dolayısıyla Bankalarca yapılmış olan tahsilatın kullanılabilmesinin, söz konusu tutarın tek seferde tahsil edilmiş olması durumunda mümkün olabileceği açıktır. Kamu idarelerince banka kredi kartıyla taksitli olarak yapılan işlemlerde bankaca ancak taksit zamanı geldiğinde yapılacak olan tahsilatın tamamının kredi kartı slibinin çekildiği ayın içerisinde yapılmış olduğunu kabul etmek hayatın olağan akışına da uygun düşmemektedir.

Dolayısıyla bankaların, taksitli ödemelerde, ödemenin tamamını tahsil etmediklerinden, tahsilatın tamamını hiçbir ücret veya komisyon talep etmeksizin azami 20 gün içinde amme alacaklısına aktarmaları durumunda, kamu idaresinden ücret veya komisyon talep etmesi, kamu idaresinin de nakdini mümkün olan en kısa sürede elde etmek üzere komisyon ödemeyi kabul etmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ek temyiz dilekçesi ekinde sunulan, Belediye ile Türkiye ... Bankası A.Ş. arasındaki 23.03.2017 tarihli Sözleşmenin 14.5. maddesinde; ” İşbu sözleşme tanzim ve imza tarihinden itibaren yürürlüğe girecek ve bu tarihten itibaren 1(bir) yıl süreyle geçerli olacaktır. ÜYE İŞYERİ sözleşme süresi sona ermeden en az 1 (bir) ay önce BANKA’ya yazılı ihbarda bulunarak sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir. ÜYE İŞYERİ sözleşmeyi bu suretle feshetmediği takdirde, sözleşme aynı koşullarla birer yıl süreyle uzamış olur.” Hükmüne göre Belediye tarafından fesih işlemi yapılmadığı da dikkate alındığında, sözleşmenin 2018 yılında da geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme ekindeki tablolar incelendiğinde; peşin satışlar için komisyon oranının 0 olduğu, taksitli satışlarda ise 4. taksitten sonraki satışlar için komisyon alınacağı görülmüştür. İlamda ödenen pos giderinin peşin satışlar için ödendiğine ilişkin bir tespit bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, ilgili Sözleşmenin “Çalışma Koşulları, Ödemelere İlişkin Esaslar” başlıklı 13. Maddesinin 13.1.4 bendinde;

“BANKA işbu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan ekteki tablolarda yer alan çalışma koşullarında, komisyon oranlarında ve valörlerde tek taraflı olarak değişiklik yapabilir. ÜYE İŞYERİ, BANKA’nın işbu komisyon oranlarını ve valörlerini günün koşullarına göre tek yanlı olarak ve ÜYE İŞYERİ’ne önceden haber verme gereği olmadan artırıp eksiltmeye yetkili ve bu artırım ve eksiltmelere yürürlük tarihinden itibaren uyacağını kabul ve taahhüt eder.” hükmü uyarınca da bankanın komisyon talep etme hakkı bulunmaktadır.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 123 sayılı ilamın 7 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’ın usul yönünden ilave gerekçesi ile Üyeler …, …, …, …, …, …, … ile …’nin karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 09.02.2022 tarih ve 50981 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave gerekçe

Üye …’ın usul yönünden ilave gerekçesi

Esasa ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte,

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, … ile …’nin karşı oy gerekçesi

Ek temyiz dilekçesi ekinde sunulan, Belediye ile Türkiye ... Bankası A.Ş. arasındaki 23.03.2017 tarihli Sözleşmenin 14.5. maddesinde; ” İşbu sözleşme tanzim ve imza tarihinden itibaren yürürlüğe girecek ve bu tarihten itibaren 1(bir) yıl süreyle geçerli olacaktır. ÜYE İŞYERİ sözleşme süresi sona ermeden en az 1 (bir) ay önce BANKA’ya yazılı ihbarda bulunarak sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir. ÜYE İŞYERİ sözleşmeyi bu suretle feshetmediği takdirde, sözleşme aynı koşullarla birer yıl süreyle uzamış olur.” Hükmü uyarınca Belediye tarafından fesih işlemi yapılmadığı da dikkate alındığında, sözleşmenin 2018 yılında da geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme ekindeki tablolar incelendiğinde; peşin satışlar için komisyon oranının 0 olduğu, taksitli satışlarda ise 4. taksitten sonraki satışlar için komisyon alınacağı görülmüştür. Dolayısıyla Sözleşme hükümlerine aykırı olarak Belediye tarafından pos gideri altında ödeme yapılması nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur.

Diğer taraftan ilamda; “5393 sayılı Belediye Kanununun 37 nci maddesinde Belediye Başkanı “Belediye idaresinin başı ve Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi” olarak tanımlanmıştır. Söz konusu hüküm dolayısıyla Belediye Başkanının mali sorumluluğuna, doğrudan doğruya harcama sürecine katılmış olması durumu hariç, hükmedilmesi mümkün değildir. Muhasebe Yetkilisi (Mali Hizmetler Müdürü) ...’nin sorumluluğu ile ilgili olarak; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61 inci maddesinde;

“Muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde;

a) Yetkililerin imzasını,

b) Ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını,

c) Maddi hata bulunup bulunmadığını,

d) Hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri,

Kontrol etmekle yükümlüdür” denilerek muhasebe yetkililerinin harcama sürecindeki sorumlulukları sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla söz konusu komisyon ödemelerinin mevzuata aykırılığı dolayısıyla muhasebe yetkilisi (Mali Hizmetler Müdürü) ...’nin sorumlu olduğuna hükmedilmesi mümkün değildir.” denilmesine rağmen oluşan kamu zararından diğer sorumlularla birlikte Belediye Başkanı ile Muhasebe yetkilisi ... de sorumlu tutulmuştur. İlamda da belirtildiği üzere; sorumlu olmaması gereken Belediye Başkanı ile Muhasebe yetkilisinin sorumluluktan çıkarılarak sorumluluk dağıtımının yeniden yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, 123 sayılı İlamın 7. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan Belediye Başkanı ile Muhasebe yetkilisinin çıkarılmasını teminen bozularak, Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

Sorumluluk ve esas yönünden, Üyeler …, …, … ile …’ın karşı oy gerekçesine, usul yönünden ise Üye …’ın ilave gerekçesine katılmaktadır.

Üyeler … …’ın karşı oy gerekçesi

Sorumlu tarafından ek temyiz dilekçesi ekinde sunulan, Belediye ile Türkiye ... Bankası A.Ş. arasındaki 23.03.2017 tarihli Sözleşmenin 14.5. maddesinde; ” İşbu sözleşme tanzim ve imza tarihinden itibaren yürürlüğe girecek ve bu tarihten itibaren 1(bir) yıl süreyle geçerli olacaktır. ÜYE İŞYERİ sözleşme süresi sona ermeden en az 1 (bir) ay önce BANKA’ya yazılı ihbarda bulunarak sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir. ÜYE İŞYERİ sözleşmeyi bu suretle feshetmediği takdirde, sözleşme aynı koşullarla birer yıl süreyle uzamış olur.” Hükmü uyarınca Belediye tarafından fesih işlemi yapılmadığı da dikkate alındığında, sözleşmenin 2018 yılında da geçerli olduğu anlaşılmaktadır.

İlamda, bahsi geçen sözleşme, ilişikli belgeler arasında yer almadığından, banka ile belediye arasında tip protokol yapılmaması nedeniyle pos gideri ödendiği ve bu ödemeler nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği şeklinde karar verilmiştir. Ancak, Banka ile Belediye arasında 2017 yılında yapılan ve 2018 yılında da geçerli olan sözleşme, sorumlu tarafından ek temyiz dilekçesi ile yargılamadan sonra sunulmuştur. Söz konusu sözleşmenin yargılama dairesi tarafından incelenerek, karar verilmesi gerekmektedir.

“Muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde;

a) Yetkililerin imzasını,

b) Ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını,

c) Maddi hata bulunup bulunmadığını,

d) Hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri,

Bu itibarla, 123 sayılı İlamın 7. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan Belediye Başkanı ile Muhasebe yetkilisinin çıkarılmasını ve ibraz edilen sözleşmenin incelenmesini teminen bozularak, yeniden hüküm tesisi için Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye …’nin karşı oy gerekçesi

Ek temyiz dilekçesi ekinde sunulan, Belediye ile Türkiye ... Bankası A.Ş. arasındaki 23.03.2017 tarihli Sözleşmenin 14.5. maddesinde; ”İşbu sözleşme tanzim ve imza tarihinden itibaren yürürlüğe girecek ve bu tarihten itibaren 1(bir) yıl süreyle geçerli olacaktır. ÜYE İŞYERİ sözleşme süresi sona ermeden en az 1 (bir) ay önce BANKA’ya yazılı ihbarda bulunarak sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir. ÜYE İŞYERİ sözleşmeyi bu suretle feshetmediği takdirde, sözleşme aynı koşullarla birer yıl süreyle uzamış olur.” Hükmüne göre Belediye tarafından fesih işlemi yapılmadığı da dikkate alındığında, sözleşmenin 2018 yılında da geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme ekindeki tablolar incelendiğinde; peşin satışlar için komisyon oranının 0 olduğu, taksitli satışlarda ise 4. taksitten sonraki satışlar için komisyon alınacağı görülmüştür. Ancak, İlamda, ödenen pos giderinin peşin satışlar için mi ödendiği, yoksa taksitli satışlar için mi ödendiğine ilişkin bir tespit bulunmamaktadır. Pos giderinin hangi satışlar için ödendiğinin belirlenmesi ve ona göre karar verilmesi gerektiğinden, verilen tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekir.

Sayıştay 5. Dairesi 48064 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin