Sayıştay 5. Dairesi 48014 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 48014

• Tutanak No: 51821

• Tutanak Tarihi: 11.05.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme cezasının uygulanmaması

117 sayılı İlamın 3 üncü maddesiyle; “… Belediyesi Hizmet Araçlarında Kullanılmak Üzere Akaryakıt Ürünleri Satın Alımı” işinde belediye tarafından farklı tarihlerde talep edilen fakat yüklenici tarafından süresinde temin edilmeyen akaryakıtlar için sözleşmede öngörülen cezai müeyyidenin uygulanmadığı gerekçesiyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

…

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu Daire Kararında … Belediyesi Hizmet Araçlarında Kullanılmak Üzere Akaryakıt Ürünleri Satın Alımı İşinde belediye tarafından farklı tarihlerde talep edilen, fakat yüklenici tarafından süresinde temin edilmeyen akaryakıtlar için sözleşmede öngörülen cezai müeyyidenin uygulanmadığı gerekçesiyle, bu süreçte uygulanması gereken ceza tutarı olan … TL’nin tazminine hükmedildiği görülmektedir.

… Belediyesi Hizmet Araçlarında Kullanılmak Üzere Akaryakıt Ürünleri Satın Alımı İşinde Belediye ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşme’nin “Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10 uncu maddesinin 10.3.1. bendinde;

“İhtiyaç duyulan mal miktarı, idare tarafından yazılı olarak yükleniciye sipariş edilecek, istenilen miktarda mal yüklenici tarafından kendisine yapılan tebligatı takip eden en geç 3 (üç) iş günü içerisinde teslim edilecektir.”

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34 üncü maddesinde;

“34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin onbindebeş oranında gecikme cezası uygulanır.”

“Diğer hususlar” başlıklı 44 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında ise;

“İhtiyaç duyulan mal miktarı, idare tarafından yazılı olarak yükleniciye sipariş edilecek, istenilen miktarda mal yüklenici tarafından kendisine yapılan tebligatı takip eden en geç 3 (üç) iş günü içerisinde teslim edilecektir. Malın belirtilen sürede teslim edilmemesi veya talep edilen miktardan eksik teslim edilmesi durumunda, gecikilen her bir takvim günü için toplam sözleşme bedelinin onbinde 5’i (0,0005) oranında ceza kesilecektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Daire Kararında, süresinde temin edilmeyen akaryakıtlar için sözleşmede öngörülen cezanın uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilmiş ve oluşan kamu zararının tazminine hükmedilmiştir. Söz konusu kamu zararı tutarı ise Belediye ile yüklenici firma arasında yapılan sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 44 üncü maddesi uyarınca sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmıştır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 3.1. maddesinde, motorin ve kurşunsuz benzinin 31 Aralık 2018 tarihine kadar idarenin ihtiyacı doğrultusunda peyderpey teslim edileceği hükme bağlanmıştır. Akaryakıt alım ihalelerinde idareler talep ettikleri akaryakıtın tamamını depolayacak alana sahip olmadıklarından, ihale konusu akaryakıt idarelerin ihtiyacı doğrultusunda kısmi olarak teslim edilmektedir. Dolayısıyla akaryakıt alım ihalelerinde kısmi teslim ve kısmi kabul işin doğası gereğidir. Bu nedenle malın teslim edilmemesi halinde gecikme cezasının; sözleşme bedeli üzerinden değil, malın teslim edilmeyen kısmı üzerinden kesilmesi sözleşme hükümlerine ve kanuna aykırılık teşkil etmeyeceğinden, yüklenici hakedişlerinden zamanında teslim edilmeyen akaryakıt tutarı üzerinden onbindebeş oranında gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabının 05.01.2018 tarihinde talep edilen 5000 litrelik benzinin teslimine ilişkin gecikme esas alınarak yapıldığı görülmektedir. Aynı süreçte İdare tarafından düzenli olarak motorin talebinde de bulunulduğu, yine gecikmeler olsa da bu taleplerin benzine oranla daha kısa sürede karşılandığı ilgili belgelerden anlaşılmaktadır. İhaleye ilişkin teknik şartname ve sözleşme incelendiğinde, işin 600.000 litrelik kısmının motorin, 35.000 litrelik kısmının benzin alımına ilişkin olduğu görülmektedir. Bu da … TL bedelli ihalenin … TL’lik kısmının motorin, … TL’lik kısmının benzin alımına ilişkin olduğu anlamına gelmektedir. İhale bedelinin çok büyük bir kısmının motorin olduğu ve İdare tarafından da yükleniciden düzenli olarak motorin talep edildiği göz önüne alındığında, İdarenin esas ihtiyacının motorin olduğu, yüklenici tarafından gecikmeli de olsa motorin ihtiyacının düzenli olarak karşılandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle iki ayrı malın kısmi kabulüne konu olan ihalede, İdare açısından görece daha az ihtiyaç duyulan benzinin kısmi ifasında yaşanan gecikme nedeniyle uygulanması gereken gecikme cezasının, sözleşme bedelinin tamamı üzerinden hesaplanması hakkaniyete de uygun olmayacaktır.

Bu itibarla, “… Belediyesi Hizmet Araçlarında Kullanılmak Üzere Akaryakıt Ürünleri Satın Alımı” işinde Belediye tarafından farklı tarihlerde talep edilen fakat yüklenici tarafından süresinde temin edilmeyen akaryakıtlar için sözleşmede öngörülen cezai müeyyidenin uygulanmadığı gerekçesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle kamu zararı tutarının yeniden hesaplanarak hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 11.05.2022 tarih ve 51821 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın karşı oy gerekçesi,

… Belediyesi Hizmet Araçlarında Kullanılmak Üzere Akaryakıt Ürünleri Satın Alımı İşinde Belediye ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşme’nin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34 üncü maddesinde;

“34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin onbindebeş oranında gecikme cezası uygulanır.”

“Diğer hususlar” başlıklı 44 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında ise;

“İhtiyaç duyulan mal miktarı, idare tarafından yazılı olarak yükleniciye sipariş edilecek, istenilen miktarda mal yüklenici tarafından kendisine yapılan tebligatı takip eden en geç 3 (üç) iş günü içerisinde teslim edilecektir. Malın belirtilen sürede teslim edilmemesi veya talep edilen miktardan eksik teslim edilmesi durumunda, gecikilen her bir takvim günü için toplam sözleşme bedelinin onbinde 5’i (0,0005) oranında ceza kesilecektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Daire Kararı incelendiğinde, süresinde temin edilmeyen akaryakıtlar için sözleşmede öngörülen cezanın uygulanmamasının kamu zararı olarak nitelendirilerek tazminine hükmedildiği, söz konusu kamu zararı tutarının Belediye ile yüklenici firma arasında yapılan sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 44 üncü maddesi uyarınca hesaplandığı görülmektedir.

Sorumlular dilekçelerinde cezai müeyyide uygulanması gerektiğini kabul etmişler, ancak ceza tutarının Sözleşme’nin 34.2. maddesine göre belirlenmesi gerektiğini ifade etmişlerdir.

Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde;

“8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8. 2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir.

1. İdari şartname

2. Teknik şartname

3. Sözleşme tasarısı

4. Yazılı açıklamalar” hükümleri yer almaktadır.

İşe ait Teknik Şartname’nin “CEZAİ HUSUSLAR” başlıklı 5 inci maddesinde;

“5.1. İhtiyaç duyulan mal miktarı, idare tarafından yazılı olarak yükleniciye sipariş edilecek, istenilen miktarda mal yüklenici tarafından kendisine yapılan tebligatı takip eden en geç 3 (üç) iş günü içerisinde teslim edilecektir. Malın belirtilen sürede teslim edilmemesi veya talep edilen miktardan eksik teslim edilmesi durumunda, gecikilen her bir takvim günü için toplam sözleşme bedelinin onbinde 5’i (0,0005) oranında ceza kesilecektir. Yukarıda yer verilen aykırılıkların, ayrı ayrı zamanlarda, üç kere tekrar etmesi halinde, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesinin “b” bendine göre sözleşme feshedilecek ve hesap genel hükümlere göre tasfiye edilecektir.” denilmektedir.

Öncelik sıralamasında Sözleşme’nin önünde olan Teknik Şartname’deki ceza hükmü incelendiğinde, Sözleşme’nin “Diğer hususlar” başlıklı 44 üncü maddesinde öngörülen cezai müeyyide ile birebir uyuştuğu görülmektedir. Dolayısıyla malın süresinde teslim edilmemesi veya talep edilen miktardan eksik teslim edilmesi halinde Teknik Şartname’nin 5 inci maddesinde, Sözleşme’nin ise 44 üncü maddesinde belirtilen “gecikilen her bir takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde beşi (0,0005) oranında” ceza kesilmesi gerekmektedir.

… Belediyesi Hizmet Araçlarında Kullanılmak Üzere Akaryakıt Ürünleri Satın Alımı İşinde belediye tarafından farklı tarihlerde talep edilen, fakat yüklenici tarafından süresinde temin edilmeyen akaryakıtlar için sözleşmede öngörülen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden ve yukarıda açıklanan gerekçelerle cezai müeyyidenin Sözleşme’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 44 üncü maddesine göre sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğinden, Daire Kararının haliyle tasdiki gerekir.