Sayıştay 5. Dairesi 47883 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 47883

• Tutanak No: 51820

• Tutanak Tarihi: 11.05.2022

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yemek yardımı

3. 117 sayılı İlamın 36 ncı maddesiyle; Belediye bünyesindeki 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele yapılan yiyecek yardımının, ihale yoluyla mevzuata aykırı olarak kupon verme şeklinde yapıldığı gerekçesiyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

…

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu Daire Kararı incelendiğinde; Belediye bünyesindeki 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalışan personele yapılan yiyecek yardımının, ihale yoluyla mevzuata aykırı olarak kupon verme şeklinde yapıldığı gerekçesiyle, yemek kartlarına yüklenen tutar ile memurlardan kesinti yapılan tutar arasındaki … TL’lik tutarın tamamının kamu zararı olarak değerlendirilerek tazminine hükmedildiği, söz konusu tazmin hükmünden harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve ihale komisyonu üyelerinin sorumlu tutulduğu görülmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212. maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4. maddesinde;

“Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” denilmektedir.

Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını (Ankara, İstanbul İzmir için üçte ikisini) aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden alınacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebilecektir.

Bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade etmektedir. Eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yemek maliyetinin üçte ikisinden fazla bir miktarı bütçeden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırıdır. Kaldı ki devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yardım Şekli" başlıklı 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden veya kopon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.

Bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de yemek yardımının Kanun’da öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanun’da öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin üçte birinin kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Temyize konu Daire Kararında yükleme miktarı ile yemek yardımından yararlanan personelden yapılan kesinti miktarı arasındaki fark kamu zararı olarak nitelendirilmiştir. Ancak yemek maliyetinden kesilmesi gereken üçte birlik miktarın yardımdan yararlanan personelden kesildiği görülmektedir. Ayrıca söz konusu ihalenin Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nde yapılan ve 10.02.2018 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten önce yapıldığı da göz önünde bulundurulduğunda, yapılan ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, … Belediyesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalışan personele yapılan yiyecek yardımı nedeniyle kamu zararı oluşmadığından, konuya ilişkin dilekçi itirazlarının kabul edilerek 117 sayılı İlamın 36 ncı maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, ( Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 11.05.2022 tarih ve 51820 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ün karşı oy gerekçesi

Esasa ilişkin olarak;

Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde yemek yardımı şeklinin nasıl olacağı çok açık olarak belirlendiği gibi nasıl olmayacağına ilişkin de çok net ifadeler kullanılmıştır.

Yönetmeliğin, “Yardımın Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinin 2017 yılında değiştirilmiş hali aynen şöyledir:

“Yiyecek yardımı sadece yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz.

Yiyecek yardımı haftalık çalışma süresi 40 saati aşmayan yerlerde öğle yemeği olarak verilir. Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurlara, görevlerinin diğer yemek saatlerinde de devam etmesi şartıyla üç öğüne kadar yemek verilebilir.”

(Maddenin yine aynı başlıklı önceki hali ise şöyledir:

“Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım karşılığında nakten bir ödemede bulunulmaz.”

İkinci paragraf her iki halinde de aynıdır.)

Maddede çok açık olarak; yiyecek yardımının sadece yemek verme şeklinde yapılacağı ifade edildikten sonra, bu yardımın, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yönetmeliğin önceki hükmünün içeriği de aynı olup, yeni düzenleme ile -muhtemelen uygulamadaki örneklerden hareketle- yardımın ne şekilde yapılmayacağı da net olarak belirtilmiştir ki bu yapılamayacak olarak belirtilen yöntemler, Rapora da konu olan uygulamadaki örneklerdir.

Yönetmeliğin, yemek yardımına ilişkin diğer düzenlemeleri de tamamen 3 üncü madde koşullarına yani yemek yardımının sadece yemek verme şeklinde yapılması koşuluna göre tasarlanmıştır.

Şöyle ki; Yönetmeliğin, 4,5,7,8 ve 9 uncu maddelerinde, yemek yardımına ilişkin kurgunun neden sadece bilfiil yemek verme şeklinde olacağı ve bunun dışında olamayacağı çok net olarak ortaya konulmuştur.

Anılan maddeler değerlendirildiğinde;

• Yiyecek yardımı giderleri, Ankara, İstanbul İzmir için yemek maliyetinin üçte ikisini, diğer illerde yarısını aşmamak üzere kurum bütçesinden karşılanacaktır (md.4).

• Kurum bütçesine yemek yardımı için konulacak ödenekler, sadece, yemek vermek üzere kurulacak olan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenecek, bu amaçla yapılacak giderler de sadece bu birimler tarafından yapılacaktır (md.5).

• Yemek yardımına ilişkin, malzemelerin tedariki, muhafazası ve kaydı kurum personeli tarafından yerine getirilecektir ve Servisin işlem ve hesapları kurumun teftişe yetkili amir ve elemanları tarafından yılda bir defadan az olmamak kaydıyla denetlenir (md.7,8).

• Yemek maliyetinde, 9 uncu maddede sayılan unsurlar dikkate alınacaktır.

Görüleceği gibi, belli ilkeler ve kontrol süreçleri kapsamında oluşacak bir yemek maliyetinin gerçekleşmesi koşuluyla/varsayımıyla yemek yardımının kurum bütçesinden karşılanması kabul edilmiştir.

Oysa yemek yardımının, kurumda bu amaçla oluşturulmuş bir servis/birim tarafından ve öngörülen kontrol süreçleri dikkate alınarak değil de piyasadan yemek alma şeklinde yapılması halinde yukarıda belirtilen unsurlar, yani malzeme alımı, muhafazası, kontrolü, denetimi gibi unsurlardan hiçbirinin gerçekleştirilmesi imkanı kalmamakta, yemek maliyetinin oluşumuna ilişkin de kurumun bir yetkisi/etkisi söz konusu olmamakta, dolayısıyla da yemek fiyatının belirlenmesinde bütün inisiyatif yemek bedelinin ödendiği firmaya kalmaktadır.

Kaldı ki, firmanın kurumdan aldığı bedel karşılığında hizmeti yemek verme şeklinde yerine getirmesinin de hiçbir garantisi bulunmamaktadır. Bu durumda, personelin hedeflenen nitelikte beslenmesi amacı da gerçekleşmemekte, yemek yardımı, personele yemek verilmesi yerine bir nakti ödeme şekline dönüşmektedir.

Yargıcın mevzuatı yorumlaması veya boşluk doldurması suretiyle önüne gelen bir konuyu çözüme kavuşturması elbette ki hukuk felsefesinin ve usul hukukunun kabul ettiği kaçınılmaz bir durumdur. Ancak hukukta “yorum” veya “boşluk doldurma”, mevzuatta olayla birebir örtüşen, olaya münhasır düzenlemenin olmadığı veya mevzuatın yeterince açık olmadığı durumlarda müracaat edilecek yöntemlerdir. Yemek yardımı konusunda ise mevzuat, yoruma hiç yer bırakmayacak şekilde çok açık ve net hükümler içermektedir. Mevzuatın bu açık hükümlerinden hareket etmek yerine farklı hukuki sonuçlara sapmak, kanun koyucu yerine geçerek yeniden hüküm ihdas etmek demektir ki bu bir yetki gaspı durumudur.

Dolayısıyla, kurumun uyguladığı yöntem, mevzuatın açık olarak yasakladığı yöntemdir ve bu mevzuatın açık ihlali olduğundan, kurum bütçesinden ödenen miktarın tamamı için kamu zararına hükmolunması uygun olur.

Sorumluluğa ilişkin olarak;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31 inci maddesinde;

“…

Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur…” hükmü gereği, gerçekleştirilen yemek ihalesinde, yemek kartı verilmesine ilişkin hükümlere ve sonuçlara izin veren ihale yetkilisi ve ihale komisyonu üyelerinin mevzuata aykırı ödemelerde sorumlulukları bulunmaktadır. Dolayısıyla ihale komisyonu başkan ve üyelerinin mevzuatın imkan vermediği bir konuda ihaleyi gerçekleştirdiklerinden dolayı diğer sorumlularla birlikte sorumluluklarının bulunması gerekmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Daire Kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

Usul yönünden;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanun’un, “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek ilgili Daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile Daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay Dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da Dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanun’da normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumlular haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol Dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (bahse konu olayda 9 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.

Esasa ilişkin olarak;

Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ün karşı oy gerekçesinde belirtilen gerekçelerle Daire Kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Esas yönünden yapılan inceleme neticesinde;

İlgili yönetmelik hükümleri mucibince yiyecek yardımı kapsamında yapılan yardım sadece yemek olarak verilebilecek iken, ayrıca kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlara ödenebilecek ve yiyecek yardımının gerektirdiği giderler ise sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlar tarafından yerine getirilebilecekken, somut olayda yemek hizmet alımının yüklenici firma marifetiyle kartlı sistem ile İzmir ilinde bulunan bazı şirketler aracılığıyla yerine getirilmesi ilgili yönetmelik hükümlerince mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla somut olaya konu ihale kapsamında yapılan ödemelerin tümünün kamu zararı olduğu görülmekte olup, Daire Kararının esastan tasdiki gerekir.

Sorumluluk yönünden ise;

5018 sayılı Kanun ve bu Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevlilerin belirlenmesine ilişkin 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı hükümleri çerçevesinde;

5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş, 32 nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde de, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu hükümler karşısında harcama yetkilisi, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanuna göre sadece giderin yapılması sürecine ilişkin; harcamalara karar vermek, ödeme aşamasına kadarki işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürütmek ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlüdür.

Yine ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumludur.

Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin ihale sürecinde herhangi bir görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Görev ve yetkileri ihale süreci bitip sözleşme imzalanması aşamasından sonra sözleşmeye uygun harcama aşaması ile sınırlı bulunmaktadır. Dolayısıyla yasal dayanaktan yoksun olarak ihaleye konu edilemeyecek bir hizmetin ihalesinin yapılması sonucu sebep olunan kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulamayacağı açıktır. Açıklanan nedenlerle oluşan kamu zararından ihale yetkilisinin tek başına sorumlu tutulması gerekir.

Bu itibarla; Daire Kararının bozularak sorumluluk yönünden yeniden hüküm tesis edilmesi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.