Sayıştay 5. Dairesi 47362 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 47362

• Tutanak No: 56726

• Tutanak Tarihi: 17.04.2024

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sadece verdikleri ders başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması.

87 sayılı İlamın 24-B maddesi ile, 06.07.2017 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Temizlik Hiz.Tur. İnş. Bilg. Yaz. Gıda San.ve Tic. Ltd. Şti. olan ... -TL sözleşme bedelli “... Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü 26 Aylık Personel Hizmet Alımı İşi” kapsamında, mesaisinin tamamını İdarede geçiren 80 adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen; sadece verdikleri ders başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının sorumlularca tazminine hükmedilmiştir.

Harcama Yetkilisi ...(47937) ve Harcama yetkilisi ... ‘in aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle:

24 Sıra No B Bendinde; Toplu iş sözleşme kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen sadece verdikleri ders başına ücret alan kişilere sözleşmeden kaynaklanan ücret farkı sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapıldığı tespit edilerek harcama yetkilisi olarak ...-TL kamu zararına sebebiyet verildiğine dair 19 Haziran 2020 tarihli, 87 İlam No ve 399 Karar No’Iu Sayıştay ilamı ile ilgili olarak;

... ... TEM.HİZ.LTD.ŞTİ ile ... Belediyesi arasında yapılan ... ihale kayıt numaralı sözleşmenin iş tanımlı 5. maddesinde 80 kişi tam zamanlı ve Türkçe, Edebiyat, Matematik, Geometri, Fizik, Kimya, Biyoloji, Fen ve Teknoloji, Tarih, Coğrafya, Sosyal Bilgiler, Felsefe, İngilizce branşlarında toplam ...ders saati hizmet alımı işinin yapıldığı,

Sözleşmenin 7. Maddesinde ise öğretmenlere, eğitmenlere verilen ders saati ücretleri belirlenmiş bunlara göre ödeme yapıldığı, Yine sosyal yardım ve ikramiye ödemelerinin sözleşme hükümlerine göre yapıldığı,

Bu sözleşme kapsamında yapılan ödemelerin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun "Eşit Davranma İlkesi başlıklı 5. Maddesine göre yapıldığı, Bu yüzden burada kamu zararından söz edilemeyeceği,

Bir an bu hizmetlerin tam zamanlı olarak alındığı farz edildiğinde, ilgili Öğretmenlerin bütün zamanlarını idarede geçirdiğini düşünecek olursak ilgililere ödenecek ücretlerin, sözleşmenin 7. Maddesine göre ödenecek ücretin neredeyse 2 katı olacağı, Bu yüzden ders saati ücreti ödeyerek hizmeti almak ve sözleşme gereği ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesinin kamu zararı değil aksine kamu menfaatini düşünerek hareket edildiği,

Kaldı ki; Sayıştay ilamı 24 Madde(sıra) B bendinde kamu zararı olduğu bildirilen ...-TL tutar ... ... TEM.HİZ.LTD.ŞTİ Firmasının Temmuz -Ağustos -Eylül 2019 tarihlerindeki hakedislerindeki alacaklarından kesilerek Emanet Hesabına alındığına dair Bütçe Emanet Netice Dökümünün is bu dilekçe ekinde arz edildiği,

İfade edilmiş olup daire kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

Temyize konu olan 5. Dairenin 19.06.2020 tarih ve 87 no.lu ilamın 24-B maddesinde;

“…06.07.2017 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. olan ... -TL sözleşme bedelli ... Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü 26 Aylık Personel Hizmet Alımı İşi kapsamında, mesaisinin tamamını İdarede geçiren 80 adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen; sadece verdikleri ders başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının, ... 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, ..." karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde;

“…Sözleşmenin 7. Maddesinde ise öğretmenlere, eğitmenlere verilen ders saati ücretleri belirlenmiş bunlara göre ödeme yapılmıştır. Yine sosyal yardım ve ikramiye ödemeleri sözleşme hükümlerine göre yapılmıştır.

Bu sözleşme kapsamında yapılan ödemeler, 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Eşit Davranma İlkesi başlıklı 5. Maddesine göre yapılmıştır. Bu yüzden burada kamu zararından söz edilemez.

Kaldı ki; Sayıştay ilamı 24 Maddesi B bendinde kamu zararı olduğu bildirilen ...-TL tutar ... ... TEM. HİZ. LTD. ŞTİ Firmasının Temmuz -Ağustos -Eylül 2019 tarihlerindeki hakedişlerindeki alacaklarından (... TL kesilerek Emanet Hesabına alındığına dair Bütçe Emanet Netice Dökümü iş bu dilekçe ekinde arz edilmektedir.

Dolayısıyla Sayıştay İlamında belirtildiği gibi herhangi bir kamu zararı oluşmadığından, Sayıştay Başkanlığı'nın 19.06.2020 ilam tarihli 87 İlam No ve 399 sayılı kararın bu yönü ile bozulmasına karar verilmesini arz ve talep ederim." denilmektedir.

Sorumlunun savunmasında ileri sürdüğü hususlar ve açıklamalar Daire yargılamasında ayrıntılı bir şekilde karşılanmış olup, savcılığımızın görüşüne kısaca aşağıda yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler" başlıklı 78 inci maddesinin (1) inci bendinde "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir" denilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesi gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işleri kapsamında çalıştırılan taşeron işçilerle ilgili olarak düzenlenen toplu iş sözleşmelerinde öngörülmüş olan haklardan haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçiler yararlanabilmekte olup; rapora konu edilen ... Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü 26 Aylık Personel Hizmet Alımı İşinde, toplu iş sözleşmesi ile getirilmiş olan ek haklardan sadece, sayısı ihale dokümanında belirtilmiş olan ve günlük 7,5 haftalık 45 saat olarak belirlenen çalışma saatlerinin tamamı idare için kullanılan 80 adet işçinin faydalanabileceği,

Bunun dışında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabulü mümkün olmayan ve buna bağlı olarak toplu iş sözleşmesi kapsamında olmayan saatlik ücret ödenenler için Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesinde bulunulmasının mümkün olmadığı,

İdare tarafından, kısmi zamanlı çalışan kişiler için de sözleşmeden kaynaklanan ödemeler yapılması sonucunda kamu zararına neden olunduğu, anlaşılmaktadır.

Ayrıca, dilekçede, ilamda belirtilen ...-TL tutarın ... ... TEM. HİZ. LTD. ŞTİ Firmasının Temmuz -Ağustos -Eylül 2019 tarihlerindeki hakedişlerindeki alacaklarından ... TL kesilerek Bütçe Emanetleri Hesabına alındığı, dolaysıyla kamu zararının oluşmadığı belirtilmekle birlikte, tespit edilen kamu zararı tutarının Emanet Hesaplarına alınması gelir kaydı anlamına gelmediğinden kamu zararını ortadan kaldırmamaktadır.

Gelir kaydının yapılmamış olması nedeniyle kamu zararının durumunda değişiklik olmadığı, tespit edilen kamu zararının tahsil edilerek gelir kaydının yapılması halinde kamu zararının ortadan kalkacağı, değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.

Gerçekleştirme Görevlisi ... (47361), ... (47359), ... (47382), ... (47378), ..., ...’un ilamın 24 B maddesi için ortak olarak hazırladıkları aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle:

“Bahsi geçen Sayıştay Başkanlığı inceleme dosyasındaki 24. Maddenin B bendinde üzerinde durulan saat ücreti karşılığında çalıştırılmış personele Yüksek Hakem Kurulunun 21.02.2018 tarih ve 370 sayılı yazıyla karara bağladığı Toplu İş Sözleşmesi’nin ilgili maddelerinden yararlandırılarak yapılan sendikal ödemeler özelinde “... Belediyesi Sosyal Yarlım İşleri Müdürlüğü 26 Aylık Personel Hizmet Alımı ” işinin Mayıs 2019 dönemini için düzenlenen 22. hakediş dosyası da dahil olmak üzere işin tamamlanmasına kadar geçen süre zarfındaki tüm hakediş dosyalarında sendikal fiyat farkı oluşturan kalemlerin hesaplamalardan çıkarıldığı, Bu hususta tedbir ve delil olması maksadıyla yüklenici ... ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne yazılan 18.06.2019 tarih ve 21288 sayılı kurum dışı yazının Ek-1'de sunulduğu,”

İfade edilmiş olup Daire kararının kaldırılması talep edilmiştir.

En son, ... Kaymakamlığı kanalıyla Sayıştay Başkanlığına hitaben gönderilen Harcama Yetkilisi ...’nun 12.03.2021 tarihli dilekçesinde ise:

“Yazım ekindeki Sayıştay Temyiz Karşılamalarına Ait Tebliğ kağıdının tarafımca ıslak imzalı aslının buna dayalı Muhasebe İşlem Fişinin Sayıştay Başkanlığına gönderilmesi hususunda gereğini arz ederim.” Denilmekte olup dilekçeye ekli gönderilen muhasebe işlem fişi ile ilamın 24/A-B-C maddesine ilişkin tahsilatların gönderildiği görülmüştür.

Başsavcılık Mütalaasında;

... ... Belediyesinin 2018 yılı hesabının 5. Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 19.06.2020 tarih ve 87 no.lu ilamın 24/A-B-C maddesinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden Sorumlu ...'nun ilgi yazı ekinde göndermiş olduğu dilekçesi incelendi.

Temyize konu olan 5. Dairenin 19.06.2019 tarih ve 87 no.lu ilamın 24/A-B-C maddesinde; "...

06.07.2017 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. olan ... TL sözleşme bedelli ... Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü 26 Aylık Personel Hizmet Alımı İşi kapsamında,

... brüt ücretlerdeki artışlara bağlı olarak yüklenici tarafından ödenen sigorta priminde dönemler itibariyle meydana gelen azalışların, asgari ücret fiyat farkı hesaplamalarında dikkate alınmaması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının,

... mesaisinin tamamını İdarede geçiren 80 adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen; sadece verdikleri ders başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının,

... çalışanlara ödenen sendikal farklarla ilgili olarak işveren maliyetlerinin hatalı hesaplanması sonucunda oluşan ... TL kamu zararının,

Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine" karar verildiği görülmektedir.

Tespit edilen kamu zararının ... Temizlik Ltd. Şti. adına 320-Bütçe Emanetleri Hesabına alınan tutardan mahsuben tahsil edildiği, Sorumlunun dilekçesi ekinde yer alan muhasebe işlem fişi kayıtlarından anlaşılmaktadır.

Yapılan tahsilat Daire kararından sonra yapılmış olduğundan hükmün infazı niteliğinde olup, “23.12.2020 tarih ve E.20062894 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimiz doğrultusunda karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”

Harcama Yetkilisi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

06.07.2017 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Temizlik Hiz.Tur. İnş. Bilg. Yaz. Gıda San.ve Tic. Ltd. Şti. olan ... -TL sözleşme bedelli “... Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü 26 Aylık Personel Hizmet Alımı İşi” kapsamında, mesaisinin tamamını İdarede geçiren 80 adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen; sadece verdikleri ders başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

11 Eylül 2014 tarih ve 29116 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6552 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendinde;

“İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alanlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1. İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2. İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3. Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz'' hükümleri yer almaktadır.

6552 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi ile 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun 8’inci maddesinde;

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu îhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.

22/9/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanır.” hükümlerine yer verilmiştir.

22.01.2015 tarih ve 29244sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in 5.1. maddesinde fiyat farkının hesaplanması ve ödenmesine ilişkin olarak “Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.” denilmektedir. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret ve sosyal haklar, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8’inci maddesine göre fiyat farkı olarak ödenir.

Söz konusu hükümler uyarınca; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin (e) bendi kapsamında ihale edilen işlerde alt işveren tarafından kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak şekilde toplu iş sözleşmesi imzalanabilecek olup; toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farklarının idarelerce fiyat farkı olarak ödenebilmesinin ilk şartı, söz konusu hizmet işinin 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesi (e) bendi kapsamında “Personel Çalıştırılmasına Dayalı” bir hizmet alımı olması ve çalışanların da bu kapsamda çalışıyor olmasıdır.

Kamu îhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler" başlıklı 78’inci maddesinin (1) inci bendinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70 ’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir” denilmektedir.

... Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü 26 Aylık Personel Hizmet Alımı İşi ait Sözleşme Tasarısının “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde;

“Sözleşme konusu iş; Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü’ne 01.08.2017 - 30.09.2019 tarihleri arasında, 1 Sosyal Projeler Koordinatörü, 2 Müdür Yardımcısı, 3 İngilizce Eğitmeni, 5 Sosyolog, 1 Gıda Teknikeri, 11 Tesis Sorumlusu, 29 Yardımcı Eleman, 2 Engelli Yardımcı Eleman, 15 Şoför, 3 Taşıyıcı İşçi, 6 Tesis Görevlisi, 2 Engelli Tesis Görevlisi olmak üzere toplam 80 kişi tam zamanlı;

Türkçe-Edebiyat, Matematik-Geometri, Fizik Kimya, Biyoloji, Fen ve Teknoloji, Tarih, Coğrafya, Sosyal Bilgiler, Felsefe, İngilizce branşlarında toplam 58500 ders saati olmak üzere 26 Aylık Personel Hizmet Alımı İşi’dir. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir” denilmektedir.

Söz konusu işe ait İdari Şartnamede;

“İş süresince; 1 Sosyal Projeler Koordinatörü, 2 Müdür Yardımcısı, 3 İngilizce Eğitmeni, 5 Sosyolog, 1 Gıda Teknikeri, 11 Tesis Sorumlusu, 29 Yardımcı Eleman, 2 Engelli Yardımcı Eleman, 15 Şoför, 3 Taşıyıcı İşçi, 6 Tesis Görevlisi, 2 Engelli Tesis Görevlisi olmak üzere 80 kişi tam zamanlı olarak çalışacaktır.

Türkçe-Edebiyat, Matematik-Geometri, Fizik, Kimya, Biyoloji, Fen ve Teknoloji, Tarih, Coğrafya, Sosyal Bilgiler, Felsefe, İngilizce branşlarında toplam 58500 ders saati eğitim hizmeti alınacaktır" ifadelerine yer verilmiştir.

Buna göre, söz konusu işte 80 kişi tam zamanlı olarak çalışırken, Türkçe-Edebiyat, Matematik-Geometri, Fizik, Kimya, Biyoloji, Fen ve Teknoloji, Tarih, Coğrafya, Sosyal Bilgiler, Felsefe, İngilizce branşlarında toplam 58500 ders saati eğitim hizmetleri kısmi zamanlı çalışmayı ifade etmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesi gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işleri kapsamında çalıştırılan taşeron işçilerle ilgili olarak düzenlenen toplu iş sözleşmelerinde öngörülmüş olan haklardan haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçiler yararlanabilmekte olup; rapora konu edilen “... Belediyesi Belediye Tiyatro Müdürlüğü 01/01/2017-30/09/2019 Tarihleri Arasında Sosyal Tesislerin Temizlik, Bakım, Kullanım Organizasyonlarının Yaptırılması, Tiyatro Sanatçısı ve Destek Elemanı Hizmet Alımı İşi”nde, toplu iş sözleşmesi ile getirilmiş olan ek haklardan sadece, sayısı ihale dokümanında belirtilmiş olan ve günlük 7,5 haftalık 45 saat olarak belirlenen çalışma saatlerinin tamamı idare için kullanılan 28 adet işçi faydalanabilecektir. Bunun dışında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabulü mümkün olmayan ve buna bağlı olarak toplu iş sözleşmesi kapsamında olmayan saatlik ücret ödenenler için Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesinde bulunulması mümkün değildir. Ancak İdare tarafından, kısmi zamanlı çalışan 2 kişi için de sözleşmeden kaynaklanan ödemelerin yapıldığı ve kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.

Sorumluluk yönünden değerlendirme: Savunma ekinde gönderilen belgelerden; Harcama Yetkilisi ...’in 16.10.2017 tarihinde Kültür İşleri Müdür Vekili olarak görevlendirildiği görülmüştür. Savunmada her ne kadar Harcama Yetkilisi ...’in görevli olmadığı dönemde sorumlu tutulduğu ifade edilmişse de; İlişikli ödeme emirleri incelendiğinde, İlamda ve ilama esas raporda, yalnızca Sosyal Yardım İşleri Müdür Vekili ünvanı ve Harcama Yetkilisi sıfatıyla imzaladığı hakediş ödemelerinden sorumlu tutulduğu görülmektedir. Bu nedenle sorumluluk yönünden iddialar kabul edilebilir nitelikte değildir.

Sorumluların dilekçe ekinde gönderdiği 18.01.2021 tarih ve 468 nolu muhasebe işlem fişi ile ...-TL kamu zararının ... Temizlik Ltd. Şti. nden tahsil edildiği görülmüştür.

Bu itibarla, 87 sayılı ilamın 24/B maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Temyiz dilekçesi ekinde ibraz edilen tahsilat belgelerinin, yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem ifasını teminen dosyanın 47343 nolu dosya ile BİRLEŞTİRİLEREK hükmü veren DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, (Üyeler ..., ..., ...’nın azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 17.04.2024 tarih ve 56726 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üyeler ..., ..., ...’nın karşı oy gerekçesi

Söz konusu Tebliğde yasa koyucunun çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması ifadesinden; tam zamanlı işçilerin bu kapsamda değerlendirilip kısmi zamanlı işçilerin kapsam dışında tutulacağı yolunda bir çıkarımdan ziyade; tam ya da kısmi, gün içindeki çalışmayı taahhüt ettiği saatlerin tamamını idarede geçiren ve de başkaca bir yerde çalışmayan işçilerin işaret edildiği değerlendirilmektedir.

Dolayısıyla, sendikaya üye olan ya da dayanışma aidatı ödeyen kısmi zamanlı çalışan işçiler de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında değerlendirilerek kendilerine toplu iş sözleşmesine paralel olarak ödenen ek ödemeler için yükleniciye sendikal fark adı altında ilave ödemede bulunulabilecektir.

Zira İş Kanunu’nun Eşit davranma ilkesi başlıklı Değişik 5. Maddesinde:

“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.”

“Kısmî süreli ve tam süreli iş sözleşmesi” başlıklı 13. Maddesinde:

“İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir. Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.” Denilmektedir.

Yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca, aynı işi yapan ve aralarında sadece kısmi süreli ve tam süreli ayrımı bulunan çalışanlar arasında sosyal ya da ekonomik temelli ayrımcılığa yol açacak bir fark yaratılamayacağı öngörülmüştür. “Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.” İfadesinden Kanun koyucunun, kısmi süreli çalışanın çalışma saatine göre, tam zamanlı çalışana sağlanan maddi menfaatleri orantısal olarak alabileceğini öngördüğü açıktır.

Savunmalardan, ek ödemelerin yapıldığı kişilerin kısmi süreli çalışan olup, haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanmalarının öngörüldüğü, başka bir yerde de çalıştıklarına dair belediyeye herhangi bir bildirimde bulunmadıkları, bu sebeple belediyece haftalık öngörülen çalışma saatlerinin tamamını belediyede geçirdikleri kabul edilerek kendilerine ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, Somut olayda kısmi zamanlı çalışan işçilere ödenen ek maddi unsurların, çalışma süresi ile orantılandırılarak değil tam zamanlı emsal işçiye ödenen tutarda ödendiği görülmüştür. İş Kanunu’nun 13 maddesine göre, kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenecektir. İş Kanunu’nun gerekçesinde de belirtildiği gibi, kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi, bölünebilir haklardan, örneğin her yıl verilen yakacak yardımından çalıştığı süreye orantılı olarak yararlanacaktır. (Örneğin işyerinde haftalık çalışma süresi 45 saat olan tam süreli çalışan işçi yılda 90 lira yakacak yardımı alıyorsa, haftada 15 saat kısmi süreli çalışan işçiye söz konusu yardım 30 lira olarak ödenecektir. Kısmi süreli çalışan işçi prim, ikramiye, bayram harçlığı, yakacak ve gıda yardımı gibi menfaatlerden çalıştığı süreyle orantılı olarak faydalanacaktır.) Yargıtay ın da aynı yönde yerleşmiş içtihatları bulunmaktadır. (Tarih: 19.02.2018 Esas: 2015/24276 Karar: 2018/3224 YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ ÖZET:45 saat olan haftalık yasal çalışma süresinin üçte ikisi olan 30 saate kadar olan çalışmalar kısmi çalışmadır. Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.) Y9HD.03.07.1996 T., 9759/15333, Y22HD.23.10.2017 T., E.2015/18446, K.2017/22630.

Dolayısıyla yukarıda anılan hükümler gereği, aynı-benzer işi yapan kısmi süreli çalışan ile tam zamanlı çalışan arasında bölünebilir maddi menfaatlerin ödenmesinde bir ayrım yapılamayacağı; kısmi zamanlı çalışanın, tam zamanlı çalışana göre çalışma saatiyle orantılı olarak ek maddi menfaatlerini de alması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumluların iddialarının kısmen kabul edilerek, 87 sayılı ilamın 24 /B maddesi ile ...-TL’ye verilen tazmin hükmünün bozulması gerekmektedir.