Sayıştay 5. Dairesi 47343 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 47343

• Tutanak No: 56725

• Tutanak Tarihi: 17.04.2024

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması.

2. 87 sayılı ilamın 25-A maddesi ile 10.04.2015 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd.Şti. ... A.Ş. İş Ortaklığı olan ... -TL sözleşme bedelli Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında, mesaisinin tamamını İdarede geçiren 80 adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen, sadece çalıştıkları saat başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının sorumlularca tazminine hükmedilmiştir.

Gerçekleştirme görevlileri ..., ... ve ... ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle:

1. Sayıştay Başkanlığının 19.06.2020 ilam tarih , 87 İlam No ve 399 Karar sayılı Sayıştay İlamı 25 sıra no A. B. C bentlerinde yer alan (235 . 259 sayfalar) 10.04.2015 tarihinde ... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... LTD.ŞTİ ... A.Ş İŞ ORTAKLIĞI Olan ... TL sözleşme bedelli Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı İle Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmet Alım işi kapsamında Kamu zararına sebebiyet verildiğine dair kararın hatalı olduğu, Şöyle ki;

25 Sıra No A bendinde; saat başı ücret alan kişilerle ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapıldığı gerekçesiyle harcama yetkilisi olarak ...-TL kamu zararına sebebiyet verildiğine dair 19 Haziran 2020 tarihli, 87 İlam No ve 399 Karar No’ lu Sayıştay ilamı ile ilgili olarak;

... AŞ - ... AŞ iş ortaklığı ile ... Belediyesi arasında yapılan ... ihale kayıt numaralı sözleşmenin aylık ücretle birlikte ödenen sosyal yardımlar başlıklı 26. Maddesi, ücret ödenmesi başlıklı 29. Maddesi, ücret zammı başlıklı 30. Maddesi ve ikramiye başlıklı 33. Maddesi kapsamındaki sözleşme hükümleri kapsamında ödemelerin yapıldığı,

... AŞ - ... AŞ iş ortaklığı ile ... Belediyesi arasında yapılan ... ihale kayıt numaralı sözleşmenin iş tanımlı 5. maddesinde 80 kişi tam zamanlı ve 2 Tesis Görevlisi, 2 Satranç Eğitmeni, 1 Girişimcilik Eğitmeni, 3 Halk Oyunları Eğitmeni, 1 Vurmalı Çalgılar Eğitmeni, 1 Çocuk Korosu Eğitmeni, 3 Piyano Eğitmeni, 3 Keman Eğitmeni, 2 Gitar Eğitmeni, 1 Bale Eğitmeni, 2 Bağlama Eğitmeni, 1 Seramik Eğitmeni, 3 El Sanatları Eğitmeni, 1 Takı Tasarım Eğitmeni, 2 Resim Eğitmeni, 3 Latin Dansları Eğitmeni, 1 Klarnet Eğitmeni, 1 Yan Flüt Eğitmeni, 1 Fotoğrafçılık Eğitmeni, 1 Rehber Eğitmen, 2 Aşçılık Eğitmeni, 1 Türk Halk Müziği Koro Şefi, 1 Türk Sanat Müziği Koro Şefi, 2 Astronomi branşında Eğitim Uzmanı, 1 Sanat Danışmanı olmak üzere 42 kişi saat ücretli toplam 122 kişi ile sosyal tesislerin temizlik ve bakımı ile hobi ve beceri edindirme eğitimi hizmet alım işidir.

Sözleşmenin 7. Maddesinde ise öğretmenlere, eğitmenlere verilen ders saati ücretleri belirlenmiş bunlara göre ödeme yapılmış olduğu, Yine sosyal yardım ve ikramiye ödemelerinin sözleşme hükümlerine göre yapıldığı,

Kaldı ki bu ödemelerin yapıldığı kişilerin kısmi süreli çalışan olup öngörülen haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede kullanmalarının öngörülmüş ve buna azami uyum göstermiş oldukları,

Bu sözleşme kapsamında yapılan ödemelerin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi başlıklı 5. Maddesine göre yapıldığı, Bu yüzden burada kamu zararından söz edilemeyeceği,

Devletimizin vatandaşlarına tanıdığı Eşitlik ilkesinin varlığının gücünün gerçekliğinin ne kadar kusursuz olduğunu bilerek hissederek öteki olmadan Devletimizin tüm işçilerde eşitlik ilkesini uyguladığını görerek alın terlerinin karşılığı ücretleri kazanmış oldukları, Kanunları Koyan Devletimizin emredici 4857 sayılı İş Kanunu ’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. Maddesine göre alın terlerinin ödemesinin yapıldığı,

Bir an bu hizmetlerin tam zamanlı olarak alındığını farz edersek, ilgili öğretmenlerin bütün zamanlarını idarede geçirdiğini düşünecek olursak ilgililere ödenecek ücretlerin, sözleşmenin 7. Maddesine göre ödenecek ücretten yaklaşık 2 kat daha fazla olacağı, Bu sebeple ders saati ücreti ödeyerek hizmeti almak ve sözleşme gereği ücret farkı, sosval yardım ve ikramiye ödemesinin kamu zararı değil aksine kamu menfaatini düşünerek hareket edildiği,

Dolayısıyla Sayıştay İlamında belirtildiği gibi herhangi bir kamu zararı oluşmadığından,

Sayıştay ilamı 25 Madde(sıra) A bendinde kamu zararı olduğu bildirilen ...-TL ve 25 Madde(sıra) B bendinde kamu zararı olduğu bildirilen ...-TL tutarlar ile ilgili ... LTD.ŞTİ ... A.Ş İŞ ORTAKLIĞI Firmasının hakkedişlerindeki alacaklarından n0 ...-TL1 kesilerek Emanet Hesabına alındığına dair Bütçe Emanet Netice Dökümü is bu dilekçe ekinde sunulduğu,

İfade edilmiş olup Daire kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

... ... Belediye Başkanlığının 2018 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 19.06.2019 tarih ve 87 no.lu ilamın 25/A-B-C maddesinde yer alan tazmin hükmünü Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz eden ...'nin ilgi yazı ekinde gönderilen temyiz dilekçesi incelendi.

1. Temyize konu olan 5. Dairenin 19.06.2019 tarih ve 87 no.lu ilamın 25. A maddesinde; " ...10.04.2015 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd.Şti. ... A.Ş. İş Ortaklığı olan ... . TL sözleşme bedelli Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında, mesaisinin tamamını İdarede geçiren 80 adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen, sadece çalıştıkları saat başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının, ... 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, ..." karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde özetle; " ...Sözleşmenin 7. Maddesinde Öğretmenlere, eğitmenlere verilen ders saati ücretleri belirlenmiş bunlara göre ödeme yapılmıştır. Yine sosyal yardım ve ikramiye ödemeleri sözleşme hükümlerine göre yapılmıştır.

Kaldı ki bu ödemelerin yapıldığı kişiler kısmi süreli çalışan olup öngörülen hafta çalışma saatlerinin tamamını idarede kullanmaları öngörülmüş ve buna azami uyum göstermişlerdir.

Bu sözleşme kapsamında yapılan ödemeler, 4857 sayılı iş Kanunu'nun "Eşit Davranma İlkesi" başlıklı 5. Maddesine göre yapılmıştır.

Bir an bu hizmetlerin tam zamanlı olarak alındığını farz edelim, ilgili öğretmenlerin bütün zamanlarını idarede geçirdiğini düşünecek olursak ilgililere ödenecek ücretler, sözleşmenin 7. maddesine göre ödenecek ücretten yaklaşık 2 kat daha fazla olacaktır. Bu sebeple ders saati ücreti ödeyerek hizmeti almak ve sözleşme gereği ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi kamu zararı değil aksine kamu menfaatini düşünerek hareket ettiğimizi göstermektedir.

Dolayısıyla Sayıştay İlamında belirtildiği gibi herhangi bir kamu zararı oluşmadığından, Sayıştay Başkanlığı'nın 19.06.2020 ilam tarihli 87 İlam No ve 399 sayılı kararın bu yönü ile bozulmasına karar verilmesini arz ve talep ederim." denilmektedir.

Sorumlunun savunmasında ileri sürdüğü hususlar ve açıklamalar Daire yargılamasında ayrıntılı bir şekilde karşılanmış olup, savcılığımızın görüşüne kısaca aşağıda yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler" başlıklı 78 inci maddesinin (1) inci bendinde "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir" denilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesi gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işleri kapsamında çalıştırılan taşeron işçilerle ilgili olarak düzenlenen toplu iş sözleşmelerinde öngörülmüş olan haklardan haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçiler yararlanabilmekte olup; rapora konu edilen Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alımı İşinde, toplu iş sözleşmesi ile getirilmiş olan ek haklardan sadece, sayısı ihale dokümanında belirtilmiş olan ve günlük 7,5 haftalık 45 saat olarak belirlenen çalışma saatlerinin tamamı idare için kullanılan 80 adet işçinin faydalanabileceği,

Bunun dışında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabulü mümkün olmayan ve buna bağlı olarak toplu iş sözleşmesi kapsamında olmayan saatlik ücret ödenenler için Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesinde bulunulmasının mümkün olmadığı,

İdare tarafından, kısmi zamanlı çalışan kişiler için de sözleşmeden kaynaklanan ödemeler yapılması sonucunda kamu zararına neden olunduğu, değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.

Harcama yetkilisi ... ‘in temyiz dilekçesinde özetle:

10.04.2015 TARİH VE ... KAYIT NUMARALI YÜKLENİCİSİ ... LTD.STİ-... A.S İS ORTAKLIĞI OLAN İHALE DOLAYISIYLA YAPILAN ÖDEMELERE İLİŞKİN SAYIŞTAY İLAMI HARKINDAKİ TEMYİZ NEDENLERİ :Sayıştay Başkanlığının 19.06.2020 ilam tarih, 87 İlam No ve 399 Karar sayılı Sayıştay İlamı 25 sıra no A-B-C bentilerinde yer alan (235 - 259 sayfalar) 10.04.2015 tarihinde ... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... LTD.ŞTİ ... A.Ş İŞ ORTAKLIĞI Olan ... TL sözleşme bedelli Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı İle Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmet Alım işi kapsamında Kamu zararına sebebiyet verildiğine dair kararın hatalı olduğu, Şöyle ki;

1. 25 Sıra No A bendinde: saat başı ücret alan kişilerle ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapıldığı gerekçesiyle harcama yetkilisi olarak .... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine karar verildiği,

... AŞ - ... AŞ iş ortaklığı ile ... Belediyesi arasında yapılan ... ihale kayıt numaralı sözleşmenin iş tanımlı 5. maddesinde 80 kişi tam zamanlı ve 2 Tesis Görevlisi, 2 Satranç Eğitmeni, 1 Girişimcilik Eğitmeni, 3 Halk Oyunları Eğitmeni, 1 Vurmalı Çalgılar Eğitmeni, 1 Çocuk Korosu Eğitmeni, 3 Piyano Eğitmeni, 3 Keman Eğitmeni, 2 Gitar Eğitmeni, 1 Bale Eğitmeni, 2 Bağlama Eğitmeni, 1 Seramik Eğitmeni, 3 El Sanatları Eğitmeni, 1 Takı Tasarım Eğitmeni, 2 Resim Eğitmeni, 3 Latin Dansları Eğitmeni, 1 Klarnet Eğitmeni, 1 Yan Flüt Eğitmeni, 1 Fotoğrafçılık Eğitmeni, 1 Rehber Eğitmen, 2 Aşçılık Eğitmeni, 1 Türk Halk Müziği Koro Şefi, 1 Türk Sanat Müziği Koro Şefi, 2 Astronomi branşında Eğitim Uzmanı, 1 Sanat Danışmanı olmak üzere 42 kişi saat ücretli toplam 122 kişi İle sosyal tesislerin temizlik ve bakımı ile hobi ve beceri edindirme eğitimi hizmet alım işi olduğu,

Sözleşmenin 7. Maddesinde ise Öğretmenlere, eğitmenlere verilen ders saati ücretleri belirlenmiş bunlara göre ödeme yapılmış olduğu, Yine sosyal yardım ve İkramiye ödemelerinin sözleşme hükümlerine göre yapılmış olduğu,

“Sözleşmenin Ekleri” başlıklı 8.maddeye göre “İhale dokümanı bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup idareyi ve yükleniciyi bağlar. ”Yüklenici ile yapılan sözleşmede ücret farkları ve diğer ödemelerin ne şekilde ödeneceği konusunda bir düzenleme bulunmadığı, Ancak yukarıda anılan 8.madde gereğince sözleşmenin eki olan ve tarafları bağlayan ihale dokümanlarından “İhale Teknik Şartnamesinin 11.1.5 maddesine göre; “ihale tarihinden sonra işçi asgari ücretinde artış olursa, eski ve yeni ücretler arasındaki fark, ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken SGK primi alt sınırı artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneği, idare tarafından ödenecektir. ” düzenlemesinin yer aldığı, Bu düzenlemenin tam zamanlı çalışanlar ile kısmi zamanlı çalışanlar arasında bir ayrımı ihtiva etmediğinin açıkça ortada olduğu,

İhale konusu sözleşmenin ve şartnamenin yukarıda arz edilen açık hükümleri gereğince, asgari ücret artışından doğan ücret farkları ve diğer ödemeler idare tarafından üstlenilmiş olup, yapılan tüm ödemelerin sözleşmenin bu açık hükümlere uygun olarak yapıldığı,

Sayıştay kararında, fark ödemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 6.maddesine uygun olarak yapılmadığı gerekçesiyle kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedildiği, İhale şartnamesi ve sözleşmenin açık hükümleri gereğinin yerine getirilmesinden İbaret olan görevinin ifasından dolayı tarafına ihmal veya kusur izafe edilmesinin açıkça yasaya aykırı olduğu, Sayıştay kararının bu yönüyle usul ve yasaya aykırı olduğu,

• Yukarıda arz ve izaha çalışıldığı üzere, yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşmede ve tarafları bağlayan ihale dokümanlarında, isçilere yapılacak ödemeler konusunda tam zamanlı veya kısmi zamanlı çalışanlar arasında farklı uygulamalar yapılacağına ilişkin hiçbir hüküm bulunmadığı,

Bununla birlikte, ihale dokümanlarından olan Teknik Şartnamenin “Çalışma Esasları” başlıklı 2,maddesinin 3,bendinde; “Bu şartnamede belirtilmeyen hususlarda iş kanunu hükümleri uygulanır." düzenlemesinin yer aldığı,

İş Kanunu’nun 13. maddesinde, kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamayacağının belirtildiği, Benzer şekilde İş Kanunu’nun 5 maddesi de, işverenin, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, farklı işlem yapmasının yasaklandığı, Bu ayrım yasağının Anayasanın 10.maddesinde de açıkça ifade edildiği,

Kısmî süreli çalışan işçilere ödenecek ücretin, çalışma sürelerine uygun gelen asgari ücretin altında olamayacağı, Yargıtay’a göre de, birden çok işyerinde kısmi süreli olarak çalışan işçinin asgari ücreti de, çalıştığı gün veya saatler oranında hesaplanır; “günlük asgari ücret 7,5 saat çalışmanın karşılığı olduğundan, kısmi süreli çalışmanın da buna göre hesaplanması gerekir ” Yine kısmi çalışmaya ilişkin Yargıtay kararlarında İş Kanunun md.l3/2’deki düzenleme gereğince “Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir. ” hükmü açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca Yargıtay 7.HD 2013/8733 Esas 2013/11153 Karar sayılı 13.6.2013 tarihli aynı emsal kararda ;...Kısmi süreli hizmet akiliyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu sebeple farklı bir işlem yapılamayacağı kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 Sayılı Kanunun 5. maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya parayla ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur. ’’ hükmünün yer aldığı,(Emsal karar örnekleri ektedir-Ek.4)

Hem Yargıtay kararlarında hem de İş Kanunu’nun gerekçesinde de belirtildiği gibi, kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçinin, bölünebilir haklardan ( prim, İkramiye, bayram harçlığı, yakacak ve gıda yardımı gibi menfaatlerden) çalıştığı süreyle orantılı olarak faydalanacağı, Aksine uygulamanın, yukarıda anılan Yargıtay emsal kararları gereğince idarenin yasal eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı ödemesine neden olacağı, Özel Hukuk kanunları ile çalışanlar hakkında düzenlenen yasa maddelerinin Özel sektör çalışanları ve Kamu Çalışanları arasında ayrım yapılmaksızın uygulanması gerektiğinin Evrensel Hukuk ilkeleri gereğince çok açık olduğu,

Bu itibarla, kısa süreli çalışan işçilere yapılan tüm ödemelerin ihale şartnamesi ve yüklenici ile yapılan hizmet alım sözleşmesinde uygulanması öngörülen İş Kanunu’nun açık hükümlerine uygun olarak yapıldığı, Bu nedenle yapılan bu ödemeler nedeniyle kamu zararı doğduğu iddiası ve tarafıma sorumluluk yüklenmesinin açıkça hukuka aykırılık oluşturduğu,

• Toplu iş sözleşmesinin hangi işçileri kapsadığı, saatlik (kısmi zamanlı) çalışan işçileri ne şekilde etkileyeceği konusundaki mevcut yasal düzenlemelere göre hatalı incelemeye dayandığı, Şöyle ki:

İş Kanunu’nun 13. maddesinin gerekçesinde ve ilgili yönetmelik hükmünde düzenlendiği üzere, kısmi süreli çalışmanın, tam süreli çalışmanın üçte ikisinden az olan çalışma süresini ifade etmekte olduğu, Buna göre anılan ihalede yer alan düzenlemeye göre, saatlik çalışan isçilerin tümünün (42 işçi) çalışma saatleri İtibariyle kanunen kısmi zamanlı çalışan statüsünde olduğu,

Toplu iş sözleşmelerinden yararlanma konusunun, 7.11.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu îş Sözleşmesi kanununda düzenlendiği, Anılan kanunun 17.maddesine göre sendikaya üye olmak için “işçi” sayılmak yeterli olup, tam zamanlı ve kısmi zamanlı işçiler arasında bir ayrım yer almadığı, Aynı kanunun Toplu Sözleşmeden Yararlanma başlıklı 37 maddesinin;

"(1) Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanır.

(2) Toplu iş sözleşmesinden, sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanır.

(3) Toplu iş sözleşmesinin imza tarihi ile yürürlük tarihi arasında iş sözleşmesi sona eren üyeler de, iş sözleşmelerinin sona erdiği tarihe kadar toplu iş sözleşmesinden yararlanır.

(4) Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi sendikasına üye olmayanlar, sonradan işyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf işçi sendikasına üye olup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. ” düzenlemesini içerdiği,

Görüldüğü üzere, toplu iş sözleşmesinden yararlanma konusundaki yasal düzenlemenin, kısmi süreli iş sözleşmeleri ile tam süreli iş sözleşmeleri arasında herhangi bir ayrım yapmadığı, Ayrıca; ... AŞ - ... AŞ iş ortaklığı ile ... Belediyesi arasında yapılan ... ihale kayıt numaralı sözleşmede yer alan Kısmi zamanlı çalışan işçilerin Sendika üyeliklerini gösteren tablonun ekte sunulduğu, (Ek-5)

Nitekim, toplu İş sözleşmesinden yararlanma koşullarına ilişkin olarak, kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler ile tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler arasında ayrım yapmayı gerektiren haklı bir neden de bulunmadığı,

Her ne kadar genel uygulamada toplu iş sözleşmelerindeki hükümler, büyük oranda tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilere yönelik ise de, gerek işçilere farklı uygulama yasağına ilişkin yasal mevzuat gerekse Yargıtay uygulamaları gereğince, toplu iş sözleşmesinde kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler için özel düzenlemeler yapılmamış olmasının, taraf sendika üyesi olan veya dayanışma aidatı ödeyen ve kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan bir işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağı anlamına gelmediği, Toplu iş sözleşmesi hükümlerinin, tam süreli İş sözleşmesiyle çalışan işçilere hasredildiği açıkça belirtilmemiş ise, kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler yönünden de uygulama alanı bulacağı, Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesinden yararlanmak için tüm yasal koşulları yerine getirmiş olan bir kısmi süreli çalışan isçinin, toplu is sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa veya toplu iş sözleşmesindeki düzenlemeden, sadece tam süreli is sözleşmesiyle çalışan işçiler için uygulanabileceği anlaşamıyorsa, kısmi süreli çalışan isçi, kural olarak, toplu is sözleşmesinin tüm hükümlerinden yararlanacağı,

Sayıştay kararına konu olan ... sayılı ihalenin yüklenicisi olan işveren şirketin, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan prosedüre uygun olarak Kamu İşveren Sendikasına bu kapsamda yetki verip vermediğinin araştırılması, şayet yetki verilmiş ise tüm işçilerinin toplu is sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmasının zorunlu olduğu, Bu konuda Yargıtay 22.HD 2019/3973 Esas 2019/11316 Karar sayılı ve 21.5.2019 tarihli emsal kararında da bu hususun açıkça ifade edilmiş olup emsal karar örneğinin ekte sunulduğu, (Ek-6)

• Kaldı ki; Kısmi süreli çalıştığı iddia edilen çalışanların ilgili dönemde Belediye dışında başka işte çalışmamış, mesailerinin tamamım idare için sarfetmiş oldukları, Dolayısıyla bu çalışanlara toplu sözleşmeden kaynaklanan ödemelerin yapılmamasının hakkaniyete aykırılık teşkil edeceği, Bu yaklaşımın AB’nin 97/81 sayılı yönergesinde ver alan tam ve kısmi süreli isçiler arasında ayrımcılığın ortadan kaldırılması amacına da uygun olduğu, Bunun aksine işlem yapılmasının mevzuata aykırılık oluşturacağından kamu zararından bahsedilemeyeceğinin çok açık olduğu,

• Yukarıda arz edilen hususların yanında “SORUMLULUK İLE İLGİLİ” önemli bir husus ile ilgili olarak;

Söz konusu Sayıştay Kararında Kamu zararı oluştuğuna ilişkin 10.04.2015 Tarih ... ihale kayıt numarası ile ihale edilen Hizmet Alım İşi ile ilgili olarak ihale tarihinde harcama yetkilisi sıfatının bulunmaması, söz konusu ihalede dahlinin tasarrufunun olmaması nedenleriyle söz konusu ihale tarihinden itibaren yapılan tüm ödemelere ilişkin sorumluluğun tarafına yüklenmesinin hakkaniyete, evrensel hukuk ilkelerine aykırı olduğu, Şöyle ki;

İdare tarafından, karara konu ihale tarihinden yaklaşık 2,5 yıl sonra 16.10.2017 tarihinde Kültür İşleri Müdürlüğü’nde vekil Müdür olarak görevlendirildiği, Ekte sunulan “Hakediş Ödemelerine Göre Sorumluları Gösteren Tablo-25.Maddenin A Bendi” Başlıklı Tabloda (Ek.7) görüleceği üzere İhale tarihinden sonra firmaya yapılan hakedişlere ilişkin ödeme emirlerinin sadece 7 adeti Kültür işleri vekil müdürü olarak görevlendirildiği tarihten itibaren harcama yetkilisi Sıfatıyla tarafınca imzalanmış olup; diğer hakedişlere İlişkin ödeme emri belgelerinin ise önceki Harcama yetkililerinin görevli oldukları tarihlerde ödendiği,

Kesinleşmiş ve ihale neticesi gerçekleşen ödemelerin gerek Sayıştay denetimlerine gerek iç denetime tabi işlem olması, vekil olarak görevlendirildiği tarihten önceki Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin de ihale konusu harcamaları yerine getirmiş ve Belediyenin en büyük ihalelerinden olan iş bu ihalenin uygulanmasının denetlemeye yetkili kurum ve birimlerce denetlenmemiş olamayacağı bu nedenle de yapılan işin usule uygun olduğu düşüncesiyle, sadece ihalenin belirlediği en son 7 hak edişin kendinden önceki harcama yetkilileri gibi aynı şekilde tarafınca imzalandığı,

Bu nedenle; Sayıştay Kararında yer alan, tarafınca imzalanmayan hakedişlere ilişkin ödeme emirleri ile ilgili şahsına sorumluluk yüklenemeyeceğinin Evrensel Hukuk ilkeleri gereğince çok acık olduğu,

Sayıştay Genel Kurulunun 2007/5189-1 karar sayılı ve 14/06/2007 tarihli kararında “objektif (kusursuz) sorumluluk ilkesinden vazgeçilerek, kamu görevlileri acısından, kamu zararının oluşmasında kasıt kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem eylem bulunması” yönünde görüş benimsenmiş olup; Harcama Yetkilisi olarak göreve başladığım tarihten sonra tarafınca herhangi kasıt, kusur ve ihmalinin bulunmadığı,

Yukarıda arz edildiği üzere Kültür Müdürlüğü’ne Harcama yetkilisi olarak atandığı 16.10.2017 tarihinden yaklaşık 2,5 yıl önce yapılan ihale ve buna ilişkin hakedişlerin büyük kısmının kendisinden önceki Harcama yetkilileri tarafından ödenmesi ile ilgili şahsına kamu zararı yüklenilmesinin Sayıştay Genel Kurulunun görüşüyle çelişeceği,

Sayıştay İlamında belirtilen Sorumlular Kısmında İMZASININ VE YETKİSİNİN OLMADIĞI TARİHLERDE BİLE SORUMLU GÖSTERİLMESİ, hata yapıldığı iddia edilen tüm dönemlerin yükünün şahsına yüklenmesinin hakkaniyete ve adalete aykırı olduğu, 2015 yılında yapılmış olan bir ihaledeki işleyişteki yanlış olduğu iddia edilen hususların, 2018 yılında yapılan Sayıştay Denetimleri sırasında belirlenen hata olarak iddia edilen kısımların tüm sorumluluğunun 16.10.2017 tarihinde göreve başlayan Vekil Müdürü sıfatıyla şahsına yüklenmesinin psikolojik ve iş motivasyonunu bozduğu için Hakkaniyete, Adalete ve Evrensel tüm ilkelere aykırı olduğu, Nitekim 16.10.2017 yılında Vekil Müdür olarak göreve başlayan şahsın; Sayıştay Başkanlığı ve İc Denetim tarafından düzenli denetlenen Belediyedeki 2015 yılında yapılan en büyük ihalelerden birinin bu güne kadar Denetlemeye yetkili birimler tarafından herhangi denetime tabi tutulup rapor düzenlenmediği gibi herhangi bir bildirim ve uyarı yapılmadığı için, bu güvenle idareciler yapılan isin usule uygun olduğu düşüncesiyle tüm Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin yaptığı işlemlerin doğru ve kusursuz olduğu düşüncesiyle 2015 yılından itibaren aynı usulle yapılan işlemlerin Harcama Yetkilisi olarak yerine getirildiği,

Yukarıda arz edilen nedenlerle Sayıştay İlamında Belirtilen Kamu zararına ilişkin İmzalanan Hak edişlerdeki Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin (2015 tarihinden bugüne kadar Harcama yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak imza atan kişilerin) tespitinin yapılması gerektiği ifade edilmiş olup;

Ek 8:13.10.2017 tarihli Kültür İşleri Müdür Vekili olarak atama yazısı

Daire kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

Temyize konu olan 5. Dairenin 19.06.2020 tarih ve 87 no.lu ilamın 25-A maddesinde;

“…

Bu itibarla, 10.04.2015 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd.Şti. ... A.Ş. İş Ortaklığı olan ... -TL sözleşme bedelli Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında, mesaisinin tamamını İdarede geçiren 80 adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen, sadece çalıştıkları saat başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının, ... 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, ..." karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde; "...

... AŞ - ... AŞ iş ortaklığı ile ... Belediyesi arasında yapılan ... ihale kayıt numaralı sözleşmenin iş tanımlı 5. maddesinde 80 kişi tam zamanlı ve ... olmak üzere 42 kişi saat ücretli, toplam 122 kişi ile sosyal tesislerin temizlik ve bakımı ile hobi ve beceri edindirme eğitimi hizmet alım işidir.

Sözleşmenin 7. maddesinde ise öğretmenlere, eğitmenlere verilen ders saati ücretleri belirlenmiş bunlara göre ödeme yapılmıştır. Yine sosyal yardım ve ikramiye ödemeleri sözleşme hükümlerine göre yapılmıştır.

• "Sözleşmenin Ekleri" başlıklı 8. maddeye göre "İhale dokümanı hu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup idareyi ve yükleniciyi bağlar. "

Yüklenici ile yapılan sözleşmede ücret farkları ve diğer ödemelerin ne şekilde ödeneceği konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak yukarıda anılan 8. madde gereğince sözleşmenin eki olan ve tarafları bağlayan ihale dokümanlarından "İhale Teknik Şartnamesi'nin 11.1.5 maddesine göre; "ihale tarihinden sonra işçi asgari ücretinde artış olursa, eski ve yeni ücretler arasındaki fark, ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken SGK primi alt sınırı artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneği, idare tarafından ödenecektir. " düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemenin tam zamanlı çalışanlar ile kısmi zamanlı çalışanlar arasında bir ayrımı ihtiva etmediği açıkça ortadadır.

İhale konusu sözleşmenin ve şartnamenin yukarıda arz edilen açık hükümleri gereğince, asgari ücret artışından doğan ücret farkları ve diğer ödemeler idare tarafından üstlenilmiş olup, yapılan tüm ödemeler sözleşmenin bu açık hükümlere uygun olarak yapılmıştır.

İhale şartnamesi ve sözleşmenin açık hükümleri gereğinin yerine getirilmesinden İbaret olan görevimin ifasından dolayı tarafıma ihmal veya kusur izafe edilmesi açıkça yasaya aykırıdır. Sayıştay kararı bu yönüyle usul ve yasaya aykırı olup bozulması veya kaldırılmasına karar verilmesini arz ve talep ederim.

"SORUMLULUK İLE İLGİLİ" önemli bir hususu arz edecek olursam;

Söz konusu Sayıştay Kararında kamu zararı oluştuğuna ilişkin 10.04.2015 Tarih ... ihale kayıt numarası ile ihale edilen Hizmet Alım İşi İle ilgili olarak ihale tarihinde harcama yetkilisi sıfatım bulunmaması, söz konusu ihalede dahlim, tasarrufum olmaması nedenleriyle söz konusu ihale tarihinden itibaren yapılan tüm ödemelere ilişkin sorumluluğun tarafıma yüklenmesi hakkaniyete, evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır.

İdare tarafından, karara konu ihale tarihinden yaklaşık 2,5 yıl sonra 16.10.2017 tarihinde Kültür İşleri Müdürlüğü'nde vekil müdür olarak görevlendirildim. Ekte sunulan "Hakediş Ödemelerine Göre Sorumluları Gösteren Tablo-25. Maddenin A Bendi" Başlıklı Tabloda (Ek.7) görüleceği üzere İhale tarihinden sonra firmaya yapılan hakedişlere ilişkin ödeme emirlerinin sadece 7 adeti Kültür işleri vekil müdürü olarak görevlendirildiğim tarihten itibaren harcama yetkilisi sıfatıyla tarafımca imzalanmış olup; diğer hakedişlere ilişkin ödeme emri belgeleri ise önceki harcama yetkililerinin görevli oldukları tarihlerde ödenmiştir.

Yukarıda arz edildiği üzere Kültür Müdürlüğü'ne harcama yetkilisi olarak atandığım 16.10.2017 tarihinden yaklaşık 2,5 yıl önce yapılan ihale ve buna ilişkin hakedişlerin büyük kısmının benden önceki harcama yetkilileri tarafından ödenmesi ile ilgili şahsıma kamu zararı yüklenilmesinin Sayıştay Genel Kurulunun görüşüyle çelişeceğini takdirlerinize arz ederim.

19.06.2020 ilam tarihli 87 İlam No ve 399 sayılı kararın 25. maddesinin A bendinin Sorumluların tespitinin yeniden yapılması için bozulmasına karar verilmesini arz ve talep ederim." denilmektedir.

Sorguya konu Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alımı İşine ait sözleşmenin 5 inci maddesi ve teknik şartnameye göre, Hizmet Alımı işinin iki bölümden oluştuğu,

Birinci bölümün; Temizlik ve Bakım İşinde iş süresince günde 7,5 saat, haftada ise 45 saat çalıştırılacak ve bu çalışma süresinin tamamının idare kullanılmasının öngörüldüğü ve belirtilen elemanlardan oluşturduğu toplam 80 kişiden oluşan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı bölümü,

İkinci bölüm ise; 36 ay boyunca çalışan ve sözleşmede belirtilen kişilerden oluşan ve çalıştırıldıkları saat başına ücret ödemesi yapılan Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmet Alımı işi olduğu, anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8'inci maddesi gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işleri kapsamında çalıştırılan taşeron işçilerle ilgili olarak düzenlenen toplu iş sözleşmelerinde öngörülmüş olan haklardan haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçiler yararlanabilmekte olup; sorgu konusu edilen Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alımı İşinde toplu iş sözleşmesi ile getirilmiş olan ek haklardan sadece, sayısı ihale dokümanında belirtilmiş olan ve günlük 7,5 haftalık 45 saat olarak belirlenen çalışma saatlerinin tamamı idare için kullanılan 80 adet işçi faydalanabileceği,

Bunun dışında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabulü mümkün olmayan ve buna bağlı olarak toplu iş sözleşmesi kapsamında olmayan Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmet Alımı kapsamında saatlik ücret ödenenler için Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesinde bulunulmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan sorumlunun sorumlulukla ilgili olarak da itirazda bulunduğu görülmekte olup, savunmasında;

Hizmet Alım İşi İle ilgili olarak ihale tarihinde harcama yetkilisi sıfatının bulunmadığını,

Kültür İşleri Müdürlüğüne 16.10.2017 tarihinde vekil müdür olarak görevlendirildiğini,

İhale tarihinden sonra firmaya yapılan hakedişlere ilişkin ödeme emirlerinin sadece 7 adetini Kültür İşleri Müdür vekili olarak görevlendirildiği tarihten itibaren harcama yetkilisi sıfatıyla imzaladığını,

Diğer hakedişlere ilişkin ödeme emri belgeleri ise önceki harcama yetkililerinin görevli oldukları tarihlerde ödendiğini, belirtmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinde; "...

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.

Kanun hükmü gereği tazmin hükmü, sorumluların karar, işlem veya eylemleriyle illiyet bağı kurularak oluşturulması gerekmektedir.

Yargılamaya Esas Raporda, 2016 ve 2017 yıllarından gelen kamu zararı tutarlarının 2018 yılı ilk hakkedişinden itibaren hakediş tutarlarına göre sırasıyla yansıtıldığı belirtilmektedir.

Sorumlunun Aralık 2017 tarihinden itibaren birim amirliğine vekalet ederek hakkediş ödemelerini harcama yetkilisi sıfatıyla gerçekleştirdiği anlaşılmakta olup, sorumlunun bu tarihten sonraki ödemelerden dolayı oluşan kamu zararından sorumlu olması gerektiği,

Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmet Alımı kapsamında saatlik ücret ödenenler için Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu, ancak sorumlunun sorumluluğa yönelik itirazının yerinde olduğu ve sorumluluk sürecinin ve bu çerçevede sorumlunun adına çıkarılan kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesi gerektiği,

değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumlu adına çıkarılan kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesi için dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Harcama Yetkilisi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İşbu ilamın 1’inci maddesinde belirtilen gerekçelerle, sorumluların iddialarının reddedilerek 87 sayılı ilamın 25-A maddesi ile ...-TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (işbu ilamın 1’inci maddesinde belirtilen Üyeler ..., ..., ...’nın karşı oy gerekçeleri aynı kalmak üzere,) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 17.04.2024 tarih ve 56725 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Konu: Saat başına ödemeleri yapılan kişiler ile ilgili olarak yüklenici firmaya asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılması.

3. 87 sayılı ilamın 25-B maddesi ile 10.04.2015 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd.Şti. ... A.Ş. İş Ortaklığı olan ... -TL sözleşme bedelli Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alım İşinde çalıştırılan, fakat haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve çalıştırıldıkları saat başına ödemeleri yapılan kişiler ile ilgili olarak yüklenici firmaya asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının, sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.

Harcama Yetkilisi ...’in dilekçesinde özetle:

25 Sıra No B bendinde: saat başı ücret alan kişilerle ilgili olarak Yüklenici firmaya asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılması neticesi harcama yetkilisi olarak ...-TL kamu zararına sebebiyet verildiğine karar verildiği,

Yukarıda 25.sıra A Bendi hakkındaki arz ettiğimiz açıklamalarda yer alan İş Kanunu 5. ve 13. Maddelerinde belirtilen kısmi zamanlı çalışanlara eşit davranmama yasağına ilişkin beyan ve savunmaların tekraren arz edildiği,

-Bununla birlikte; Sayıştay kararının gerekçesinde; anılan ihalenin “İdari Şartname”sinin 46.1.1 maddesi gereğince fiyat farkı ödemelerinin 2013/5212 sayılı Bakanlar Kurulu kararma göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı hesabında uygulanacak esasların 6. Ve 7.maddelerine göre yapılacağı belirtilmiştir. Anılan Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen fiyat farkı ödemesine ilişkin esasların 6.maddesi gereğince de saatlik çalışmalar nedeniyle fiyat farkı ödemesi yapılamayacağı gerekçesiyle kamu zararı oluştuğu kanaatine varıldığı,

Sayıştay kararında, 2013/5212 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı hesabında uygulanacak esasların eksik ve hatalı değerlendirildiği, Şöyle ki;

Anılan esasların “Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 5.maddesinin, hizmet alımı ihalelerinde iş kollarına ve çalışma şartlarına göre fiyat farkının ne şekilde hesaplanacağını formüller ile açıklanmış ve belirlemiş olduğu, Sayıştay kararına gerekçe yapılan anılan esasların 6.maddesinin 1.fıkrasında ise ; “ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, ...fark, 5.madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. ” düzenlemesinin yer almakta olduğu, Düzenlemede açıkça “personel sayısının belirli ve tam zamanlı çalışanlar için 5.maddede düzenlenen fark ödeme formüllerinin uygulanmadan” ücret farkının Ödeneceğinin ifade edildiği,

Sayıştay incelemesi ve gerekçeli kararına esas olan uyuşmazlığın; anılan esasların 6.maddesinin dışında kalan, yani “ihale dokümanında personel sayısının belirlenmediği veya haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede kullanılmasının öngörülmediği isçiler için ücret farkı ödenip ödenmeyeceği” noktasında toplandığı,

2013/5212 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı hesabında uygulanacak esasların 2.maddesi ücret farklarının hangi durumlarda uygulanıp hangi durumlarda uygulanmayacağını açıkça düzenlediği, Anılan esasların “Kapsam” başlıklı 2. maddesi; “4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alanlarında uygulanacak fiyat farkının bu Esaslara göre hesaplanacağı, Ancak 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde ver alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez düzenlemesini içermekte olduğu, Buna göre ; örnekleri sayılan hizmetlerden “nitelikleri itibariyle kısa süreli hizmetler” için ihale sonrasında oluşan fiyat farkı ödenemeyeceğini,

Bahse konu ... sayılı ihalenin; Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı İle Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmet Alım işi için yapıldığı, Bu kapsamda “Tesis yöneticileri, Tesis görevlileri ve eğitmenler” in tam ve kısmi çalışma zamanlı olarak ihale konusu işlerde çalıştırılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 14.maddesine göre belediyeler ; “ İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafi ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.) ”; sosyal hizmet ve yardım, nikah, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar ”.

Anılan madde hükmünde “Temizlik ve meslek ve beceri kazandırma” görevlerinin , belediyenin asli ve zorunlu görevleri arasında sayılmıştır. İhalesi yapılan “Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı İle Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmet Alımı" işinin, belediyenin asli ve zorunlu görevlerinin ifasına yönelik olduğu, İhale konusu isin süresinin 36 ay gibi uzun bir zaman süresini kapsadığı, Bu itibarla, İhale konusu işin, 2013/5212 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı hesabında uygulanacak esasların 2.maddesinde belirtilen; “nitelikleri itibariyle kısa süreli hizmetler” den sayılmasının mümkün olmadığı, Zira yapılan isin hem belediyenin asli ve zorunlu hizmetlerinden olup hem de 36 aylık süresi itibariyle kısa süreli hizmetlerden olmadığı, Dolayısıyla ihale konusu işin, anılan esasların 2. maddesinde fiyat farkı ödemesi kapsamı dışında kaldığı düzenlenen kısa süreli hizmetlerden olmadığı, Bu niteliği itibariyle ihale konusu işin anılan esasların uygulama kapsamında olup ihale konusu iş için de fiyat farkı ödemesi yapılması gerektiği,

Saatlik çalışan işçilere ücret farkı ödenmeyeceği yönünde hiçbir düzenleme içermeyen 2013/5212 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı hesabında uygulanacak esasların “Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 5.maddesinin 1.fıkrasında, hizmet alınan sektörlere göre fiyat farkı hesabının hangi formüllerle hesaplanacağının belirtildiği, Aynı fıkranın (c) bendi “Diğer hizmet alımlarında” uygulanacak hesaplama formülünü düzenlemektedir. Bu düzenlemedeki formül içinde “a2” sembolüyle ifade edilen bir hesaplama birimi yer almakta olup, anılan maddenin 2.fıkrasının e bendine göre; “a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı” ifade etmekte olduğu,

Anılan düzenlemelerin tümü birlikte değerlendirildiğinde, Sayıştay kararının gerekçesi olan 2013/5212 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı hesabında uygulanacak esaslarda yer alan düzenlemelerin , saatlik çalışan işçilere ücret farkı ödenmeyeceğine ilişkin bir düzenlemeyi içermediği gibi, aksine ücret farkının hesabında saatlik çalışan işçilerin sayı ve çalışma saatlerinin de hesaba katılması gerektiğinin yer aldığı, Bu nedenlerle, Sayıştay kararının anılan esasları değerlendirme ve uygulamada eksik ve hatalı gerekçeye dayanmakta olup hukuk ve yasaya aykırı olduğu, Özellikle yukarıda arz edilen İs Kanunu’nun 5.ve 13.maddesinde düzenlenen kısmi çalışan işçiye farklı işlem yapma yasağı hakkındaki düzenlemeler ve Anayasa’nın 10.maddesi birlikte değerlendirildiğinde, Sayıştay kararına gerekçe yapılan esasların, saatlik çalışan işçiye ücret farkı ödenmemesi yönünde bir amaç ve düzenleme içermesinin mümkün olmadığı,

• Yukarıda arz edilen hususların yanında “SORUMLULUK İLE İLGİLİ” olarak,

Karara konu ihale tarihinden yaklaşık 2,5 yıl sonra 16.10.2017 tarihinde Kültür Müdürlüğü1 ne vekil Müdür olarak atandığı, Ekte sunulan “Hakediş Ödemelerine Göre Sorumluları Gösteren Tablo-25.Maddenin B Bendi” Başlıklı Tabloda görüleceği üzere İhale tarihinden sonra firmaya yapılan 30 hakedişe ilişkin ödeme emrinin sadece 7 adetinin Kültür İsleri vekil müdürü olarak görevlendirildiği tarihten itibaren harcama yetkilisi Sıfatıyla tarafınca imzalanmış olup; diğerlerinin ise kendinden önceki Harcama yetkililerinin görevli oldukları tarihlerde ödenmiş olduğu, Sayıştay ilamında belirtilen Sorumlular Kısmında İMZASININ, GÖREV VE YETKİSİNİN OLMADIĞI tarihlerde bile sorumlu gösterilmesinin hata yapıldığı iddia edilen tüm dönemlerin yükünün şahsına yüklenmesinin Evrensel Hukuk İlkelerine ve Hakkaniyete aykırı olduğu,

Yukarıda ayrıntılı olarak arzedildiği gibi, 25.Madde A bendine ilişkin SORUMLULUK İLE İLGİLİ savunmalarını/beyanlarını tekrar ettiği ve Sayıştay İlamında Belirtilen Kamu zararına ilişkin İmzalanan Hak edişlerdeki Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin (2015 tarihinden bugüne kadar Harcama yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak imza atan kişilerin) tespitinin yapılması gerektiği,

Ek 9:-“Hakediş Ödemelerine Göre Sorumluları Gösteren Tablo-25.Maddenin B Bendi” Başlıklı Tablo

Kaldı ki; Şayıştay ilamında kamu zararı olduğu bildirilen 25. madden in (sıra) A ve B bentlerinde belirtilen tutarlar için ... T E M. SAN. VE TİC.A.Ş Firmasının hak edişlerinden kaynaklanan alacaklarından ...-TL+...-TL+...- TL Olmak üzere TOPLAM:...-TL nin Blokeye alınmasına ilişkin Kültür işleri Müdürlüğü 21.05.2019 tarihli yazısı ve Emanet Hesabına alındığına dair Bütçe Emanet Netice Dökümünün ekte arz edildiği,(Ek. 10)

20.07.2020 Tarihli ve E-44894318-641-04-3116 sayılı BAŞKANLIK OLURU ile Sayıştayın 19.06.2020 ilam tarihli 87 İlam No ve 399 sayılı kararının 25.maddesinin B bendinde Kamu Zararı olarak belirlenen miktarın ... Ltd.Şti.... Aş.İş Ortaklığı ve Ahiz sıfatıyla miktarın uhdesine geçenlerden (çalışanlardan) tahsil amacıyla Dava Açılması için sözkonusu BAŞKANLIK OLURU ile Hukuk İşlerine Talimat verilmiş olup; Dava dosya bilgilerinin Başkanlığımıza bilahare arz edileceği ifade edilmiş olup,

Daire kararının kaldırılması/bozulması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

Temyize konu olan 5. Dairenin 19.06.2020 tarih ve 87 no.lu ilamın 25-B maddesinde;

“..

10.04.2015 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd.Şti. ... A.Ş. İş Ortaklığı olan ... -TL sözleşme bedelli Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alım İşinde çalıştırılan, fakat haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve çalıştırıldıkları saat başına ödemeleri yapılan kişiler ile ilgili olarak yüklenici firmaya asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının, .... 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, ..." karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun dilekçesinde; "...

Yukarıda 25.sıra A Bendi hakkındaki arz ettiğimiz açıklamalarda yer alan İş Kanunu 5. ve 13. maddelerinde belirtilen kısmi zamanlı çalışanlara eşit davranmama yasağına ilişkin beyan ve savunmalarımızı tekraren arz ediyoruz.

Sayıştay incelemesi ve gerekçeli kararına esas olan uyuşmazlık; anılan esasların 6 ncı maddesinin dışında kalan, yani "ihale dokümanında personel sayısının belirlenmediği veya haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede kullanılmasının öngörülmediği işçiler için ücret farkı ödenip ödenmeyeceği" noktasında toplanmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı hesabında uygulanacak esasların 2. maddesinde belirtilen; "nitelikleri itibariyle kısa süreli hizmetler" den sayılması mümkün değildir. Zira yapılan iş hem belediyenin asli ve zorunlu hizmetlerindendir hem de 36 aylık süresi itibariyle kısa süreli hizmetlerden değildir. Dolayısıyla ihale konusu iş, anılan esasların 2. maddesinde fiyat farkı ödemesi kapsamı dışında kaldığı düzenlenen kısa süreli hizmetlerden değildir. Bu niteliği itibariyle ihale konusu iş anılan esasların uygulama kapsamında olup ihale konusu iş için de fiyat farkı ödemesi yapılması gerektiği ortadadır.

"SORUMLULUK İLE İLGİLİ" önemli bir hususu arz edecek olursam;

Hizmet Alım İşi İle ilgili olarak ihale tarihinde harcama yetkilisi sıfatım bulunmaması, söz konusu ihalede dahlim, tasarrufum olmaması nedenleriyle söz konusu ihale tarihinden itibaren yapılan tüm ödemelere ilişkin sorumluluğun tarafıma yüklenmesi hakkaniyete, evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır.

İdare tarafından, karara konu ihale tarihinden yaklaşık 2,5 yıl sonra 16.10.2017 tarihinde Kültür İşleri Müdürlüğü'nde vekil müdür olarak görevlendirildim. Ekte sunulan "Hakediş Ödemelerine Göre Sorumluları Gösteren Tablo-25. Maddenin A Bendi" Başlıklı Tabloda (Ek.7) görüleceği üzere İhale tarihinden sonra firmaya yapılan hakedişlere ilişkin ödeme emirlerinin sadece 7 adeti Kültür işleri vekil müdürü olarak görevlendirildiğim tarihten itibaren harcama yetkilisi sıfatıyla tarafımca imzalanmış olup; diğer hakedişlere ilişkin ödeme emri belgeleri ise önceki harcama yetkililerinin görevli oldukları tarihlerde ödenmiştir.

Yukarıda arz edildiği üzere Kültür Müdürlüğü'ne harcama yetkilisi olarak atandığım 16.10.2017 tarihinden yaklaşık 2,5 yıl önce yapılan ihale ve buna ilişkin hakedişlerin büyük kısmının benden önceki harcama yetkilileri tarafından ödenmesi ile ilgili şahsıma kamu zararı yüklenilmesinin Sayıştay Genel Kurulunun görüşüyle çelişeceğini takdirlerinize arz ederim.

19.06.2020 ilam tarihli 87 İlam No ve 399 sayılı kararın 25. maddesinin A bendinin Sorumluların tespitinin yeniden yapılması için bozulmasına karar verilmesini arz ve talep ederim." denilmektedir.

İdare tarafından sözleşme kapsamında kısmi zamanlı çalışanlar için de yükleniciye asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların "İşçilik maliyetlerindeki değişiklik" başlıklı 6 ncı maddesinde;

"(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır." denilmektedir.

Söz konusu işe ilişkin sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla asgari ücret fiyat farkı sadece mesaisinin tamamını idarede geçiren işçiler için hesaplanması gerektiği, çalıştırıldıkları saat başına ücret verilen kişiler ile ilgili olarak yükleniciye asgari ücret fiyat farkı adı altında ek ödemede bulunulmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan sorumlunun sorumlulukla ilgili olarak da itirazda bulunduğu görülmekte olup, savunmasında;

Hizmet Alım İşi İle ilgili olarak ihale tarihinde harcama yetkilisi sıfatının bulunmadığını,

Kültür İşleri Müdürlüğüne 16.10.2017 tarihinde vekil müdür olarak görevlendirildiğini,

İhale tarihinden sonra firmaya yapılan hakedişlere ilişkin ödeme emirlerinin sadece 7 adetini Kültür İşleri Müdür vekili olarak görevlendirildiği tarihten itibaren harcama yetkilisi sıfatıyla imzaladığını,

Diğer hakedişlere ilişkin ödeme emri belgeleri ise önceki harcama yetkililerinin görevli oldukları tarihlerde ödendiğini, belirtmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinde; "...

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.

Kanun hükmü gereği tazmin hükmü, sorumluların karar, işlem veya eylemleriyle illiyet bağı kurularak oluşturulması gerekmektedir.

Yargılamaya Esas Raporda, 2016 ve 2017 yıllarından gelen kamu zararı tutarlarının 2018 yılı ilk hakkedişinden itibaren hakediş tutarlarına göre sırasıyla yansıtıldığı belirtilmektedir.

Sorumlunun Aralık 2017 tarihinden itibaren birim amirliğine vekalet ederek hakkediş ödemelerini harcama yetkilisi sıfatıyla gerçekleştirdiği anlaşılmakta olup, sorumlunun bu tarihten sonraki ödemelerden dolayı oluşan kamu zararından sorumlu olması gerektiği,

Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alım İşinde çalıştırılan, fakat haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve çalıştırıldıkları saat başına ödemeleri yapılan kişiler ile ilgili olarak yüklenici firmaya asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılması suretiyle kamu zararına neden olunduğu, ancak sorumlunun sorumluluğa yönelik itirazının yerinde olduğu ve sorumluluk sürecinin ve bu çerçevede sorumlunun adına çıkarılan kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesi gerektiği,

değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumlu adına çıkarılan kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesi için dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Gerçekleştirme görevlileri ..., ... ve ... ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle:

“25 Sıra No B bendinde: saat başı ücret alan kişilerle ilgili olarak da Yüklenici firmaya asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılması neticesi harcama yetkilisi olarak ...-TL kamu zararına sebebiyet verildiğine dair 19 Haziran 2020 tarihli, 87 İlam No ve 399 Karar No’lu Sayıştay ilamı ile ilgili olarak;

Saat başı ücretli çalışan kişilere asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapıldığı ile savunmanın yine A bendinde olduğu gibi sözleşmeyle yapılan ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. Maddesine göre yapıldığı, Yani işverenin, tam süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamayacağı, bunun İş Barışına, İnsan haklarına ve Eşitliğe aykırı olduğu, Çalışan kişilerin Devlet kurumunun adalet anlayışını sarsan bir bakış açısının oluşmasına, kişilerin öteki olarak ayrışmalarına sebebiyet vereceği, saatlik olarak çalışan işçilere ücret fiyat farkından yararlandırılmalarının, kendilerini öteki gibi davranılmadığını ve emeklerinin hiçbir ayrıma tabi olmadığı 2. Sınıf eğitimci ve çalışan olmadıklarını hissederek çalışmalarını eşitlik ilkesinin ve devletin güvencesinde hissetmelerini desteklediği, Çalışanlarda Devlete ve Kuruma güven 2.sınıf olmamanın verdiği huzur aidiyet duygusu ve gönülden hizmeti arttırdığı,

Çalışanların Devletimizin TC Vatandaşlarına tanıdığı Eşitlik ilkesinin varlığının gücünün gerçekliğinin ne kadar kusursuz olduğunu bilerek hissederek öteki olmadan vatandaşlara hizmet verirken Devletimizin tüm işçilerde eşitlik ilkesini uyguladığını görerek alın terlerinin karşılığı ücretlerini kazanmış oldukları, Kanunları Koyan Devletimizin 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. Maddesine göre saatlik çalışanların alın terlerinin ödemesinin yapıldığı,

Sayıştay ilamı 25 Madde(sıra) A bendinde kamu zararı olduğu bildirilen ...-TL ve 25 Madde B bendinde kamu zararı olduğu bildirilen ...-TL tutarlar ile ilgili ... LTD.ŞTİ ... A.Ş İŞ ORTAKLIĞI Firmasının hakedislerindeki alacaklarından (T0...-TL) kesilerek Emanet Hesabına alındığına dair Bütçe Emanet Netice Dökümü is bu dilekçe ekinde sunulduğu,

NOT: 20.07.2020 Tarihli ve E-44894318-641 -04-3116 sayılı BAŞKANLIK OLURU ile Sayıştayın 19.06.2020 ilam tarihli 87 İlam No ve 399 sayılı kararın 25.maddesinin B bendinde Kamu Zararı olarak belirlenen miktarın ... Ltd.Şti. ....İş Ortaklığı ve Ahiz sıfatıyla miktarın uhdesine geçenlerden (çalışanlardan) tahsil amacıyla Dava Açılması için Hukuk İşlerine Talimat verilmiş olup, dilekçe ekinde arz edildiği,

İfade edilmiş olup, Daire kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

Temyize konu olan 5. Dairenin 19.06.2019 tarih ve 87 no.lu ilamın 25-B maddesinde; " ...

10.04.2015 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd.Şti. ... A.Ş. İş Ortaklığı olan ... -TL sözleşme bedelli Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alım İşinde çalıştırılan, fakat haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve çalıştırıldıkları saat başına ödemeleri yapılan kişiler ile ilgili olarak yüklenici firmaya asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının, ... 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, ..." karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde özetle; "Saat başı ücretli çalışan kişilere asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapıldığı ile savunmamız yine A bendinde olduğu gibi sözleşmeyle yapılan ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Eşit Davranma İlkesi" başlıklı 5. maddesine göre yapılmıştır.

Yani işveren, tam süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İş Barışına, İnsan haklarına ve Eşitliğe aykırıdır. Çalışan kişilerin Devlet kurumunun adalet anlayışını sarsan bir bakış açısının oluşmasına kişilerin öteki olarak ayrışmalarına sebebiyet verir. Çalışan İşçilerimize saatlik olarak ücretin askeri ücret fiyat farkından yararlandırılmaları kendilerini öteki gibi davranamadığını ve emeklerinin hiçbir ayrıma tabi olmadığı 2. Sınıf eğitimci ve çalışan olmadıklarını hissederek çalışmalarını eşitlik ilkesinin ve devletin güvencesinde hissetmelerini desteklemiştir. Çalışanlarda Devlete ve Kuruma güven 2.sınıf olmamanın verdiği huzur aidiyet duygusu ve gönülden hizmeti arttırmıştır.

Sayıştay ilamı 25. madde A bendinde kamu zararı olduğu bildirilen ...-TL ve 25 Madde B bendinde kamu zararı olduğu bildirilen ...-TL tutarlar ile ilgili ... LTD.ŞTİ ... A Ş İŞ ORTAKLIĞI Firmasının hakedişlerindeki alacaklarından ...-TL kesilerek Emanet Hesabına alındığına dair Bütçe Emaneti netice dökümü iş bu dilekçe ekinde sunulmaktadır." denilmektedir.

İşe ait sözleşme tasarısının "Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları" başlıklı 14 üncü maddesinde; "14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz. 14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

31.08.2013 tarih 28751 sayılı Resmi gazetede yayınlanan 27.06.2013 tarih 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında uygulanacak esasların 6. ve 7. maddelerine göre fiyat farkı ödenecektir. 14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." ifadelerine yer verilmiştir. İdari Şartnamenin "Fiyat Farkı" başlıklı 46 ncı maddesinde; "46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

31.08.2013 tarih 28751 sayılı Resmi gazetede yayınlanan 27.06.2013 tarih 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında uygulanacak esasların 6. ve 7. maddelerine göre fiyat farkı ödenecektir" hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu işe ilişkin sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılması mümkün olmadığı, dolayısıyla asgari ücret fiyat farkı sadece mesaisinin tamamını idarede geçiren yani, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılmış olan 80 adet işçi için hesaplanması gerektiği,

Bunun dışında, çalıştırıldıkları saat başına ücret verilen kişiler ile ilgili olarak yükleniciye asgari ücret fiyat farkı adı altında ek ödemede bulunulması mümkün olmadığı,

Dosya kapsamından; idare tarafından sözleşme kapsamında kısmi zamanlı çalışanlar için de yükleniciye asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği, anlaşılmaktadır.

Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alım İşinde çalıştırılan, fakat haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve çalıştırıldıkları saat başına ödemeleri yapılan kişiler ile ilgili olarak yüklenici firmaya yapılan asgari ücret fiyat farkı ödemelerinin kamu zararını oluşturduğu, değerlendirilmektedir.

Ayrıca, adı geçen firmanın alacaklarından kesinti yapılarak Bütçe Emanetleri Hesabına alınması tahsilat anlamına gelmediğinden tespit edilen kamu zararını ortadan kaldırmayacaktır.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.

Harcama Yetkilisi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Savunmalardan, adı geçen firmanın alacaklarından kesinti yapılarak Bütçe Emanetleri Hesabına alındığı anlaşılmıştır.

İşbu ilamın 1’inci maddesinde belirtilen gerekçelerle, sorumluların iddialarının reddedilerek 87 sayılı ilamın 25-B maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (işbu ilamın 1’inci maddesinde belirtilen Üyeler ..., ..., ...’nın karşı oy gerekçeleri aynı kalmak üzere,) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 17.04.2024 tarih ve 56725 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Konu: Asgari ücret destek tutarlarının hakkedişlerden mahsup mahsup edilmemesi.

4. 87 sayılı ilamın 25-C maddesi ile 10.04.2015 tarihinde ... îhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd.Şti. ... A.Ş. İş Ortaklığı olan ... -TL sözleşme bedelli Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında, yüklenicinin, Hazine tarafından karşılanan asgari ücret desteğinden yararlanmış olmasına rağmen hakediş ödemelerinden asgari ücret destek tutarlarının mahsup edilmemesi sonucunda oluşan ... TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesine karar verilmiştir.

Gerçekleştirme görevlileri ..., ... ve ... ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle:

“Hazine tarafından karşılanan asgari ücret desteğinden yararlanılmış olmasına rağmen hakkediş ödemelerinden asgari ücret destek tutarlarının mahsup edilmediği tespit edilerek harcama yetkilisi olarak ... TL kamu zararına sebebiyet verilmesinin izahının istendiği, 19 Haziran 2020 tarihli, 87 İlam No ve 399 Karar No’lu Sayıştay ilamında yer alan kamu zararı ile ilgili olarak;

... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğünce Asgari Ücret Tutarlarının Ekte Sunulan Bütçe Emanet Netice Dökümünde görüldüğü üzere yüklenici ....LTD.ŞTİ-... ÎNŞ.AŞ. ORTAKLIĞI alacaklarından kesilerek emanet hesaplarına alındığı, Dolayısıyla Sayıştay İlamında belirtildiği gibi herhangi bir kamu zararı oluşmadığı”, ifade edilmiş olup, Daire kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Harcama yetkilisi ... ‘in temyiz dilekçesinde özetle:

Öncelikle temyiz incelemesinin DURUŞMALI YAPILMASINA karar verilmesi ve duruşma gününün tarafına bildirilmesi,

“Hazine tarafından karşılanan asgari ücret desteğinden yararlanılmış olmasına rağmen hakediş ödemelerinden asgari ücret destek tutarlarının mahsup edilmediği tespit edilerek harcama yetkilisi olarak ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine karar verildiği,

... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğünce Asgari Ücret Tutarları Ekte Sunulan Bütçe Emanet Netice Dökümünde görüldüğü üzere yüklenici ....LTD.ŞTİ-... İNŞ.AŞ. ORTAKLIĞI alacaklarından kesilerek emanet hesaplarına alındığı”,

İfade edilmiş olup, kararın kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

Temyize konu olan 5. Dairenin 19.06.2019 tarih ve 87 no.lu ilamın 25-C maddesinde;

" ...10.04.2015 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd.Şti. ... A.Ş. İş Ortaklığı olan ... -TL sözleşme bedelli Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında, yüklenicinin, Hazine tarafından karşılanan asgari ücret desteğinden yararlanmış olmasına rağmen hakediş ödemelerinden asgari ücret destek tutarlarının mahsup edilmemesi sonucunda oluşan ... TL kamu zararının, ... 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, ..." karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde;

“…... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğünce asgari ücret tutarları ekte sunulan Bütçe Emanet Netice Dökümünde görüldüğü üzere yüklenici ... LTD. ŞTİ-... İNŞ. AŞ. ORTAKLIĞI alacaklarından kesilerek emanet hesaplarına alınmıştır. Dolayısıyla Sayıştay İlamında belirtildiği gibi herhangi bir kamu zararı oluşmadığından, Sayıştay Başkanlığının 19.06.2020 ilam tarihli 87 İlam No ve 399 sayılı kararın bu yönü ile bozulmasına karar verilmesini arz ve talep ederim." denilmektedir.

İlamında yer alan kamu zararı ile ilgili olarak, sorumluların savunma yapmadıkları, tespit edilen kamu zararı tutarının yüklenici ... LTD. ŞTİ-... İNŞ. AŞ. ORTAKLIĞI alacaklarından kesilerek emanet hesaplarına alındığı ifade edilmiştir.

Kamu zararına karşılık Firmanın alacaklarından kesinti yapılarak bu tutarın Emanet Hesabına alınması kamu zararını ortadan kaldırmayacağından, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesi uygun olur.

Harcama Yetkilisi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Sorumlular, kamu zararının esasına ilişkin savunma yapmamakla birlikte; tespit edilen kamu zararı tutarının yüklenici ... LTD. ŞTİ-... İNŞ. AŞ. ORTAKLIĞI alacaklarından kesilerek emanet hesaplarına alındığını ifade ederek kararın bu nedenle kaldırılmasını talep etmişlerse de; kişi borcunun emanet hesabına alınması, tahsilat niteliğinde değerlendirilemeyeceğinden,

87 sayılı ilamın 25-C maddesi ile ...-TL ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliği ile,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 17.04.2024 tarih ve 56725 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.