Sayıştay 5. Dairesi 47196 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 47196

• Tutanak No: 49044

• Tutanak Tarihi: 17.02.2021

• Konu:

KARAR

Konu: Araç bedeli

3. Müteahhit ... Tem. Yemek Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki ... TL ihale bedelli 6 ay süreli ... Belediyesi Temizlik Hizmet Alımı işinde,45 sayılı İlamın 9’uncu maddesinin A bendinde, işe ait, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan konteynır yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Diğer Sorumlu (Tem.İş.Müd.V.) sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... tarafından verilen ortak mahiyetteki Temyiz Dilekçesinde özetle;

Sayıştay ilamının 9-A. kısmındaki kamu zararı kararının yerinde olmadığını,

Sayıştay ilamının 9. madde-A- kısmında Temizlik Hizmet Alımı işinde konteynır yıkama aracı temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulduğu ve ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği tespitinin yapıldığını,

Söz konusu tespitin yerinde olmayıp işin mahiyetine de aykırı olduğunu, şöyle ki;

Sayıştay ilamındaki tespitlere bakıldığında kamu zararı tespiti yapılan dönem 696 sy KHK ile personelin kamuya devredildiği fakat araçların kiralandığı döneme ait ... Günlük Katı Atık Toplama, Süpürme ve Taşıma Hizmet Alımı İşi İçin 21 Araç Kiralama Hizmet Alım İşine dair dönem olduğunu, bu dönemde yüklenicinin araçları belediyeye teslim ettiğini, bakım ve onarımlarını yapmış, sigorta, akaryakıt vs. diğer tüm masraflarını karşılamış fakat araçların belediye personeli tarafından sahada fiili olarak çalıştırıldığını, işin sevk ve idaresinin tamamıyla belediyeye ait olduğu, yüklenicinin sahada işçi çalıştırmadığı dönemde böyle bir tespit yapıldığını,

Hâlbuki yüklenicinin sahada işe başlamadan önce belediyeye sözleşme ve şartnamede belirtilen 21 adet aracı eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim ettiğini, Konteynır yıkama aracının sahada fiilen çalışmadığı tespitinin gerçeğe aykırı olduğunu, söz konusu konteyner yıkama aracının 34 UK 15... plakalı olup teslim tutanağında olduğunu,

Konteynır yıkama aracının ...’ta işin başından sonuna kadar çalıştığını ispatlayan aracın 19.09.2018 tarihli egzoz emisyon ölçüm raporu, 20.10.2017 tarihli egzoz emisyon raporu, 20.10.2017 tarihli muayene raporu, tamir bakım faturaları, akaryakıt faturaları vs. diğer tüm sarf belgelerinin ekte olduğunu,

Söz konusu araç ...’ta çalışmamış ise bu yakıt, egzoz, muayene, tamir bakım, sigorta vs. sarf masraf ve işlemlerinin nasıl ...’ta yapıldığını,

Denetçiler tarafından sadece içi boş iddialar ve iftiralara binaen hazırlanmış raporun hatalı değerlendirmelere dayandığının açık olduğunu,

Yine konteynır yıkama aracının sahada hiç çalışmamış ise 6 ay boyunca konteynırların neyle ve nasıl temiz kaldığını, nasıl yıkandığını, böyle bir gerçek dışı tespite nasıl varılabileceğini,

Yine belediye personelinin denetimi ve gözetimi altında tarafına teslim edilip çalıştırılan konteynır yıkama aracı çalışmamış ise nasıl olur da bu kadar kamu görevlisinin imza atıp icmalleri onaylayıp çalıştığını kabul ettiğini,

Sahadaki gerçeklerle bağdaşmayan, akla ve vicdana uymayan bu tespite dayalı olarak oluştuğu ileri sürülen ... TL’lik kamu zararı tespitinin gerçeği yansıtmadığını, bu sebeple gerçeğe aykırı tespitlerle yapılan kamu zararı kararının konteynır yıkama aracı ile ilgili kısmının yerinde olmadığını,

belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Temyiz Dilekçelerine ilişkin Başsavcılık Mütalaasında;

“Temyize konu olan 5. Dairenin 10.02.2020 tarih ve 45 no.lu ilamın 9/A maddesinde; "... Müteahhit ... Tem. Yemek Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki ... TL ihale bedelli 6 ay süreli ... Belediyesi Temizlik Hizmet Alımı işinde, İşe ait, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan Konteynır yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının, ... işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, ..." karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde; " ...

... Günlük Katı Atık Toplama, Süpürme ve Taşıma Hizmet Alımı İşi için 21 Araç Kiralama Hizmet Alım İşine dair dönemde yüklenici araçları belediyemize teslim etmiş, bakım ve onarmalarını yapmış, sigorta, akaryakıt vs. diğer tüm masraflarını karşılamış fakat araçlar belediyemiz personeli tarafından sahada fiili olarak çalıştırılmıştır. İşin sevk ve idaresinin tamamıyla belediyemize ait olduğu yüklenicinin sahada işçi çalıştırmadığı döneme böyle bir tespit yapılmıştır.

Hâlbuki yüklenici sahada işe başlamadan önce belediyemize sözleşme ve şartnamede belirtilen 21 adet aracı kesiksiz ve çalışır vaziyette teslim etmiştir. Konteynır yıkama aracının sahada fiilen çalışmadığı tespiti gerçeğe aykırıdır. Söz konusu konteyner yıkama aracı 34 UK 15... plakalı olup teslim tutanağında vardır.

Konteynır yıkama aracının ...'ta işin başından sonuna kadar çalıştığını ispatlayan aracın 19.09.2018 tarihli" egzoz emisyon ölçüm raporu. 20.10.2017 tarihli egzoz emisyon raporu, 20.10.2017 tarihli muayene raporu, tamir bakım faturaları, akaryakıt faturaları vs. diğer tüm sarf belgeleri ektedir.

Yine belediyemiz personelinin denetimi ve gözetimi altında tarafıma teslim edilip çalıştırılan konteynır yıkama aracı çalışılmamış ise nasıl olur da bu kadar kamu görevlisi imza atıp icmalleri onaylayıp çalıştığını kabul etsin.

Sahadaki gerçeklerle bağdaşmayan, akla ve vicdana uymayan bu tespite dayalı olarak oluştuğu ileri sürülen ... TL'lik kamu zararı tespiti gerçeği yansıtmamaktadır. Bu, sebeple gerçeğe aykırı tespitlerle yapılan kamu zararı kararı konteynır yıkama aracı ile ilgili kısmı yerinde değildir." denilmektedir.

Daire kararının, sorumluların duruşmada belirttikleri konteynır yıkama aracının fiilen çalıştırılmadığı şeklindeki ifadelerine dayandırıldığı, anlaşılmakta olup, sözlü savunmalarda; mevcut konteynırların eğri olması nedeniyle konteynır yıkama aracının haznesine yerleşmediği ve dolayısıyla bir kere bile bu aracın kullanılmadığının belirtildiği, ifade edilmektedir.

Ayrıca kararda; araçların teslim tutanağında yer alması o aracın fiilen sahada çalıştığı anlamına gelmediği, konteynır yıkama aracı sözleşmede ve şartnamede belirtilen esaslar çerçevesinde ...'a getirildiği, Belediyeye teslim edildiği ancak kullanılmadığı, ilişikli ödeme emri ve eki belgeler incelendiğinde söz konusu araç kullanılmadığı halde iş eksiltmesi yapılmadığı ve ihale süresince kullanılmış gibi tahakkuku yapılarak yükleniciye ödemede bulunulduğu ve Konteynır yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde ... TL kamu zararının oluştuğu, belirtilmektedir.

Adı geçen Konteynır yıkama aracının, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer aldığı ve yüklenici tarafından bu aracın istenilen teknik özelliklere uygun olarak idareye teslim edildiği, ancak konteynırların teknik özellikleri uygun olmadığı için bu yıkama aracının hizmet vermediği sözlü savunmalardan anlaşılmaktadır. Dolaysıyla yıkama aracının alınmasında ve bu aracın maliyeti hakedişe dahil edilerek ödenmesinde mevzuata aykırılık yoktur. Bu nedenle, bu alım nedeniyle bir kamu zararının oluşması ve dolaysıyla ödemeyi yapan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin bir sorumluluğunun olması söz konusu değildir.

Ancak, sözlü ifadelerden ve tespitlerden bu aracın temizlenecek konteynırların teknik özellikleri nedeniyle kullanılamadığı anlaşılmaktadır. Kullanılmaması nedeniyle idarenin bir zararı varsa bunun tespit edilmesi ve buna sebep olan teknik şartnameyi hazırlayanların sorumluluğa dahil edilmesi gerekir.

Bu itibarla, yukarıda açıklanan gerekçelerle konunun yeniden incelenmesi için Dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olur.” denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Müteahhit ... Tem. Yemek Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki ... TL ihale bedelli 6 ay süreli ... Belediyesi Temizlik Hizmet Alımı işinde, A) İşe ait, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan Konteynır yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Belediye Başkan Yardımcısı tarafından, ... tarihli yazı ile Temizlik İşleri Müdürlüğü’ne hitaben yazılan yazıda;

“Müdürlüğünüz bünyesinde 02.04.2018 tarihinde yapılan ... kayıt numaralı katı atık toplama ve taşıma için araç kiralama işinde sahada kaç adet aracın çalıştığı ve bu araçların dokümanı yapılarak plakaları ile beraber tarafıma ivedi olarak bildirilmesi,” istenilmiştir.

Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün, ... tarihli cevabi yazısında; “Müdürlüğümüz bünyesinde katı atık toplama ve taşıma için araç kiralama işinde sahada 11 araç çalışmaktadır. Bu araçların gerekli bilgileri ekte sunulmuştur.” denilmektedir.

Yapılan incelemede; sorumlular yazılı savunmalarında her ne kadar sözleşme ve şartnamede belirtilen konteynır aracının eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim edildiğini, bakım ve onarımlarının yapıldığını, sigorta, akaryakıt vs. diğer tüm masrafların karşılandığını ve belediye personeli tarafından sahada fiili olarak çalıştırıldığını ifade etmiş olsalar da sorumluların Daire yargılaması esnasında duruşmada belirttikleri sözlü savunmalardan konteynır yıkama aracının fiilen çalıştırılmadığı anlaşılmaktadır.

Zira sözlü savunmalarda; mevcut konteynırların eğri olması nedeniyle konteynır yıkama aracının haznesine yerleşmediği ve dolayısıyla bir kere bile bu aracın kullanılmadığı ifade edilmiştir.

Araçların teslim tutanağında yer alsa da o aracın fiilen sahada çalışmadığı, konteynır yıkama aracının sözleşmede ve şartnamede belirtilen esaslar çerçevesinde ...’a getirildiği, Belediyeye teslim edildiği ancak kullanılmadığı anlaşılmaktadır.

Daire ilamında da belirtildiği üzere, ilişikli ödeme emri ve eki belgeler incelendiğinde söz konusu aracın kullanılmadığı halde iş eksiltmesi yapılmadığı ve ihale süresince kullanılmış gibi tahakkuku yapılarak yükleniciye ödemede bulunulduğu görülmektedir.

Yine sorumluların, Daire yargılaması esnasında konteynır yıkama araçlarının haznesine deterjan konulmak suretiyle kaldırımların yıkandığını ve arazözün de onun arkasından kullanılarak temizleme yapıldığını sözlü olarak ifade ettikleri görülmektedir.

Ancak, sözleşme, şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde arazözün de yer aldığı ve arazöz için de ayrıca bir ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; yapılan açıklamalar çerçevesinde, işe ait, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan konteynır yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde oluşan ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...’ın ilave görüşü; .... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’nin aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 17.02.2021 tarih ve 49044 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Üye ...’ın ilave gerekçesi:

İlam hükmünün tasdikine ilişkin karara katılmakla birlikte, ilave olarak;

Söz konusu araç kiralama hizmet alımı işine ilişkin olarak ihale dosyasındaki belgelerin incelenmesinde; idari şartnamede çalıştırılacak araçlara ilişkin listede bu araç için “En az 191Kw motor gücünde… hem plastik hem metal konteyner yıkama özellikli ve 120-1100 lt. konteynerleri yıkayabilecek özellikte,2014 model ve üstü” şeklinde aracın tarif yapıldığı; teknik şartnamede ise ayrıntılı tarif yapılmadığı, “Konteyner yıkama aracı-1 adet-Kendi malı veya kiralık” şeklinde belirleme yapıldığı görülmüştür. İdari şartnamedeki tarife bakıldığında öngörülen aracın her ebat ve özellikteki konteynırları yıkama imkan ve kapasitesine sahip olması gerektiği anlaşılmaktadır. Belediyede kullanılan söz konusu konteynırların, biçim ve şekilleri itibariyle idari şartnamede tanımlanan bu araca uygun olamayacağının önceden öngörülemediği anlaşılmaktadır. Söz konusu aracın eldeki mevcut konteynırların temizliği için uygun olmadığı, ancak mahallindeki uygulama sorucu anlaşılmış bir durumdur.

İhale dosyasındaki yüklenici teklifi incelendiğinde;

Yüklenicinin birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu aracın ihale süresince (... gün) toplam ... saat çalıştırılacağı varsayımı ile bir saatlik çalışma ücreti olarak ... TL. teklif edildiği ve toplam ... saatlik süre için (... x ...=) ... TL.lık teklif bedel öngörüldüğü görülmüştür.

Bu durumda bu aracın bir günde (...:...=) 16 saat çalışacağı varsayılarak, belirtilen tutarın yüklenici tarafından teklif edildiği anlaşılmaktadır. Aracın, öngörülen bu sürelerdeki çalışması karşılığında ortaya çıkabilecek akaryakıt, bakım, onarm, vs.giderler de göz önüne alınarak bu tutarın teklif edildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan; söz konusu kiralama hizmet alım işine ait düzenlenmiş hakediş belgelerine bakıldığında;

Örneğin, 54... no.lu ödeme emri belgesine ekli bulunan 1 No.lu hakedişin “yapılan işler listesi”nde, söz konusu aracın 1 ayda ... saat çalışmış gibi gösterilerek, karşılığında (...x...=) ... TL. bedel tahakkuk ettirildiği ve ödendiği görülmüştür.

Bu durumda söz konusu araç bir günde (...:30=) 14,9 saat; yani, yaklaşık 15 saat çalıştırılmış gözükmektedir. Oysa, Daire Kararından anlaşıldığı kadarı ile araç belirlenen işte hiç çalıştırılmamıştır. Sorumluların duruşmadaki sözlü beyanları ile bu durum tescil edilmiştir.

Söz konusu işe ilişkin İdari şartnamedeki tarife bakıldığında; öngörülen aracın her ebat ve özellikteki konteynırları yıkama imkânı ve kapasitesine sahip olması gerektiği düşünülmekte ise de, yukarıda belirtildiği üzere, temyiz talebinde bulunan sorumlunun yargılama esnasında duruşmada yaptığı sözlü savunmasında; mevcut konteynırların eğri olması nedeniyle yıkama aracının haznesine yerleşemediği; dolayısıyla, bir kere bile bu aracın kullanılmadığı ifade edilmiştir.

Sorumlu bu defa temyiz dilekçesinde, sözleşme ve şartnamede belirtilen konteynır yıkama aracının Yüklenici tarafından eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim edildiğini, bakım ve onarımlarının yapıldığını, sigorta, akaryakıt vs. diğer tüm masrafların karşılandığını ifade etmiş ise de; aynı ifadeleri içeren savunmalar daha önce de beyan edilmiş olup, Daire yargılaması sırasında değerlendirilmiş ve savunma ekinde yer alan tamir, bakım ve akaryakıt faturalarından söz konusu masrafların hangi araca ait olduğunun anlaşılamadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, bahsedilen egzoz muayenesi, araç muayenesi ve sigortaya ilişkin masrafların ise mevzuata dayalı masraflar olduğu; araç çalıştırılmasa dahi belli periyotlarla yapılması gereken masraflar olduğu değerlendirilmiştir.

Bu açıklamalar çerçevesinde konu değerlendirildiğinde;

Öncelikle; Yükleniciye atfedilebilecek hata ve kusurdan bahsetmek mümkün değildir. Ancak, İdareye atfedilebilecek bir kusur da söz konusu değildir. Şöyle ki; İdari şartnamede çalıştırılacak araçlara ilişkin listede bu araç için; “En az 191Kw motor gücünde… hem plastik hem metal konteyner yıkama özellikli ve 120-1100 lt. konteynerleri yıkayabilecek özellikte,2014 model ve üstü” şeklinde aracın tarif yapıldığı; teknik şartnamede ise ayrıntılı tarif yapılmadığı; “Konteyner yıkama aracı-1 adet-Kendi malı veya kiralık” şeklinde belirleme yapıldığı görülmüştür. İdari şartnamedeki tarife bakıldığında; öngörülen aracın her ebat ve özellikteki konteynırları yıkama imkan ve kapasitesine sahip olması gerektiği anlaşılmaktadır. Belediyede kullanılan söz konusu konteynırların, biçim ve şekilleri itibariyle idari şartnamede tanımlanan bu araca uygun olamayacağının önceden öngörülemediği anlaşılmaktadır. Söz konusu aracın eldeki mevcut konteynırların temizliği için uygun olmadığı, ancak mahallindeki uygulama sorucu anlaşılmış bir durumdur.

Bu durumda, sözleşme hükümlerine bakmak gerekecektir:

Söz konusu araç kiralama işine ilişkin sözleşmenin “ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde; sözleşme bedelinin, Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla ödeneceği belirtildikten sonra, söz konusu 12’nci maddenin ikinci bendinde, “Yüklenici, programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.” denilmektedir. Bu ifadenin mefhum-ı muhalifinden; eksik yapılan veya yapılmayan iş bedelinin de ödenmeyeceği anlamı çıkmaktadır.

Yine, sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde; “Bu ihalede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir…..” hükmü bulunmaktadır. Gerek bahsi geçen 24’üncü madde, gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin konu ile ilgili 53’üncü maddesi hükmü gereğince, öngörülmeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde ilave iş için aynı yükleniciden araç temini mümkün olduğu gibi; aynı şekilde, kullanılmayan veya kullanılma imkânı olmayan araçlar için de, 4735 sayılı Kanun ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin bahsi geçen hükümleri çerçevesinde iş eksilişi yapılabilme imkânı vardır. Yüklenicinin ve İdarenin kusurundan kaynaklanmayan fiili imkânsızlık durumu karşısında, belirtilen konteyner yıkama işi için kullanılamayacağı açık olan araç için iş eksiltmesi yoluna gidilmiş olması gerekmektedir.

Bununla bağlantılı olarak; söz konusu araç kiralama hizmet alımı işine ait idari şartnamede ve sözleşme tasarısında, bu sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerinin; onlarda da hüküm bulunmaması durumunda genel hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Savunmada bahsedildiği gibi, konteynırların söz konusu araca uygun veya uyarlı olmaması durumu karşısında, fiili ve teknik bir imkânsızlıktan; dolayısıyla, borçlar hukukuna göre kısmi olarak “ifanın imkânsızlığından” bahsetmek gerekecektir. Böyle bir durumda sözleşme taraflarının gerçekleştirmeleri gereken işlemler ve yükümlülükler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda belirlenmiştir.

Yüklenicinin teklifinde, günde 16 saat çalışacağı varsayımı ile araç için günlük bedel belirlenmiştir. Bu araç bir hizmet ifası karşılığı kiralanmıştır. Aracın, hizmetin ifası için yeterli olmaması veya herhangi bir sebeple hizmetin ifasının mümkün olmaması şartları gerçekleştiğinde, buna göre değerlendirme yapılması; yükleniciye durumun bildirilerek, söz konusu hizmetin ifası için uygun olmayan bu aracın sözleşme kapsamı dışına alınması hususunda işlem yapılması ve bu araç için sözleşme kapsamında bir bedel ödenmemesi gerekmektedir. Bu durumda, Yüklenicinin, bu aracın kapsam dışı tutulmasından kaynaklanabilecek mağduriyetinin giderilmesi, ayrı bir anlaşmanın veya uzlaşmanın konusudur.

Bütün bu gerekçeler de göz önüne alındığında, Daire Kararının yerinde olduğu düşünülmekte olup, tasdiki uygundur.

Karşı oy gerekçesi

.... Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi:

İşe ait, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 1 Adet Arazöz (20 ton) aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak; Belediye Başkan Yardımcısı tarafından, ... tarih ve ... sayılı yazı ile Temizlik İşleri Müdürlüğü’ne hitaben yazılan yazıda; “Müdürlüğünüz bünyesinde 02.04.2018 tarihinde yapılan ... kayıt numaralı katı atık toplama ve taşıma için araç kiralama işinde sahada kaç adet aracın çalıştığı ve bu araçların dokümanı yapılarak plakaları ile beraber tarafıma ivedi olarak bildirilmesi,” istenilmiştir.

Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün, ... tarih ve ... sayılı cevabi yazısında; “Müdürlüğümüz bünyesinde katı atık toplama ve taşıma için araç kiralama işinde sahada 11 araç çalışmaktadır. Bu araçların gerekli bilgileri ekte sunulmuştur.” denilmektedir.

45 sayılı ilamın 10’uncu maddesinde, benzer bir konuya ilişkin olarak; (Tem.İş.Müd.V.) ... tarafından yapılan sözlü savunmada; söz konusu Belediye Başkanının yazısına cevaben göndermiş olduğu listede yer alan araçların o gün sahada bilfiil çalışan araçlar olduğu, dolayısıyla yapılan tespitin anlık bir tespit olduğu, araçların çalışmaması durumunun genele teşmil edilemeyeceği ifade edilmiştir, gerek yazılı gerekse sözlü olarak yapılan savunmalarda ise araçların yüklenici tarafından teslim edildiği, sahada fiili olarak çalıştırıldığı, diğer yandan sorguda yer alan tespitlerin denetçi tarafından işin sürecinde bu makinaların kullanılmadığını gösterecek delillerle güçlendirilerek karşılanmadığı ifade edilmiştir.

Bu gerekçelerle 45 sayılı ilamın 10’uncu maddesinde kamu zararı oluşmadığına hükmedilmiştir.

Söz konusu gerekçelerin 45 sayılı ilamın 9’uncu maddesi için de geçerli olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; 45 sayılı ilamın 9’uncu maddesinde verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nin karşı oy gerekçesi:

İlamın 9 uncu maddesinde; konteyner yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması nedeniyle ... TL’nin tazminine karar verilmiştir. Daire kararı kurulumuzca oy çokluğu ile tasdik edilmiştir.

Tazmine konu ihale sözleşmesine baktığımızda işin temizlik hizmet alımı değil, “Katı Atık Toplama, Süpürme ve Taşıma Hizmet Alım İşi İçin Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” olduğu görülmektedir. İşin süresi ise işe başlama tarihinden itibaren ... gün olarak belirlenmiştir. Görüldüğü üzere işin tanımı temizlik hizmetlerinde kullanılacak araçların kiralanması işidir.

696 sayılı KHK ile hizmet alımı suretiyle çalıştırılan personelin kamu idarelerine devri sonrasında yapılan bir sözleşme olup iş tanımları içerisinde personel çalıştırılması yer almamaktadır. İhale şartnameleri ve sözleşme gereğince yüklenici, taahhüt ettiği araçları İdareye eksiksiz teslim etmiştir. Yüklenicinin kiralama ve kiralanan araçların giderleri dışında hizmetle ilgili başkaca bir taahhüdü bulunmamaktadır. Araçların eksiksiz teslim alındığı hususunda ise bir ihtilaf bulunmamaktadır. Araçların kullanımı tamamen İdarenin uhdesindedir. Dolayısıyla yüklenici araçları teslim etmekle yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Öte yandan sorumlular savunmalarında yüklenici tarafından İdareye teslim edilen söz konusu konteyner yıkama aracının kullanıldığını beyan etmişlerdir.

Dolayısıyla, sözleşme kapsamında taahhüt edilen iş (araç temini) gerçekleşmiş olduğundan burada bir kamu zararından söz edilemez. Kamu zararının var olduğu yönündeki daire tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği gerekçesiyle, daire kararının tasdiki yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

Bu itibarla; 45 sayılı ilamın 9’uncu maddesinde verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.

.... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

Daire yargılamasında duruşmaya katılan (Tem.İş.Müd.V.) ... sözlü savunmasında;

“... Belediyesinde konteynır ihalesine girileceğini, ancak bütçe imkanları elvermediğinden ihalesinin yapılamadığını,

Konteynır yıkama araçlarının yıkama haznesi olduğunu, konteynırların konteynır yıkama aracının haznesinde deterjanlanıp temizlendiğini, Belediyenin elinde bulunan mevcut konteynırların eğri olması nedeniyle konteynırların hazneye giremediğini, dolayısıyla konteynırların, yıkama aracında 1 kere bile yıkanmadığını, ama konteynır yıkama araçlarının haznesine deterjan konulmak suretiyle kaldırımların yıkandığını, arazözün de onun arkasından yıkayarak temizleme yapıldığını, sorguda yer alan ve Belediye Başkanının yazısına cevaben göndermiş olduğu listede yer alan araçların o gün sahada bilfiil çalışan araçlar olduğunu,” ifade etmiştir.

Sözlü savunmada belirtildiği üzere konteynırların, yıkama aracında yıkanmadığı ama konteynır yıkama araçlarının haznesine deterjan konulmak suretiyle kaldırımların yıkandığı anlaşılmaktadır.

Oysa Daire ilamında verilen tazmin hükmünün gerekçesinde, konteynır yıkama aracının kullanılmadığı ifade edilmiştir.

Teknik Şartnamenin 13’üncü maddesinde; “ İdare tarafından görevlendirilen kontrolör, günlük olarak araçların çalışma tutanaklarını tutmakla görevli olup ödemeler buna göre yapılacaktır.” denilmektedir. Bu maddeye göre araçların çalışma durumlarının günlük olarak idare tarafından kontrol edildiği anlaşılmakta, ilamda aracın çalışmadığına yönelik bir tespit bulunmamaktadır.

Daire ilamında söz konusu aracın hiç kullanılmadığı ifade edilmiştir. Ancak araca ilişkin muayene raporlarında aracın hafif kusurlu olduğu görülmektedir. Bu durum aracın fiilen kullanıldığını göstermektedir.

Ayrıca gerek denetçi raporunda gerekse Daire ilamında aracın çalışmadığına dair yeterli delillendirmenin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

İlamda, konteynırların eğri olması nedeniyle aracın haznesine yerleştirilemediği ifade edilse de konteynırların eğri olmasının yüklenicinin sorumluluğunda olmadığı, bu durumun idarenin sorumluluğunda olduğu, bu durumdan kaynaklanan bir aksamanın maliyetinin yükleniciye yüklenemeyeceği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, yukarıda bahsedilen gerekçelerle, 45 sayılı ilamın 9’uncu maddesinde verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA, yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.