Sayıştay 5. Dairesi 47195 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 47195

• Tutanak No: 49043

• Tutanak Tarihi: 17.02.2021

• Konu:

KARAR

Konu: Araç bedeli

4. Müteahhit ... Tem. Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yüklenimindeki ... TL ihale bedelli 8 ay süreli ve 696 sayılı KHK’nin 127 nci maddesi hükmü gereğince üç aylık süre uzatımı verilen ... Belediyesi Temizlik Hizmet Alımı işinde; 45 sayılı İlamın 11’inci maddesinin A bendinde; işe ait, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan konteynır yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Diğer Sorumlu (Tem.İş.Müd. V.) sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... tarafından verilen ortak mahiyetteki Temyiz Dilekçesinde özetle;

Sayıştay ilamının -11- A. kısmındaki kamu zararı kararının yerinde olmadığını,

Sayıştay ilamının 11 kısım-A- kısmında ... İKN No.lu ait 8 Ay Süreli Katı Atık Toplama, Süpürme ve Taşıma Hizmet Alım İşi döneminde ve 696 sy KHK.nun 127. maddesi ile çalışanların kamuya devri süresi öncesi 3 aylık ara dönem olan 01 Ocak 2018-31 Mart 2018 arası dönemde, Temizlik Hizmet Alımı işinde konteynır yıkama aracı temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulduğu ve ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği kararının verildiğini,

Söz konusu tespitin gerçeğe aykırı olup yapılan işin mahiyetine de aykırı olduğunu, şöyle ki;

Hâlbuki yüklenici sahada işe başlamadan önce belediyeye sözleşme ve şartnamede belirtilen araçları eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim ettiğini,

Konteynır yıkama aracının sahada fiilen çalışmadığı tespitinin gerçeğe aykırı olduğunu, söz konusu konteynır yıkama aracının 34 UK 1531 plakalı olup teslim tutanağında olduğunu,

Konteynır yıkama aracının ...’ta işin başından sonuna kadar çalıştığını ispatlayan aracın 19.09.2018 tarihli egzoz emisyon ölçüm raporu, 20.10.2017 tarihli egzoz emisyon raporu, 20.10.2017 tarihli muayene raporu, tamir bakım faturaları, akaryakıt faturaları vs. diğer tüm sarf belgelerinin ekte olduğunu, aracın sigorta belgelerinin ekte olduğunu, aracın ...’ta çalışmamış ise bu yakıt, egzoz, muayene, tamir bakım, sigorta vs sarf masraf ve işlemlerinin neden yapılmış olduğunu,

Yine konteynır yıkama aracı sahada hiç çalışmamış ise 8 ay ve 3 aylık iki ayrı dönem boyunca konteynırların neyle ve nasıl temiz kaldığını, nasıl yıkandığını, böyle bir gerçek dışı tespite nasıl varılabileceğini,

Yine belediye personelinin denetimi ve gözetimi altında tarafına teslim edilip çalıştırılan konteynır yıkama aracı çalışılmamış ise nasıl olur da bu kadar kamu görevlisi imza atıp icmalleri onaylayıp çalıştığını kabul ettiğini,

Sahadaki gerçeklerle bağdaşmadığı gibi yüklenicinin yaptığı işin yapılmamış gibi gösterilmesinin vicdana uymayan bu tespit olup oluştuğu ileri sürülen ... TL’lik kamu zararı kararının yerinde olmadığını,

belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Temyiz Dilekçelerine ilişkin Başsavcılık Mütalaasında;

“Temyize konu olan 5. Dairenin 10.02.2020 tarih ve 45 no.lu ilamın 11/A maddesinde; " ... Müteahhit ... Tem. Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yüklenimindeki ... TL ihale bedelli 8 ay süreli ve 696 sayılı KHK'nin 127 nci maddesi hükmü gereğince üç aylık süre uzatımı verilen ... Belediyesi Temizlik Hizmet Alımı işi hakediş ödemelerinde İşe ait, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan Konteynır yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının, ... işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, ..." karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde; söz konusu kamu zararı tespitinin gerçeğe aykırı olduğu, zira yüklenicinin sahada işe başlamadan önce belediyeye sözleşme ve şartnamede belirtilen araçları eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim ettiği, konteynır yıkama aracının sahada çalışmadığı şeklindeki tespitin gerçeğe aykırı olduğu, söz konusu konteynır yıkama aracının teslim tutanağıyla idareye teslim edildiğini, aracın çalıştığına ilişkin gider belgelerinin dilekçe ekinde sunulduğu,

Sahadaki gerçeklerle bağdaşmadığı gibi yüklenicinin yaptığı işin yapılmamış gibi gösterilmesi vicdana uymayan bu tespit olduğu, ileri sürülen ... TL'lik kamu zararı tutarının yerinde olmadığı, belirtilmektedir.

Daire kararının, sorumluların duruşmada belirttikleri konteynır yıkama aracının fiilen çalıştırılmadığı şeklindeki ifadelerine dayandırıldığı, anlaşılmakta olup, sözlü savunmalarda; mevcut konteynırların eğri olması nedeniyle konteynır yıkama aracının haznesine yerleşmediği ve dolayısıyla bir kere bile bu aracın kullanılmadığının belirtildiği, ifade edilmektedir.

Ayrıca kararda; araçların teslim tutanağında yer almasının o aracın fiilen sahada çalıştığı anlamına gelmediği, konteynır yıkama aracı sözleşmede ve şartnamede belirtilen esaslar çerçevesinde ...'a getirildiği, Belediyeye teslim edildiği ancak kullanılmadığı, ilişikli ödeme emri ve eki belgeler incelendiğinde söz konusu araç kullanılmadığı halde iş eksiltmesi yapılmadığı ve ihale süresince kullanılmış gibi tahakkuku yapılarak yükleniciye ödemede bulunulduğu ve Konteynır yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde ... TL kamu zararının oluştuğu, belirtilmektedir.

Adı geçen Konteynır yıkama aracının, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer aldığı ve yüklenici tarafından bu aracın istenilen teknik özelliklere uygun olarak idareye teslim edildiği, ancak konteynırların teknik özellikleri uygun olmadığı için bu yıkama aracının hizmet vermediği sözlü savunmalardan anlaşılmaktadır.

Dolaysıyla yıkama aracının alınmasında ve bu aracın maliyetinin hakedişe dahil edilerek ödenmesinde mevzuata aykırılık yoktur. Bu nedenle, bu alım nedeniyle bir kamu zararının oluşması ve dolaysıyla ödemeyi yapan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin bir sorumluluğunun olması söz konusu değildir.

Ancak, sözlü ifadelerden ve tespitlerden bu aracın temizlenecek konteynırların teknik özellikleri nedeniyle kullanılamadığı anlaşılmaktadır. Kullanılmaması nedeniyle idarenin bir zararı varsa bunun tespit edilmesi ve buna sebep olan teknik şartnameyi hazırlayanların sorumluluğa dahil edilmesi gerekir.

Bu itibarla, yukarıda açıklanan gerekçelerle konunun yeniden incelenmesi için Dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olur.” denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Müteahhit ... Tem. Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yüklenimindeki ... TL ihale bedelli 8 ay süreli ve 696 sayılı KHK’nin 127 nci maddesi hükmü gereğince üç aylık süre uzatımı verilen ... Belediyesi Temizlik Hizmet Alımı işi hakediş ödemelerinde, A)İşe ait, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan konteynır yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Belediye Başkan Yardımcısı tarafından, 03.07.2018 tarihli yazı ile Temizlik İşleri Müdürlüğü’ne hitaben yazılan yazıda; “Müdürlüğünüz bünyesinde 02.04.2018 tarihinde yapılan ... kayıt numaralı katı atık toplama ve taşıma için araç kiralama işinde sahada kaç adet aracın çalıştığı ve bu araçların dokümanı yapılarak plakaları ile beraber tarafıma ivedi olarak bildirilmesi” istenilmiştir.

Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün, 04.07.2018 tarihli cevabi yazısında; “Müdürlüğümüz bünyesinde katı atık toplama ve taşıma için araç kiralama işinde sahada 11 araç çalışmaktadır. Bu araçların gerekli bilgileri ekte sunulmuştur.” denilmektedir.

Sorumlularca imzalanan 17.10.2018 tarihli ifade tutanağında; 8 aylık çöp toplama ihalesi, 696 sayılı KHK ile uzatılan çöp temizlik ihalesi ve 6 aylık çöp toplama ihalesinde konteynır yıkama aracının kullanıldığı belirtilmektedir. 01.11.2018 tarihli gönderilen yazıda ise pazar yerleri, kaldırımlar, ana arterler ve sokakların konteynır yıkama aracına deterjan konulmak suretiyle yıkandığı ifade edilmiştir.

Daire ilamında da belirtildiği üzere, sorumlular yazılı savunmalarında her ne kadar sözleşme ve şartnamede belirtilen konteynır aracının eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim edildiğini, bakım ve onarımlarının yapıldığını, sigorta, akaryakıt vs. diğer tüm masrafların karşılandığını ve belediye personeli tarafından sahada fiili olarak çalıştırıldığını ifade etmiş olsalar da sorumluların Daire yargılaması esnasında, duruşmada belirttikleri sözlü savunmalardan konteynır yıkama aracının fiilen çalıştırılmadığı anlaşılmaktadır.

Zira sözlü savunmalarda; mevcut konteynırların eğri olması nedeniyle konteynır yıkama aracının haznesine yerleşmediğini ve dolayısıyla bir kere bile bu aracın kullanılmadığının ifade edildiği, araçların teslim tutanağında yer almasına rağmen fiilen kullanılmadığı anlaşılmaktadır.

Konteynır yıkama aracının sözleşmede ve şartnamede belirtilen esaslar çerçevesinde ...’a getirildiği ve Belediyeye teslim edildiği ancak kullanılmadığı anlaşılmaktadır.

Daire ilamında da belirtildiği üzere, ilişikli ödeme emri ve eki belgeler incelendiğinde söz konusu aracın kullanılmadığı halde iş eksiltmesi yapılmadığı ve ihale süresince kullanılmış gibi tahakkuku yapılarak yükleniciye ödemede bulunulduğu görülmektedir.

Yine sorumlular konteynır yıkama araçlarının haznesine deterjan konulmak suretiyle kaldırımlar yıkandığını ve arazözün de onun arkasından kullanılarak temizleme yapıldığını sözlü olarak ifade etmişlerdir. Ancak, sözleşme, şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde arazöz de yer almaktadır ve arazöz için de ayrıca bir ödeme yapılmıştır.

Daire ilamında ayrıca, savunma ekinde yer alan tamir, bakım ve akaryakıt faturalarından da söz konusu masrafların hangi araca ait olduğu anlaşılamadığı ifade edilmektedir.

Yine sorumlular, yazılı savunmalarında iş yapılmadan ve kontrolü sağlanmadan hakediş belgelerinin imzalanmadığını belirtmiş olsalar da sözlü savunmalarında amirlerine güvendiklerini, dolayısıyla önlerine getirilen evrakları incelemeden imzaladıklarını beyan etmişlerdir.

Bu itibarla; yapılan inceleme ve açıklamalar çerçevesinde, işe ait, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan konteynır yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması neticesinde oluşan ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( Üye ...’ın ilave görüşü, .... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’nin aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 17.02.2021 tarih ve 49043 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave Gerekçe:

Üye ...’ın ilave gerekçesi:

İlam hükmünün tasdikine ilişkin karara katılmakla birlikte, ilave olarak;

Söz konusu araç kiralama hizmet alımı işine ilişkin olarak ihale dosyasındaki belgelerin incelenmesinde; idari şartnamede yer alan söz konusu işte çalıştırılacak araç listesinde, bu araç için “En az 191Kw motor gücünde,2016 model olacak ve günlük 12 saat çalışma kapasiteli (Akaryakıt, bakım dahil) 1 adet” şeklinde tarif yapıldığı; teknik şartnamede de aynı tarifin yer aldığı görülmüştür.

Belediyede kullanılan söz konusu konteynırların, biçim ve şekilleri itibariyle idari ve teknik şartnamede tanımlanan bu araca uygun olamayacağının önceden öngörülemediği anlaşılmaktadır. Söz konusu aracın eldeki mevcut konteynırların temizliği için uygun olmadığı, ancak mahallindeki uygulama sorucu anlaşılmış bir durumdur.

İhale dosyasındaki yüklenici teklifi incelendiğinde;

Yüklenicinin birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu aracın ihale süresince toplam 245 gün saat çalıştırılacağı varsayımı ile bir günlük çalışma ücreti olarak ... TL. teklif edildiği ve toplam 245 günlük süre için ... TL.lik teklif bedel öngörüldüğü görülmüştür. Bu durumda bu aracın bir günde 12 saat çalıştırılacağı varsayılarak, belirtilen tutarın yüklenici tarafından teklif edildiği anlaşılmaktadır. Aracın öngörülen bu sürelerdeki çalışması karşılığında ortaya çıkabilecek akaryakıt, bakım, onarım giderleri de göz önüne alınarak bu tutar teklif edilmiştir.

Diğer taraftan; söz konusu kiralama hizmet alım işi için düzenlenmiş hakediş belgelerine bakıldığında;

Hakedişlerin “yapılan işler listesi”nde, söz konusu aracın 1 ay içerisinde her gün çalışmış gibi gösterilerek, karşılığında günlük ...TL.teklif birim fiyat üzerinden aylık bedel tahakkuk ettirildiği ve ödendiği görülmüştür. Bu durumda söz konusu aracın günde 12 saat çalıştırılacağı öngörüldüğüne göre, saatlik ücreti ... TL.’ye tekabül etmektedir. Oysa, Daire Kararından anlaşıldığı kadarı ile araç belirlenen işte hiç çalıştırılmamıştır.

Söz konusu işe ilişkin İdari şartnamedeki tarife bakıldığında; öngörülen aracın her ebat ve özellikteki konteynırları yıkama imkân ve kapasitesine sahip olması gerektiği düşünülmekte ise de, yukarıda belirtildiği üzere, temyiz talebinde bulunan sorumlunun yargılama esnasında duruşmada yaptığı sözlü savunmasında; mevcut konteynırların eğri olması nedeniyle yıkama aracının haznesine yerleşemediği; dolayısıyla, bir kere bile bu aracın kullanılmadığı ifade edilmiştir.

Sorumlu bu defa temyiz dilekçesinde, sözleşme ve şartnamede belirtilen konteynır yıkama aracının Yüklenici tarafından eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim edildiğini, bakım ve onarımlarının yapıldığını, sigorta, akaryakıt vs. diğer tüm masrafların karşılandığını ifade etmiş ise de; aynı ifadeleri içeren savunmalar daha önce de beyan edilmiş olup, Daire yargılaması sırasında değerlendirilmiş ve savunma ekinde yer alan tamir, bakım ve akaryakıt faturalarından söz konusu masrafların hangi araca ait olduğunun anlaşılamadığı, ifade edilmiştir. Ayrıca, bahsedilen egzoz muayenesi, araç muayenesi ve sigortaya ilişkin masrafların ise mevzuata dayalı masraflar olduğu, araç çalıştırılmasa dahi belli periyotlarla yapılması gereken masraflar olduğu değerlendirilmiştir.

Bu açıklamalar çerçevesinde konu değerlendirildiğinde;

Öncelikle; Yükleniciye atfedilebilecek hata ve kusurdan bahsetmek mümkün değildir. Ancak, İdareye atfedilebilecek bir kusur da söz konusu değildir. Şöyle ki; İdari şartnamede çalıştırılacak araçlara ilişkin listede bu araç için; “En az 191Kw motor gücünde… hem plastik hem metal konteyner yıkama özellikli ve 120-1100 lt. konteynerleri yıkayabilecek özellikte,2014 model ve üstü” şeklinde aracın tarif yapıldığı; teknik şartnamede ise ayrıntılı tarif yapılmadığı; “Konteyner yıkama aracı-1 adet-Kendi malı veya kiralık” şeklinde belirleme yapıldığı görülmüştür. İdari şartnamedeki tarife bakıldığında, öngörülen aracın her ebat ve özellikteki konteynırları yıkama imkân ve kapasitesine sahip olması gerektiği anlaşılmaktadır. Belediyede kullanılan söz konusu konteynırların, biçim ve şekilleri itibariyle idari şartnamede tanımlanan bu araca uygun olamayacağının önceden öngörülemediği anlaşılmaktadır. Söz konusu aracın eldeki mevcut konteynırların temizliği için uygun olmadığı, ancak mahallindeki uygulama sorucu anlaşılmış bir durumdur.

Bu durumda, sözleşme hükümlerine bakmak gerekecektir:

Söz konusu araç kiralama işine ilişkin sözleşmenin “ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde; sözleşme bedelinin, Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla ödeneceği belirtildikten sonra, söz konusu 12’nci maddenin ikinci bendinde, “Yüklenici, programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.” denilmektedir. Bu ifadenin mefhum-ı muhalifinden; eksik yapılan veya yapılmayan iş bedelinin de ödenmeyeceği anlamı çıkmaktadır.

Yine, sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde; “Bu ihalede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir…..” hükmü bulunmaktadır. Gerek bahsi geçen 24’üncü madde, gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin konu ile ilgili 53’üncü maddesi hükmü gereğince, öngörülmeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde (sözleşme bedelinin %20’sine kadar) ilave iş için aynı yükleniciden araç temini mümkün olduğu gibi; aynı şekilde, kullanılmayan veya kullanılma imkânı olmayan araçlar için de, 4735 sayılı Kanun ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin bahsi geçen hükümleri çerçevesinde iş eksilişi yapılabilme imkânı vardır. Yüklenicinin ve İdarenin kusurundan kaynaklanmayan fiili imkânsızlık durumu karşısında, belirtilen konteyner yıkama işi için kullanılamayacağı açık olan araç için iş eksiltmesi yoluna gidilmiş olması gerekmektedir.

Bununla bağlantılı olarak; söz konusu araç kiralama hizmet alımı işine ait idari şartnamede ve sözleşme tasarısında, bu sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerinin; onlarda da hüküm bulunmaması durumunda genel hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Savunmada bahsedildiği gibi, konteynırların söz konusu araca uygun veya uyarlı olmaması durumunda fiili ve teknik bir imkânsızlıktan; dolayısıyla borçlar hukukuna göre kısmi olarak “ifanın imkânsızlığından” bahsetmek gerekecektir. Böyle bir durumda sözleşme taraflarının gerçekleştirmeleri gereken işlemleri ve yükümlülükler mevzuatta belirlenmiştir.

Yüklenicinin teklifinde, günde 12 saat çalışacağı varsayımı ile araç için günlük bedel belirlenmiştir. Bu araç bir hizmet ifası karşılığı kiralanmıştır. Aracın, hizmetin ifası için yeterli olmaması veya herhangi bir sebeple hizmetin ifasının mümkün olmaması şartları gerçekleştiğinde, buna göre değerlendirme yapılması; yükleniciye durumun bildirilerek, söz konusu hizmetin ifası için uygun olmayan bu aracın sözleşme kapsamı dışına alınması hususunda işlem yapılması ve bu araç için sözleşme kapsamında bir bedel ödenmemesi gerekmektedir. Bu durumda, Yüklenicinin, bu aracın kapsam dışı tutulmasından kaynaklanabilecek mağduriyetinin giderilmesi, ayrı bir anlaşmanın veya uzlaşmanın konusudur.

Bütün bu gerekçeler de göz önüne alındığında, Daire Kararının yerinde olduğu düşünülmekte olup, tasdiki uygundur.

Karşı oy gerekçesi

.... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

Belediye Başkan Yardımcısı tarafından, 03.07.2018 tarih ve ... sayılı yazı ile Temizlik İşleri Müdürlüğü’ne hitaben yazılan yazıda; “Müdürlüğünüz bünyesinde 02.04.2018 tarihinde yapılan ... kayıt numaralı katı atık toplama ve taşıma için araç kiralama işinde sahada kaç adet aracın çalıştığı ve bu araçların dokümanı yapılarak plakaları ile beraber tarafıma ivedi olarak bildirilmesi,” istenilmiştir.

Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün, 04.07.2018 tarih ve ... sayılı cevabi yazısında; “Müdürlüğümüz bünyesinde katı atık toplama ve taşıma için araç kiralama işinde sahada 11 araç çalışmaktadır. Bu araçların gerekli bilgileri ekte sunulmuştur.” denilmektedir.

45 sayılı ilamın 10’uncu maddesinde, benzer bir konuya ilişkin olarak; (Tem.İş.Müd.V.) ... tarafından yapılan sözlü savunmada; söz konusu Belediye Başkanının yazısına cevaben göndermiş olduğu listede yer alan araçların o gün sahada bilfiil çalışan araçlar olduğu, dolayısıyla yapılan tespitin anlık bir tespit olduğu, araçların çalışmaması durumunun genele teşmil edilemeyeceği ifade edilmiştir, gerek yazılı gerekse sözlü olarak yapılan savunmalarda ise araçların yüklenici tarafından teslim edildiği, sahada fiili olarak çalıştırıldığı, diğer yandan sorguda yer alan tespitlerin denetçi tarafından işin sürecinde bu makinaların kullanılmadığını gösterecek delillerle güçlendirilerek karşılanmadığı ifade edilmiştir.

... Belediyesinde konteynır ihalesine girileceğini, ancak bütçe imkanları elvermediğinden ihalesinin yapılamadığını,

Konteynır yıkama araçlarının yıkama haznesi olduğunu, konteynırların konteynır yıkama aracının haznesinde deterjanlanıp temizlendiğini, Belediyenin elinde bulunan mevcut konteynırların eğri olması nedeniyle konteynırların hazneye giremediğini, dolayısıyla konteynırların, yıkama aracında 1 kere bile yıkanmadığını, ama konteynır yıkama araçlarının haznesine deterjan konulmak suretiyle kaldırımların yıkandığını, arazözün de onun arkasından yıkayarak temizleme yapıldığını, sorguda yer alan ve Belediye Başkanının yazısına cevaben göndermiş olduğu listede yer alan araçların o gün sahada bilfiil çalışan araçlar olduğunu ifade etmiştir.

Sözlü savunmada belirtildiği üzere konteynırların, yıkama aracında yıkanmadığı ama konteynır yıkama araçlarının haznesine deterjan konulmak suretiyle kaldırımların yıkandığı anlaşılmaktadır.

Oysa Daire ilamında verilen tazmin hükmünün gerekçesinde, konteynır yıkama aracının kullanılmadığı ifade edilmiştir.

Daire ilamında söz konusu aracın hiç kullanılmadığı ifade edilmiştir. Ancak araca ilişkin muayene raporlarında aracın hafif kusurlu olduğu görülmektedir. Bu durum aracın fiilen kullanıldığını göstermektedir.

Ayrıca gerek denetçi raporunda gerekse Daire ilamında aracın çalışmadığına dair yeterli delillendirmenin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

İlamda, konteynırların eğri olması nedeniyle aracın haznesine yerleştirilemediği ifade edilse de konteynırların eğri olmasının yüklenicinin sorumluluğunda olmadığı, bu durumun idarenin sorumluluğunda olduğu, bu durumdan kaynaklanan bir aksamanın maliyetinin yükleniciye yüklenemeyeceği değerlendirilmektedir.

Ayrıca ilam maddesinde yer alan ilişikli ödeme emirleri ile kamu zararı tablosunda yer alan ödeme emri belgeleri birbirinden farklı olup, aradaki çelişkinin giderilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, yukarıda bahsedilen gerekçelerle, 45 sayılı ilamın 11’inci maddesinde verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA, yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nin karşı oy gerekçesi:

İlamın 11 inci maddesinde; konteyner yıkama aracının temizlik hizmet alımı süresince hiç kullanılmamasına rağmen hakedişlere dahil edilerek ödemede bulunulması nedeniyle ... TL’nin tazminine karar verilmiştir. Daire kararı kurulumuzca oy çokluğu ile tasdik edilmiştir.

Tazmine konu ihale sözleşmesine baktığımızda işin “8 Ay Süreli Katı Atık Toplama, Süpürme ve Taşıma Hizmet Alımı İşi” olduğu görülmektedir. Söz konusu iş, 696 sayılı KHK ile yüklenici bünyesindeki personelin İdareye devri öncesindeki dönemi kapsamakta olup, hizmet yüklenici tarafından istihdam edilen personel eliyle görülmektedir. Dolayısı ile iş kapsamında yüklenici tarafından tazmine konu konteyner yıkama aracının temininin yanı sıra aracın yüklenici tarafından istihdam edilen personel vasıtasıyla çalıştırılarak hizmet üretilmesi taahhüt kapsamındadır. Kısaca hizmetin birden fazla bileşeni vardır.

Denetçi raporunda ve daire tazmin kararından da anlaşılacağı üzere söz konusu aracın İdareye teslim edildiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Tazmine karar verilmesi gerekçesi söz konusu aracın hiç kullanılmamış olmasıdır. Tazmine ilişkin daire ilamında araç hiç teslim edilmemiş ve hiç kullanılmamış gibi bir değerlendirme yapılarak yapılan ödeme bütünüyle tazmine konu edilmiştir. Hâlbuki teslim edilen aracın teslimi sebebiyle yüklenici bu yönüyle taahhüdünü yerine getirdiğinden bu konuda tazmin hükmü verilmesi yerinde değildir. Diğer yandan söz konusu araç hiç çalıştırılmamış ise aracı kullanmak için personel istihdam edilmemiş olması ve diğer giderlerin yapılmamış olması gerekir. Bu sebeple aracın kira bedeli ve araç hiç çalıştırılmamış ise bu konuda eksik personel çalıştırılmış olup olmadığı hususlarının etraflıca araştırılarak ve araç kirası için ödenmesi gereken bedel düşülerek kamu zararının yeniden hesaplanması amacıyla daire kararının bozulması gerektiği gerekçesiyle daire kararının tasdiki yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

Bu itibarla, yukarıda bahsedilen gerekçelerle, 45 sayılı ilamın 11’inci maddesinde verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA, yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.