Sayıştay 5. Dairesi 47195 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 47195

• Tutanak No: 52785

• Tutanak Tarihi: 28.12.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Eksik Hizmet Alımı

4. 45 sayılı İlamın 11/A’ıncı maddesiyle; … İş Ortaklığı yüklenimindeki … TL ihale bedelli (İKN:…) 8 ay süreli ve 696 sayılı KHK’nin 127’nci maddesi hükmü gereğince üç aylık süre uzatımı verilen … Belediyesi Temizlik Hizmet Alımı İşinde; işe ait, yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan konteyner yıkama aracının temizlik hizmetinde fiilen kullanılmamasına rağmen hakedişlere dâhil edilerek bedelinin ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Söz konusu hüküm Temyiz Kurulu’nun 17.02.2021 tarih ve 49043 Tutanak (33625 İlam) sayılı [Temyize başvuran diğer sorumlu için aynı tarih ve 49044 Tutanak (33626 İlam) sayılı] Kararının 4’üncü maddesi ile tasdik edilmiştir.

45 no.lu İlamın 11/A’ıncı maddesindeki tazmin hükmü; ; … İş Ortaklığı yüklenimindeki … TL ihale bedelli (İKN:…) 8 ay süreli ve 696 sayılı KHK’nin 127’nci maddesi hükmü gereğince üç aylık süre uzatımı verilen … Belediyesi Temizlik Hizmet Alımı İşinde; işe ait yaklaşık maliyette, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan konteyner yıkama aracının temizlik hizmetinde fiilen kullanılmamasına rağmen bedelinin ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine ilişkin verilmiştir.

Sorumlular temyiz ve karar düzeltme dilekçelerinde; konteyner yıkama aracının hizmet alım ihalesi kapsamında yüklenici tarafından İdareye teslim edildiği ve fiili olarak sahada çalıştırıldığı, bunu kanıtlayan aracın egzoz emisyon ölçüm raporları, muayene raporları, sigorta poliçeleri, tamir-bakım faturaları, akaryakıt faturaları ve diğer belgelerin dilekçe ekinde sunulduğu, bazı araçlar mevsimsel etkiler veya bazı zorunlu sebepler (tamir-bakım-arıza) nedeniyle dönemsel çalıştırılmadıysa da bunun sürekli kullanılmadığı anlamına gelmeyeceği, duruşma esnasında bir kişinin durumu hatalı beyan ettiği ve yanlış anlaşıldığı, sözlü ifadeye itibar edilmemesi gerektiği ve fiilen kullanılan araçla ilgili kamu zararının oluşmadığını belirtmişlerdir.

Daire İlamda; Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün sahada 11 adet aracın çalıştığını gösteren yazısından (… tarih ve … sayılı) ve sorumluların duruşma esnasındaki sözlü açıklamalarından hareketle konteyner yıkama aracının ihale süresince sahada hiç kullanılmadığı sonucuna varılmış ise de;

İhale konusu iş kapsamında kullanılacak 17 adet temizlik aracı (konteyner yıkama aracı dâhil) yüklenici tarafından 01.05.2017 tarihli Araç Teslim Tutanağı ile işe başlanmadan önce eksiksiz ve çalışır vaziyette İdareye teslim edilmiştir. … plakalı konteyner yıkama aracı şoför …’ya zimmetlenmiştir. Sözleşmeye göre, araçların akaryakıt, lastik-yedek parça, tamir-bakım-onarım, vergi, sigorta, muayene gibi giderleri yükleniciye aittir.

Yapılan incelemede; söz konusu … plakalı araca ait egzoz emisyon ölçüm raporu, muayene raporu, tamir-bakım faturaları, akaryakıt faturaları, sigorta-kasko poliçeleri gibi aracın kullanımı ile alakalı bazı belgelerin dosyada bulunduğu, hakediş ödemelerinin kontrol teşkilatınca hazırlanan günlük çalışma tutanaklarına istinaden yapıldığı, işin kontrollüğünü üstlenen İdare personeli ya da Denetçi tarafından bunun aksini ispatlayan (yani konteyner yıkama aracının sahada hiç çalışmadığına dair) somut bir tespitin ortaya konulmadığı görülmüş olmakla birlikte;

İlamda zikredilen Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün (… tarih ve … sayılı) Yazısına itibar edilmesi halinde ise, bu yazıda çalıştığı belirtilen 11 araç dışında kalan diğer 10 aracın da ihale boyunca hiç çalışmadığının kabul edilmesinin gerekeceği, dolayısıyla Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün yazısının –savunmalarda da belirtildiği gibi- yazıldığı gün itibariyle sahada çalışan araçlara yönelik yapılmış anlık bir tespiti gösterdiği ve bu yazıdan yola çıkılarak konteyner yıkama aracının ihale süresince hiç kullanılmadığı sonucuna varılamayacağı anlaşılmıştır. Kaldı ki Daire İlamında ve Temyiz Kurulu Kararında bahsi geçen 17.10.2018 ve 01.11.2018 tarihli tutanaklarda; işin kontrollüğünü üstlenen İdare personeli tarafından … plakalı konteyner yıkama aracının anılan ihale kapsamında çalıştığı ifade edilmiştir.

Ayrıca sözleşme kapsamında zaten 1 adet olan bahse konu aracın çalışmaması durumunda 8+3 ay boyunca çöp konteynerlerinin hiç yıkanmayacağı, bunun halk sağlığı açısından büyük risk oluşturacağı ortada iken bu yönde bir tespit de dosyada bulunmamaktadır.

Tüm bu hususlar dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; 8+3 ay süreli Temizlik Hizmet Alım İşi kapsamında yer alan ve İdareye teslimi gerçekleşen 1 adet konteyner yıkama aracının kent temizliği hizmetlerinde bilfiil kullanıldığı ve bu konuda herhangi bir kamu zararının oluşmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla; başvurucuların karar düzeltme itirazları kabul edilerek; 45 sayılı İlamın 11/A’ıncı maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 17.02.2021 tarih ve 49043 Tutanak (33625 İlam) sayılı [Temyize başvuran diğer sorumlu için aynı tarih ve 49044 Tutanak (33626 İlam) sayılı] Temyiz Kurulu Kararının 4’üncü maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA karar verilerek, yukarıda açıklanan gerekçelerle 45 sayılı İlamın 11/A’ıncı maddesinde yer alan tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(.... Daire Başkanı … ve Üye …’in usule ilişkin ilave gerekçeleri ile, .... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in esasa ilişkin azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 28.12.2022 tarih ve 52785 sayılı tutanakta yazılı olmakla liş bu ilam tanzim kılındı.

Usule İlişkin İlave Gerekçe

.... Daire Başkanı … ve Üye …:

Hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 11 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

.... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Sorumlular temyiz dilekçelerinde öne sürdükleri benzer gerekçelerle karar düzeltilmesi talebinde bulunmuşlardır. Ancak sorumlu itirazlarının tamamının Temyiz Kurulu’nun 17.02.2021 tarih ve 49043 Tutanak (33625 İlam) sayılı [Temyize başvuran diğer sorumlu … için aynı tarih ve 49044 Tutanak (33626 İlam) sayılı] Kararının 4’üncü maddesi ile karşılandığı ve bu tasdik kararının Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla; sorumluların karar düzeltilmesine ilişkin tüm itirazları reddedilerek; (45 sayılı İlamın 11/A’ıncı maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) başvuruya esas Temyiz Kurulu Karar(lar)ının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, karar verilmesi gerekir.